再论日常家事代理权——兼评法释[2018]2 号第2 条

胡 政

（苏州大学王健法学院，江苏苏州 215006）

一、问题的提出

《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（法释[2018]2号）第2 条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”对于该条，最高人民法院民一庭负责人在答记者问中表示：“婚姻是夫妻生活的共同体，在处理家庭日常事务的范围内，夫妻互为代理人，这是婚姻的当然效力，属于法定代理。婚姻法虽然没有明确规定日常家事代理制度，但从相关条文中可以得出家庭日常生活范围内夫妻互为代理人的结论。婚姻法第十七条第二款规定：‘夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。’这里所指的平等处理权既包括对积极财产的处理，也包括对消极财产即债务的处理。婚姻法司法解释（一）第十七条规定：‘夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。’该规定涵盖了夫妻日常家事代理权的实质内容。”由此可知，日常家事代理制度已经得到了我国司法机关的明确认可。

对于日常家事代理权的性质，最高人民法院明确将其界定为法定代理之一种。据此，《民法总则》代理章之规定对日常家事代理有适用之余地。可是，《民法总则》所称代理是一种狭义的代理，仅限“代理人以本人的名义为法律行为，而使其法律效果直接归属于本人”[1]。此代理与日常家事代理有本质上的区别。因为配偶一方行使日常家事代理权进行交易的时候，既不需要以本人的名义为之，也不需要有使行为效果直接归属于本人的意思。故此，最高人民法院将日常家事代理视同法定代理的看法是有待商榷的。

将视角回归法释[2018]2 号第2 条本身，其所谓的“家庭日常生活需要”无助于日常家事范围的划定。此外，由于“家庭日常生活需要”这一概念的不确定性，法释[2018]2 号第2 条的适用很有可能失之宽泛，有使非举债方配偶不恰当地承受巨大债务的风险，恐生《婚姻法司法解释（二）》第24 条之流弊。因此，为了避免上述现象的发生，有必要为“家庭日常生活需要”的范围划定合理的界限，进行必要的限制，以保证法释[2018]2 号第2 条的正确适用。遗憾的是，现行的法律规定和司法解释未能为之提供一套科学合理、行之有效的判断方法。

对此，笔者拟围绕法释[2018]2 号第2 条的适用，重点阐述日常家事代理权的性质以及日常家事的范围，从而解决上述问题。

二、日常家事代理权的性质

（一）相关学说

1.法定代理说

该说认为，日常家事代理权为法定代理权之一种，其效力来源于法律的直接规定。法律是出于便利夫妻家庭生活的目的，特别赋予夫妻双方就共同生活所必须的事项享有代理权。我国台湾地区学者普遍持该种观点，认为“夫妻于日常家务，互为代理人”，为民法所设三种法定代理之一[2]。从最高人民法院民一庭负责人所做的答复可看出，我国最高人民法院亦持法定代理说。

2.特殊代理说

该说认为日常家事代理具有不同于法定代理的特性，应属一种具有特殊性质的代理。理由在于：首先，法定代理真正的责任承担人依然是被代理人本人，而家事代理所引发的法律后果则由夫妻双方共同承担[3]。其次，“法定代理中，被代理人与代理人的身份是明确固定的，不可以相互转换，而在夫妻日常家事代理权中，夫或妻均可作为代理人或被代理人，其身份可以相互转换。”[4]

3.代表说

该说认为，夫妻结合形成婚姻生活共同体，夫妻任何一方都可在日常家事的范围内代表婚姻生活共同体与第三人实施法律行为，由此产生的债务由夫妻双方承担连带责任。瑞士即采此说，其民法典第166 条明确规定：“夫妻在共同生活期间，就家庭事务，任何一方均得代表婚姻共同体。”日本民法第761 条规定：“夫妻一方就日常家事与第三人之间的法律行为，另一方就因此所生的债务负连带责任。”由于该条没有明确因日常家事所负债务承担连带责任的理论基础，故日本学界亦有观点认为“第761 条以夫妻各自作为婚姻家庭共同体的代表为前提”[5]。

（二）名为代理，实为代表

笔者赞同代表说。日常家事代理权虽名曰“代理权”，但其在诸多方面与代理制度存有显著的不同，故其本质应为一种代表权。

1.日常家事代理权是“旧瓶装新酒”

日常家事代理权渊源于罗马法。在罗马古代，一切交易都由家长亲自进行，根本无需家属参与。但随着古罗马商品经济的发展，交易活动日趋频繁，家长如若事必躬亲，则交易活动的范围难免受限。故此，法律对既有原则进行了修正，规定在家长授权的情况下，家长应受家属所订契约的约束并承担相应责任。如果家属未经家长授权，但只要家长因家属所定契约而获益，家长在所受利益的限度内亦应承担契约责任[6]。此即日常家事代理权的雏形。及至近代，各国立法无一不继承罗马法的上述思想，于民法典中明确规定家事代理权制度。但是，只有妻子才享有日常家事代理权，且妻子对行使日常家事代理权所负的债务无需承担责任或者仅承担补充责任[7]。这是因为在近代法律上，妻子普遍为无行为能力人或者限制行为能力人，加之无独立的财产管理权，其角色定位在于料理家务，而不在于社会交往。但随着工业革命的进行，大量女性外出劳动，全面排斥女性社会交往不再符合社会实际。故此，出于便利生活的需要，法律方才允许妻子在极其有限的范围内（如家庭日常生活需要）从事法律行为，但仅能以丈夫代理人的身份、以丈夫的名义为之。毕竟，限制行为能力人亦得为代理人。由此可以看出，近代民法规定日常家事代理权，并将之定性为代理权之一种，是法律在妻子无完全行为能力与妻子从事法律行为客观需要之间所做的妥协。

现代社会实现了男女法律地位的平等，妻子从事法律行为的障碍已被消除，那么现代民法保留日常家事代理权制度，并将该权利赋予夫妻双方究竟有何意义？新的社会现实使日常家事代理权制度的目的发生重大转变。当前，日常家事代理权制度不仅是为了便利家庭生活，更是为了解决配偶一方能否代表双方共同意愿处理对外事务以及由此产生的债务如何承担的问题。出于维护交易安全的考量，法律将日常家事代理权平等地赋予配偶双方，并要求所生债务由配偶双方连带承担。这无疑掏空了近代日常家事代理权制度的内核。申言之，传统的“代理说”建立在妻子不具有完全的行为能力之社会基础上，故要求妻子要以丈夫代理人的身份从事法律行为。而现代的日常家事代理权制度建立在男女平等的基础之上，重在强调债务的共同承担。因此，套用代理理论诠释该制度全新的内涵，不仅不合时宜，而且在体系上亦不融贯。

2.日常家事代理权不符合代理原理

日常家事代理权与代理制度的区别在于：第一，日常家事代理权违背直接代理的显名原则。因为代理的法律后果由被代理人承担，非由代理人自己承担，所以只有在相对人知悉被代理人究为何人时，才能要求相对人接受代理行为的法律后果。因此，“为代理行为成立，代理人要‘表示为本人进行的事情'实施行为”[8]。这便是代理的显名原则。但是，当配偶一方为家庭日常生活需要从事法律行为时，即使没有以配偶另一方的名义为之，甚或没有使行为效果归属配偶另一方的意思，配偶一方也可以使配偶另一方享有权利、承担义务。由此不难看出，日常家事代理权的行使是不需要“显名”的，此与直接代理不同。

第二，在法律后果层面，日常家事代理权与直接代理亦有不同。在直接代理中，由被代理人承受代理行为的法律后果是清楚而明确的。可是，在日常家事代理权的行使过程中，虽然法律明确规定由配偶双方承受行为后果，但“主要”还是行为人自己承受，配偶另一方在这里“只具有一种隶属性地位（仿佛是‘次要当事人’）”。所谓配偶另一方对该行为共同承担责任，就好像“法律制度提供的一个（在法律政策上不无疑问的）‘加演节目’”[9]。因此，就所承受的法律后果而言，受日常家事代理权影响的配偶另一方要比直接代理的被代理人黯然失色许多。

第三，日常家事代理权不符合间接代理的构造。间接代理不需要“显名”，即代理人得“以自己名义为本人之计算而为法律行为”[2]。故从静态角度观察，日常家事代理权与间接代理同。但是，从动态角度观察，二者构造并不相同。间接代理的法律效果首先对代理人自己发生，再通过其他行为将该法律效果转予被代理人。然而，在日常家事代理权的行使过程中，配偶一方无需通过其他行为（如债权让与、债务承担或者免除），就可以直接使配偶另一方分享该法律行为的后果。也就是说，在间接代理中，被代理人并不是代理行为的当事人，代理行为的法律后果尚需代理人依其与被代理人的内部关系转移；而在日常家事代理中，配偶另一方是配偶一方日常家事代理权行使行为的当事人，日常家事代理权行使行为的法律后果无需任何“桥梁”直接归属于配偶另一方。

3.夫妻双方在家庭日常生活范围内结成婚姻生活共同体

婚姻要求夫妻有义务将他们的生活结为一体，但这并不是“夫妻一体主义”，因为婚姻并不能使妻子的人格为丈夫所吸收。现代法上的夫妻婚姻生活共同体建立在夫妻人格独立的基础之上，该共同体的存在并不会抹煞夫或妻任何一方的人格[10]。但为了防止配偶一方利用婚姻生活共同体将自己的意志强加给另一方，将该共同体限缩在一定范围之内是极有必要的。在家庭日常生活范围内，夫妻双方的利益存在较大的一致性，夫妻双方的行动也存在较大的互补性。故此，将夫妻婚姻生活共同体限缩在家庭日常生活需要的范围内是比较妥适的。

夫妻双方在家庭日常生活范围内所结成的婚姻生活共同体，在很多方面与合伙存在较大的相似性，具体表现在以下几个方面：首先，在财产方面，二者存在相似性。除夫妻双方约定实行分别财产制以外，实际生活中夫妻双方的共同财产与个人财产并无严格区分，此与合伙类似，因为合伙人的个人财产与合伙财产亦无严格区分。第二，在目的方面，二者存在相似性。合伙有其目的或者经营范围。通常情况下，只有符合合伙目的或者经营范围的债务才能算作合伙债务。与之相似，夫妻婚姻生活共同体仅在家庭日常生活范围内存在。夫妻婚姻生活共同体仅对符合家庭日常生活需要的债务承担责任，易言之，仅对配偶一方行使日常家事代理权所生的债务承担责任。第三，在成员关系方面，二者存在相似性。合伙强调成员之间的互相信任，要求共担风险、共负盈亏。合伙人之间在利益上具有一致性。同样，夫妻婚姻生活共同体亦强调夫妻双方彼此忠诚、互相协助。在成员关系上，婚姻生活共同体下的夫妻要比合伙组织的合伙人更为紧密。毕竟，夫妻双方不仅具有共同的利益，还具有深厚的情感基础。既然夫妻婚姻生活共同体近似于合伙，那么夫妻双方像合伙人一样对婚姻生活共同体所负债务承担连带责任便有了法理支撑。

至于夫妻一方与婚姻生活共同体的关系，应将其视为代表与被代表的关系。夫妻任何一方都可以代表婚姻生活共同体在家庭日常生活范围内从事法律行为，亦即行使日常家事代理权，而所生债务则由夫妻婚姻生活共同体承担，亦即由夫妻双方连带承担。相较于代理说，代表说具有以下优势：首先，代表说符合男女平等原则。代表说彻底祛除了日常家事代理权上残存的两性法律地位不平等的历史痕迹，赋予了日常家事代理权新的价值和内涵。其次，代表说可以较为融贯地解释日常家事代理权行使过程中不必“显名”的问题以及行为效果连带承担的问题，相比代理说更有理论说服力。最后，代表说有利于夫妻婚姻生活共同体的构建。夫妻婚姻生活共同体理论是代表说的理论前提。夫妻一方代表婚姻生活共同体行使日常家事代理权有助于加深夫妻感情、保障家庭利益，反过来亦能促进夫妻婚姻生活共同体的建设。

（三）法释[2018]2 号第2 条的适用应贯彻代表说

在适用法释[2018]2 号第2 条的过程中，应从以下几个方面贯彻代表说：

1.分居

有学者认为，由于我国《婚姻法》没有规定分居制度且分居期间夫妻双方婚姻关系尚存续，故出于交易安全的考虑，应规定除相对人知道分居事实以外，夫妻双方在分居期间仍享有日常家事代理权[11]。这种观点有违代表说的法理，过度保护了交易相对人的利益。日常家事代理权的行使是以夫妻婚姻生活共同体存在为前提的。配偶双方决定分居，不仅客观上使家庭共同生活消失，而且主观上不再拥有共同生活的意愿，其结果就是夫妻婚姻生活共同体的解体。既然婚姻生活共同体解体，“皮之不存，毛将焉附”，夫妻任一方当然无从代表该共同体行使日常家事代理权。此外，配偶双方分居以后，如果双方仍享有日常家事代理权，那么非举债方配偶就会在既不知情，又不能享受该利益的情况下被科以连带责任。这不仅在情感上是难以接受的，而且在结果上是有失公正的。

2.表见责任

如果夫妻婚姻生活共同体解体，第三人误以为婚姻生活共同体仍然存在，那么该情形能否准用《民法总则》第172 条表见代理之规定使非举债方配偶承担表见责任？笔者认为，由于夫妻与婚姻家庭共同体之间是代表关系而非代理关系，因此原则上不能准用《民法总则》第172 条表见代理之规定。毕竟，既然第三人不知道交易相对人结婚的事实也能发生日常家事代理权行使的后果，那么在非举债方配偶是否承担表见责任的问题上也不应考虑第三人信赖的因素，只有这样才能实现交易双方利益上的衡平。但是，如果配偶一方行使日常家事代理权与第三人建立了“持续性的债权关系”（如供用电、水、气、热力合同），那么就可能构成承担表见责任的例外情形。这是因为“此种持续性债务关系在配偶分居后仍可能继续存在”，而且第三人在知道婚姻生活共同体解体之前，不能终止合同的履行[12]。

3.催告及解除权的行使

如果订立合同的配偶一方迟延履行主要债务，但相对人仅催告了配偶另一方，那么在催告后债务仍未履行的情况下，相对人能否依据《合同法》第94 条解除合同？笔者认为，婚姻生活共同体要比一般意义上的连带法律关系更为紧密，加之夫妻任一方均可代表婚姻生活共同体行事，因此只要在家庭日常生活需要的范围内，夫妻任何一方都可以代表婚姻生活共同体接受或做出意思表示。基于此，在上述情况下，相对人对配偶另一方的催告当然也能对订立合同的配偶一方发生法律效力，故此相对人可以依据《合同法》第94条解除合同。反过来说，若相对人陷于履行迟延，配偶另一方也可以催告相对人，并在相对人仍未履行时解除合同。如此处理一方面贯彻了代表说的意旨，另一方面避免了同一法律关系对夫妻双方产生不同的法律效果。

三、日常家事的范围

（一）相关学说

明确法释[2018]2 号第2 条所称“家庭日常生活需要”的范围，是行使日常家事代理权的前提。对于日常家事的范围，主要有以下两种判断方法：

1.主观判断法

该判断法认为“应以个别家庭之表现的生活程度，决定该家庭日常家务之范围”[13]。因为每对夫妻的财产收入、社会地位、职业等皆有所不同，且每对夫妻所生活的地区经济发展水平、风俗习惯亦有差异，所以就日常家事的范围难以划定客观的界限。故此，主观判断法强调从夫妻的具体生活状况出发确定日常家事的范围。

2.主客观结合判断法

该判断法认为不应仅以个别家庭之表现的生活程度来决定日常家事的范围，还应充分考虑法律行为的性质和类型。大体而言，“客观的一般家庭日常所处理之事项及主观的个别家庭日常所处理之事项，均为日常家务”[13]。主客观结合判断法可以将日常家事代理权行使行为类型化，具有便于法官判断的优点。

（二）法释[2018]2 号第2 条的适用应采用主观判断法

主观判断法比主客观结合判断法更具优势，具体体现在以下几个方面：第一，这有利于维护非举债方配偶的利益。主客观结合判断法为配偶一方利用日常家事代理权将自己的意志强加给另一方提供了契机。由于主客观结合判断法不重点考虑个别家庭的具体生活状况，并将日常家事代理权行使行为类型化，这使得部分配偶不顾家庭经济状况和对方意愿的不负责行为有了可乘之机。毕竟，对于贫困的家庭来说，一笔在通常意义上被视为日常家事范围内的支出（如为家庭生活的便利购买轿车）也有可能构成不可承受之重。主观判断法则强调不同家庭的具体生活状况，能够顾及配偶另一方的主观意愿，可以最大限度地避免配偶另一方被迫接受既定事实。

第二，这有利于保障举债方配偶经济上的行动自由。主客观结合判断法偏重从客观角度观察日常家事的范围，仅在极其例外的场合才将主观的个别家庭日常所处理的事项纳入到日常家事之中。这样一来，举债方配偶就难以根据家庭经济情况、市场交易状况，灵活地行使日常家事代理权，做出最符合家庭利益的决定，从而不当地限缩了其处理经济事务的自由。比较而言，主观判断法根据不同家庭的经济状况合理调整日常家事的范围，可以使条件允许的举债方配偶的经济行动免受夫妻共同决定的掣肘。

第三，这有利于保护第三人的利益。日常家事的范围不应限定在具备特定性质、属于特定种类的法律行为之内，因为每个家庭的消费水平是不一样的。一个对贫穷的家庭来说超出日常家事范围的行为，在富裕的家庭看来也许并没有超出日常家事的范围。如果法律径直以标的物的价额等客观因素来衡量日常家事的范围，那么与富裕家庭进行较大数额交易的第三人就难以得到日常家事代理权连带责任条款的保护。倘若法律仅对小额交易的第三人给予保护，对可能遭受更大损失的大额交易的第三人置若罔闻，这无论如何都难言公平。

依主观判断法，日常家事范围的确定须满足以下条件：第一，日常家事代理权的行使须服务于特定的家庭。与主客观结合判断法不同，主观判断法不着眼于社会通常意义上的家庭，而将关注点置于特定的家庭，亦即将关注点投向配偶双方及其所生子女。第二，日常家事代理权的行使须满足家庭生活需要。此家庭生活需要是指特定家庭的配偶双方及其所生子女的生活需要，但必须与家庭消费密切相关。例如，丈夫个人参加的兴趣俱乐部的会费、妻子报名继续教育的费用，因不属于家庭消费，故不能将其纳入日常家事的范围。第三，该种需要必须是适当的。至于何为适当，则必须根据特定家庭的经济状况、生活习惯综合判断。如果仍有疑问，那么就要考虑“另一方配偶是否表示过同意，以及此种同意是否表露于外”[12]。总之，绝不能用对社会通常意义上家庭需要的判断代替对特定家庭生活状况的判断。

四、结论

法释[2018]2 号第2 条明确了我国法律上的日常家事代理权制度，对完善我国夫妻共同债务制度有着十分重要的意义。为了正确适用该条文、实现其预期的规范目的，有必要明确该种权利的性质及其行使范围。对于日常家事代理权的性质应透过现象看本质，不要被代理权的外表所蒙蔽。日常家事代理权实质是一种代表权。据此，夫或妻在家庭日常生活需要范围内的行为应视同夫或妻代表婚姻生活共同体的行为，并且在分居、表见责任、催告以及解除权的行使等与日常家事代理权紧密相关制度中也要融入代表说的立场。此外，在日常家事范围的判断上，应坚持主观判断法，要求日常家事代理权的行使须服务于特定家庭生活的适当需要，并且要以个别家庭表现的生活程度为基准衡量日常家事的范围。