试论清末新政的多元性和异质性——以法律改革为例

徐旭阳

（惠州学院 政法学院，广东 惠州 516007）

长达十年之久的清末新政，不但涉及政治、经济、军事、教育等各个领域，而且，其发起和参与者的身份、地位、利益和诉求亦不尽一致甚至相互冲突，他们在新政改革中发挥着不同的作用，显示着各自的张力，并在不同程度上影响和制约着新政的结局，使清末新政带有鲜明的多元性和异质性。文章试以清末新政中的法律改革为例，对此作一初步论述。

一、新政法律改革的不同动因

进入二十世纪，清王朝面临着空前严重的统治危机，不得不进行政治改革，从而导致了新政的出台。这一点已经成为学界的共识。而新政之所以将法律改革纳入其中，作为一项重要内容，乃与当时中国的政治状况和经济发展密切相关。国内自十九世纪七十年代后有了长足发展的民族资产阶级愈来愈强烈地要求制定能够保障和扶持民族工业发展的法律制度，外国列强也要求中国建立一种更加有利于他们经济扩张的法律制度。同时，新政各方面的改革措施，也都需要通过法律的形式来推行，使之合法化。因此，法律改革成为新政中的一个关键内容。

然而，清王朝统治集团内部的各个派别、人物，发动和推行法律改革的真实意图和动机又各不相同，需要具体分析。

对于执掌清王朝最高权力达半个世纪的慈禧，其所行所想都是为了维护和巩固清廷的统治特别是她个人的独裁地位。戊戌之年，她为了维护旧秩序，血腥镇压了康梁变法；二十世纪首年，又曾在风闻洋人要她归权光绪之时，冒然向各国宣战，以致八国联军占领北京，自己被迫逃亡西安。与列强交手的惨痛教训，使慈禧认识到，“洋人”是得罪不起的，否则，清廷和她自身的统治就无法维持。1901年10月2日，在重申决心“变法”的懿旨中，慈禧反复表示“务使中外同心合力，期于必成”［1］，就是向外国列强输诚，用允诺“变法”来换取列强对她和清政府统治的支持。在列强外部压力的同时，国内以孙中山同盟会为主体的革命运动不断高涨，戊戌失败之后维新派仍然要求“变法”。清王朝和慈禧面临着巨大的内部压力。特别是，在八国联军侵华期间，李鸿章、张之洞、刘坤一、袁世凯等位高权重的封疆大吏，公然宣称1900年6月21日慈禧对外国宣战以来的谕旨是“矫诏”，不但不向洋人开战，反而在洋人的支持下实行“东南互保”，清朝统治集团内部出现分裂。慈禧深感外国列强可能在中国另觅代理人，不进行变革，其自身的统治可能无法维持。在这样内外交困的背景下，1901年1月29日，慈禧以光绪帝的名义发布了表示决心进行改革的上谕，称：“世有万古不易之常经，无一成不变之治法”，“盖不易者三纲五常，昭然若日星之照世；而可变者令甲乙，不妨如琴瑟之改弦”［2］，声称欲通过实行“新政”而“渐图富强”。 可以看出，作为清朝最高统治者的慈禧，其推行新政的真实用心主要是屈从和应付中外各方的压力，维持清王朝摇摇欲坠的统治，并竭力保持住自己的最高权力。

新政的积极推行者应属张之洞、袁世凯这类朝廷大吏。其中以张之洞为代表的一批重臣宿宦，原为洋务运动的要员。他们既对西方文明有所了解并极力推崇，又深受中国传统文化的熏陶和禁锢，始终萦系于心的是“大清”的国运，封建王朝的安危，深感“今日国土日蹙，国权日夺，群强日逼”，“当此危如累卵之国势”，倘再不变法，“而望自强久存，必无之事也”［3］31。 然而他们希望学习、引进的只是西方先进的生产技术和自然科学，并不赞同和主张资本主义的政治制度和经济制度。他们在洋务运动中大办近代企业主要是采用“官办”和“官督商办”形式，抑制、排斥民营企业的自由竞争，就是这一基本立场的具体表现。1901年7月12日—20日，两江总督刘坤一、湖广总督张之洞联袂进呈名噪一时的“江楚会奏变法三折”，揭橥力主推行新政的指导思想：“整顿中法者，所以为治本之具也；采用西法者，所以为富强之谋也”［4］，精神实质仍是张氏推崇的“中学为体，西学为用”思想。而袁世凯为代表的另一类“少壮派”官员，在历史行列中的位置又较张之洞等前移了几步。他们虽然也浸润了封建传统意识，然而比较起来对新事物更能宽容和接受。尤其重要的是：骨子里他们并不奉大清皇权为神圣不可侵犯的圭皋，并不把清王朝的存废视为生死攸关的头等大事。他们一心盘算的是在动荡的时局中，如何抓住机遇，施展权谋，积聚自己的政治资本，以摄取更大的权利。这两类新政变法的积极推行者，深层次的动机并不相同。

在法律改革的过程中一度大展拳脚的，还有一批较自觉地主张把中国改造成一个资本主义近代化国家的先进知识分子，伍廷芳就是其中的代表。伍氏认定由君主专制走向民主共和，是时代发展的必然趋势，专制政体“万不能复容于二十世纪”［5］。此论虽为伍氏1915年才赫然标示出来，然其思想早已潜伏和萌动其内心之中，却是不容置疑的事实。尤其是他们这批知识分子比较自觉地认识到近代国家富强的根基全在于自由竞争的经济活动，而旧的法律严重地束缚和阻碍了新的生产方式，非大刀阔斧地改革不可。虽然，这批人物并不占据执掌权力的中心地位，然而一方面由于诚如恩格斯所言：“一切政府，甚至是最专制的政府，归根到底都只不过是本国状况所产生的经济必然性的执行者”[6]。另一方面法律改革不同于吏治、行政、经济、军事等领域的改革，需要更加深厚、精湛的专门知识，所以，清王朝给这批先进人士在一些具体法律领域内着手改革以比较开放和宽广的活动空间。

上述几个动机迥然有别的政治派别和政治人物，客观上共同推行了新政中的法律改革，而主观上却有着各自的目的，因而，对他们的活动不应等量齐观。

二、新政法律改革的两个层面

新政时期的法律改革明显地分为两个不同的层面：规定国体、政体的根本大法的制定和刑律修定及民、商法的制定。前者完全由几个皇族（在统治集团要员的支持下）主持其事。后者则是由一些具有近代法律思想的专业人士操作，若干举措得到统治集团的承认、容忍或默认；若干举措又被统治集团反对和否定。新政法律改革两个层面的结局大不相同。

中国两千年来绵延不绝的封建法系，其阶级实质、内容、形式都与近代资本主义的法律体系有着霄壤之别。中国封建时代的“法”，只是当权者用刑罚为手段强迫一切臣民服从的行为准则。高踞于全社会之上的不是法，而是君王——独裁者的个人意志。而近代西方的法律观念的基本出发点，是强调法即事物的“规律”或“法则”，而法律（与法不同）是人定法，“政治自由是通过三权的某种分野而建立的”，因为“一切有权利的人都容易滥用权力”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”［7］，从而凸现了法的至高无上、分权制衡和公民的“权利”、“自由”。

西方近代法学观念，对慈禧来说，不但格格不入，而且闻所未闻。这位依旧视“法”不过是奴役、防范和镇压臣民的“刑律”的统治者，在法律改革的大幕启动之后，碰到的一个不容回避的重要问题是：要不要制定一部宪法？如果需要，应该制定出一部怎样的宪法？

宪法是资产阶级民主革命的产物。其指导思想是“主权在民”，对国家机器运作机能的原则是分权制衡。显然，制定这样一部宪法，既不能为慈禧所接受，也有悖于她“改革律政”的初衷。然中外压力又不允许她蛮横地一口回绝立宪的诉求。进退维谷的慈禧费尽心机，一方面，在此“大是大非”的问题上，不容任何异己力量置喙；另一方面，又必须千方百计地释放出改弦更张的“诚意”。就是否“立宪”一事，慈禧迟疑不决。直至皇族端方等人纷纷密奏：当今“全局糜烂”，“溃决难收”，“善后之策”惟有“一曰用严峻之法，摧锄逆氛，二曰行公溥之政，潜消戾气”［8］，她才于1905年派载泽、端方等五大臣赴欧考察宪政。翌年，五大臣回国，上书建议实行君主立宪，称“立宪”有三大好处：“一曰皇位永固，一曰外患渐轻，一曰内乱可弭”［9］。清廷遂于该年9月1日颁发《宣示预备立宪谕》，宣布预备“立宪”。1908年9月，清廷在拖延了三年之后，公布钦定《宪法大纲》。该《大纲》规定：“大清皇帝统治大清帝国，万事一系，永永尊戴”；“君上神圣尊严，不可侵犯”；皇帝拥有包括立法、召集、开闭、停止及解散议院、委任官员、统帅陆海军、宣战及媾和、外交、司法、财政一切大权［10］。11月，光绪、慈禧两日内接踵而亡，清廷“立宪”举措毫无进展。1911年10月10日，武昌起义爆发之后，清廷才慌忙令资政院用三天时间，制定出《宪法重大信条十九条》，于11月3日公布。《信条》仍强调“大清帝国皇统万世不易”，“皇帝神圣不可侵犯”。然而，落花有意，流水无情，《信条》旋即被扔进历史的垃圾堆。

与一味延宕、敷衍、虚与委蛇的“立宪”形成鲜明对比的是：清廷对具体律例的改革，进行的却是比较干脆利落和有声有色。1902年5月13日，清廷颁发谕旨：批准袁世凯、刘坤一、张之洞的联名保荐，“著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情行，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”［11］。由此，以沈、伍主导，清廷开始了近十年的具体律例的修订工作。

律例修订大体上可分为两个阶段：1905年前，侧重于删改旧律。当时，清政府使用的是乾隆五年刊布的《大清律例》，它是中国历史上最后一部封建法典，其显著特点是严酷苛峻，处刑较明律更加严厉。如：极其残忍的凌迟处罚，明律中规定共计13条，清律除全部承袭外，还陆续增加了9条13罪。凌迟犯刑前自然死亡者，仍需戮尸。关于枭首的处罚，清朝在实践中将条例的规定不断扩大适用范围。针对清律的这一残酷性和落后性，伍廷芳明确提出：“刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也”［11］257。1905年4月24日，清廷颁布上谕、准允伍廷芳所奏，从清律中删除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等项残酷落后的刑罚［11］260。“以供定罪”是中华法系的一大特色，因而马克思一针见血地揭露过：“和中世纪刑律的内容连在一起的诉讼形式一定是拷问”，“例如中国法里面一定有苔杖”［12］。 1905年4月24日，伍廷芳上书朝廷，指出“中国案以供定”，“供以刑求，流弊滋多”，为杜绝冤狱，应学习“外国案以证定”，“嗣后除罪犯应死，证据已确，而不肯供认者批其刑讯外，凡初次诉刑时，及徒流以下罪名，概不准刑讯。”“苔杖等罪，依照外国罚金之法”，改为罚银，无力完纳者，可在“罪犯习艺所”“作工抵消 ”［13］。 次 日 ，清 廷 发 布 上 谕 ，对 此“ 全 行 照准”［14］5332。 清代监狱，多头管理，体系庞杂，管理混乱，条件恶劣，俨然人间地狱，“仁人不忍睹闻”，“外人尤为痛诋，比之以番蛮”［14］4745。1905年7月24日，伍廷芳在上书中痛斥狱制的黑暗野蛮，提议改善监狱环境，禁绝“差带、官店、食铺、班馆”等非法羁押场所，设立专门的典狱官员，改变行政官员兼管狱政的惯例［14］5331。本此精神，1910年，《大清监狱律革案》出台，中国首次有了独立的监狱法。

1905年后，法律改革侧重点转为新律的增设。民刑不分，诸法合体，是中国法律的传统形式，也是自然经济的必然产物。它造成了皇权至上、民权不伸、行政坚挺、司法萎缩。为改变这一状况。1907年5月13日，伍廷芳上奏《诉讼法请先试办折》，称：“法律一道，因时制宜，大致以刑法为体，以诉讼法为用。体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废。”“谨就中国现时之程度，共同商定阐明诉讼法，分别刑事、民事”［14］5504。 同折上递的《大清刑事民事诉讼法》共分5章，260条。为保证“诉讼法”的贯彻落实，伍廷芳还比照欧美通例，提出陪审员和律师两项建议。但是，伍氏这一改革方案，未能为清廷接受，包括热衷新政的清朝各地方要员，亦纷纷发难，如张之洞于9月12日上奏，力陈该法“综核所纂二百六十条，大率采用西法，于中法本原似有乖违，（于）中国情形亦未尽合。”父子异财、兄弟析产、夫妇分资、妇女可到堂作证诸条，“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲沦法斁，隐患实深”［14］5732。 至于设立陪审员、律师，“非特大碍民情风俗”，且中国“无专门学问，无公共道德”，倘贸然实行，“势必良懦冤抑，强暴纵恣，盗已起莫惩，案久悬而不结”［14］5733。在一片反对声中，《大清刑事民事诉讼法》胎死腹中。

但是，民事刑事诉讼法出台的受挫，并不表明清政府对新订法律的全盘否定。那些与经济社会活动有关的专门法律，因社会现实的需要，仍然获得了认可。如伍廷芳主持编订的中国第一部商业法典——《钦定大清商律》［14］，以及《商会简明章程二十六条》、《公司法册试办章程十八条》，中国第一部新闻法——《大清印刷物件专律》等，均获准颁布施行。

在这一法律改革过程中，清政府为借鉴外国法律，还批准成立了修订法律馆（后改为修订法律院），系统地翻译各国法律文本。该馆先后译出法、德、俄、荷、意、日等国刑法、出版法、民事诉讼法、监狱法共23种，为新政法律改革提供了丰富的蓝本。清廷还重聘日本大审院判事法学士松岗义正等参与起草《大清现行刑律》等法典。同时，清廷还开始培训法政专门人才。1905年4月26日，伍廷芳奏请“在京师设一法学学堂”［15］，8月3日，清廷降谕“依议”［16］。沈家本、伍廷芳还为1906年10月成立的中国近代第一所法律学堂制定了一整套极其详备的规章制度。伍廷芳还建议在各省已开办的“课吏馆”内增设“仕学速学科”，“自候补道府以至佐杂”，凡年龄在40岁以内者均可入内学习，地方士绅也可附学听讲。“定六个月为一学期，三学期毕业。”每届毕业考试后，由督抚将学员职名、考试分数造册咨送京师政务处、学务处、刑部，以备察核，作为未来晋升的依据［17］。此外，清廷还准允法律专刊的发行和创办法律学会与法律研究所。

由上所述，不难看出，清末新政的法律改革，大体是在两个层面——最高层面上的“立宪”和之下的具体律例修改——上开展和进行的。由于主导其事的政治力量不同，这两个层面改革的效果、影响和实质，也就大不相同。

三、法律改革与清末新政的再审视

长期以来，论者多将清末新政看作一个“元事件”，只是笼统地对其进行一个整体的评价，忽视或否认了它自身的多元性、异质性和层次性，因而得出的结论，难免失之偏颇，不能完整准确揭示这一历史事件的本质，反映历史发展的复杂性和客观性。

就清末新政中的“立宪”而言，过去，一些学者主要侧重于对其消极性的考察，断言清廷搞立宪乃至整个新政，不过是一出破产了的骗局，这种论断不能不说失之于简单化和武断。清末新政涉及到诸多领域，远非法律改革一节所能包含。而且单就“立宪”而言，也需全面地进行分析。清廷不得不宣布和着手“预备立宪”这一事实，客观上就反映了历史潮流的不可抗阻。自古以来，被奉为天经地义的王（皇）权的合法性和神圣性，现在居然也需作出法典化的文字规定和说明，本身就是一个巨大的突破。何况《钦定宪法大纲》及《议院法要领》的若干条文，从形式上破天荒地对一向恣意妄为的皇权作了必须遵守宪法的“限制”；将皇权统驭下的国家机构初步划分为立法、行政、司法三属，各司其责；赋予了议院若干“建议权”；史无前例地用“宪法”文字规定的“臣民”权力和义务取代了传统的伦理—道德化的“君为臣纲”的“纲常”关系。立宪活动在实践中确实也启动了官制改革。社会影响方面，“立宪”之说出笼之后，也给新兴的社会力量以巨大的鼓舞，成为他们奋斗的目标和斗争的动力。民族资产阶级信心满满，改革热情空前高涨，掀起了声势浩大的立宪运动。1906年12月，张謇联络江、浙、闽三省立宪党人和实业界人物，在上海成立预备立宪公会。公会与稍后成立的湖北宪政筹备会、湖南宪政会、广东自治会、以及海外的国民宪政会、政闻社遥相呼应，互通声气。1910年1月、6月和10月，立宪派又组织了3次声势浩大的请愿活动。1911年，立宪派在很大程度上发起、组织、领导了湘、鄂、粤、川轰轰烈烈的保路运动，为武昌起义的爆发提供了重要契机。新政时期立宪运动引起的波澜，与戊戌维新时强学会、保国会泛起的涟漪不可同日而语，它是中国历史第一次广大市民阶层公开地、大规模地、自觉地展开的政治运动。孔子标榜的“天下有道，则庶人不议”（《论语·季氏》）的原则，清季酒楼茶馆张贴的“莫谈国事”的禁忌，至此遭到祛魔。“预备立宪”的实际作用和影响，实非“欺骗”二字所能概括。不过，由于政权仍由腐朽的封建地主阶级把持，没有辛亥革命的大炮轰垮了清王朝，一部真正具有资产阶级民主性质的宪法也很难在短时期内诞生。部分学者提出的“1908年的《宪法大纲》将皇位变成了一个公共职位。皇权从此就以法律为基础，法律将弥补皇帝本人的不足，同时也将限制其滥用权力的潜在可能”的结论［18］，未免流于皮相和天真。倒是亲历者伍廷芳的评判更合乎实际：庚子事变后，“执政者激于舆论，不得不允行立宪，岂知宪法仍是假借名词，不过笼络国人之一面孔。故不待政成，而民心已去，如水赴壑，不可遏抑”［5］566。新政时期的法律改革，在最高层面上并未制定出一部基于“主权在民”、“分权制衡”的宪法，虽然它力图给旧的封建政治制度涂抹上一层新油彩，但中国并不能由此真正步入“现代社会”。

新政法律改革另一层面的实践——具体法规的修订，确实取得了若干引人注目的实际成效，主要体现在下面几个方面。

首先，耗时10年，“六法”（刑法、民法、商法、刑事诉讼法、民事诉讼法、“十九信条”）雏形具备，某些新法已开始公布施行，中华法系中刑民不分的弊病开始得到纠正，若干极不人道的酷刑终于被废除，程序正义开始受到重视。尤其是此时的商事立法，虽仍有难以避免的保守性和局限性，但其主要精神在于为资本主义经济秩序保驾护航，“给予民族工商业以合法地位，为兴办实业开了一线生路，客观上有利于民族资本的增长”［19］。正因为此，中华民国成立后，孙中山采纳伍廷芳之建议：“前清制定之民律草案、刑事民事诉讼法、法院编制法、商律、破产律、违警律中，除第一次刑律草案，关于帝室之罪全章及关于内乱罪之死刑，碍难适用外，余皆由民国政府，声明继续有效”［20］。1912年4月3日，参议院决议：“所有前清规定法院编制法、商律、违警律，及宣统三年颁布之新刑律，刑事、民事诉讼律草案，并先后颁布之禁烟条例、国际条例等，除与民主国体抵触之处应行废止外，其余均准暂时适用”［21］。所以，就具体律例的制定而言，从长时段看，新政时期的法律改革不啻是中国从封建法治时代过渡到近代法制社会的一座桥梁。其次，在培养掌握近代法律知识的专门人士和学者的教育方面卓有成效。清末各类法律学堂学生多达万余人，各类法律专刊、法律学会如雨后春笋般破土而出，具有鲜明近代色彩的新式诉讼审判形式在全国范围内推行。所有这一切，都极大地促进了中华民族法律观念的更新、文明程度和政治民主程度的提高，构成了中国由传统社会嬗变为近代社会的一个重要方面。最后，新政法律改革对收回治外法权、抵制帝国主义侵略也产生了一定的影响。通过新政修改律例，收回治外法权，是新政法律改革的直接动因之一。事实上，新政法律改革也在一定程度上堵塞了帝国主义在中国继续实行治外法权的借口。经过清政府的争取，1901年10月16日，英国在《中英追加通商航海条约》第12条中承诺：“一俟查悉中国律例情行及案断办法，及一切相关事实，皆臻妥善，英国允弃其领事裁判权”［22］。之后，日、美、葡等国也作出了类似承诺。虽然，外国帝国主义最后都食言自肥，决不会因为新政的法律改革就放弃任何在华特权，中国国家主权的维护和收回，归根到底取决于国力的强盛，清末的法律改革不可能达到收回治外法权的目的，然法律改革不但堵塞了列强继续攫取领事裁判权的“法理”借口，而且从长远来看，也有助于中国国力的培植和增强，对国家主权的收回和维护，应该说仍有一份贡献。

不过，即使仅论具体律例的修订，也是由许多怀着不同动机、目的和价值取向的阶级、派别角力的结果。由于一方面，市场经济业已取得了很大的发展，作为上层建筑的法律不得与这一变化相适应；另一方面，由于具有一定资本主义意识的沈家本、任廷芳等人一度在这一过程中暂时取得了主持其事的地位，新政中的法律改革的这一层面，确实多有建树。不过，归根结蒂，政权的归属决定了政治活动的结局，沈家本、任廷芳等人的法律改革不但时时受到顽固势力的阻碍，而且最终自己也不得不“奉旨”调离修律岗位，就是明证。

综上所述，足以证明：与任何其他重大历史事件一样，清末新政自身就是一个具有多结构、多元素的“统一体”。仅就其中法律改革方面而言，它大体可以分为立宪与律例改革两个层面，其众多的启动者、主持者、参与者、执行者，其主观目的和价值取向不尽相同。两个层面活动的效果、影响，也迥然有别。由此可见，不先把清末新政进行一番解构，直欲用宏大叙事的方法描述它，简单的对它作总体评价，不论称它为“骗局”也罢，称它为“迈向近代化的巨大一步”也罢，恐都难令人信服，因为“历史是这样创造的：最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的……这样就有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形，而由此就产生出一个总的结果，即历史事变”［23］。