网络舆论暴力的刑法规制研究

赵 征

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100089)

一、问题意识

网络空间伴随着互联网信息技术的发展，已经成为人们的第二生活空间(虚拟空间)。虽然，网络空间与人们生活的现实空间不同，但其“虚拟空间”并非完全与现实空间相隔离。在互联网技术发展背景下，网络空间与现实空间不断交织、虚实融合的新空间状态逐渐成为人们生活的一种常态。传统观念认为，在网络空间实施对他人侮辱、诽谤的行为不会给其带来伤害，然而，在当下的网络时代，这一观念显然是值得商榷的。近年来，频繁爆发的网络舆论暴力事件，不仅印证了网络空间内的言语攻击行为能够给他人带来现实空间内的伤害，而且互联网空间没有边界、无限延展的特性，使得网络空间发生的暴力事件所产生的影响和对他人的伤害比现实空间发生的暴力事件更大。网络舆论暴力所制造的伤害并不限于传统意义上对公民的人身权利的伤害，更为严重的是对公民的心理健康的伤害。此种精神伤害行为，给正处于社会转型时期的我国公民的精神和心理健康都带来了新的挑战。针对网络舆论暴力频发的情况，我国在刑法层面上未做出回应，而是以最高人民法院、最高人民检察院(简称“两高”)联合颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(简称《网络案件法律的解释》)予以规制。虽然，“两高”及时出台的《网络案件法律的解释》对于当前网络舆论暴力的规制具有一定的积极意义，但终究对网络舆论暴力的规制是需要在刑法层面上做出积极的回应以实现罪刑法定的。鉴于此，笔者主要从三个部分展开论述：一是对网络舆论暴力形成的原因及其危害性进行分析；二是对网络舆论暴力刑法规制的必要性和正当性实施论证；三是对网络舆论暴力的刑法规制完善提出自己的建议，以期实现科学合理地规制网络舆论暴力行为，对我国的刑事立法和司法实践有所裨益。

二、网络舆论暴力形成的原因及其危害性分析

(一)网络舆论暴力形成的原因

网络舆论暴力的形成、传播、发展是多方面因素共同作用所导致的，其中，由科学技术进步带来的信息多渠道联合传播方式为网络舆论暴力的形成提供了前提条件，而社会心理因素才是网络舆论暴力形成的内在原因。

1.多渠道联合传播方式：技术平台

在互联网时代，信息的传播不再只是依靠广播、电视、报纸等传统媒体传播方式，而是形成了与网络媒体相融合的多渠道联合传播方式。正是这种新型的传播方式为网络舆论暴力的形成提供了技术支持。在传统媒体时代，信息(舆论)的传播往往以单一的方式进行。如果有舆论暴力出现，只需阻断其传播路径，就可以遏制舆论暴力的形成与进一步发展。在网络媒体时代，信息的传播会借助诸如微信、微博、门户网站等多种方式同时传播。如果有舆论暴力出现，阻断其中某一种的传播方式并不能完全遏制舆论暴力的传播，“ 多种传播方式同时使用给治理暴力信息带来了困难，如果不能查获服务器，仅仅屏蔽页面和封堵 IP地址，尚不足以控制暴力信息继续泛滥”[1]。可以看出，多渠道联合传播方式为网络舆论的传播带来了便利，如果舆论的发布者在不同的社交媒体发布虚假信息，随着网民的大量转发与评论，就可能会形成网络舆论暴力。

2.自媒体时代：高效及时的传播

网络自媒体①是互联网信息技术发展的一大产物，它已经发展成为信息传播的主要平台之一。自媒体的诞生可以称得上是传统新闻业的一次深刻变革：信息和新闻的传播不再仅仅依靠官方报道，拥有自媒体的个人也可以发布信息或新闻。自媒体的信息传播方式具有分享和链接功能，这样一来，链中的个体不仅可以接收信息而成为信息的接受者，还可以主动地分享信息，成为信息的传播者。舆论的制造者通过自媒体发布夸大或捏造的言论，网民都可以通过浏览个人自媒体对其内容进行转发或者评论，从而形成网络舆论，进而随着时间的推移，舆论可能会形成网络舆论暴力。不实的网络信息从发布到舆论暴力的形成往往是快速的，这正是由自媒体对信息高效及时地传播导致的。

3.网络空间：虚拟性与匿名性

网络空间相对于现实空间而言，是以虚拟形式存在的。网民基于网络空间虚拟性的特征，往往认为在网络空间进行的各种活动不会对现实空间造成影响。同时，网民多是采用匿名的方式游走于网络世界，其真实身份往往不暴露在网络世界之中。网络空间的虚拟性(不为人所见)和网络的匿名性(不为人所知)，为网络舆论暴力的形成提供了土壤。

网络空间是一个“看不见”的陌生人社会。在“行不为人所见”“名不为人所知”的误解下，部分网民错误认为在网络空间中做不负责的事和说不负责的话，而不会受到任何惩罚。这种“与己无关”心态导致网民的自我约束力和道德责任感急剧弱化，人性的弱点暴露无遗，并且使得他们做出一些出格的事情[2]。

如某一事件发生后，网络舆论的制造者通过散布不实消息，扭曲事实真相甚至是恶意捏造各种虚假新闻来误导网民。基于陌生人社会心理，大量网民在无法辨别真相的前提下，会无所顾忌地对事件和当事人进行评价(谩骂、侮辱)，从而形成网络舆论暴力。对于网络空间的虚拟性和匿名性，传统的监管方式难以在网络空间发挥作用，因此使得网络舆论暴力的形成变得容易而且不易控制。

4.网民群体：情感相互感染与行为相互模仿

网络舆论暴力的形成，与网民群体自身的特质有着密切联系。网民群体与社会群体并无本质的区别，“他们冲动、急躁、缺乏理性、没有判断力和批评精神、夸大感情”[3]。据调查统计，近70%的被调查者凭借自己的经验与感觉判断网络内容的真实性，有62.5%的人会把网络上新奇或有趣的内容进行转发与他人分享[4]。舆论出现之后，网民在缺乏“对事件理性判断和真实性辨析”的情况下，就会完全接受舆论制造者对事件的“表述”。如此，不明真相的网民会认为自己在网络中的转发与评论是对事件的“声援”和对正义的表达，实际上却不幸成为舆论暴力形成的“帮凶”。网络舆论暴力的形成，与网民盲目跟风、“站队”有关，网民非理性的判断和意见表达，使得网络舆论朝着暴力的方向发展[5]。

在网络世界中，网民群体相互之间的情感感染和行为模仿，是他们通过事件报道的追踪实现的：大量的个人意见在网络上发表并经过交流、融会、取舍和整合并最终达到倾向性的多数一致意见[6]。网民群体一致的意见或看法同样会对后加入的网民形成群体性的暗示——即使这一暗示是以错误的事实为基础的。在网络环境中，网民之间非常容易形成情感相互感染与行为相互模仿，形成集体的“狂欢”而彻底失去理智，进而做出扭曲的价值判断，进一步引导网络舆论暴力的形成。

5.互联网平台：监管缺失及其利益驱使

互联网平台及网络自媒体平台对信息传播的监管缺失，是形成网络舆论暴力的重要因素。当网络平台出现新的信息时，平台对该信息内容的真实性、客观性有审查义务，对于夸大甚至捏造的网络信息应及时限制其传播。然而，当前的网络监管平台对信息监管力度弱化，监管反馈滞后，对可能会形成网络舆论暴力的信息甄别能力有待加强。尽管一些虚假网络信息在被确认后，最终也会被网络平台删除，但是，其经历的较长时间，足以让事件发酵成为网络舆论的暴力事件。

互联网平台(公司)基于其利益需要，出现的对不良信息的纵容和不作为，也是网络舆论暴力形成和发展的重要因素。在网络时代，社会热点问题的频频出现，表现在移动互联网终端及网站上是网页浏览量的增加，即是流量的增加，这也就意味着终端及网站收益的增加。同时，热点问题的炒作也会在一定程度上给终端及网站带来不菲的广告收益。在以上利益的驱使下，互联网公司及网站在网络舆论暴力形成的过程中往往持不作为的态度，任由网络舆论暴力事件发展。

(二)网络舆论暴力的危害性

美国媒介文化研究者尼尔·波兹曼在《童年的消逝》中提出，电视媒介的出现使得成人与儿童之间的界限消逝，因为通过电视媒介，成人世界的战争、暴力、混乱源源不断地入侵到儿童世界，使得儿童提早成年[7]。互联网信息时代的到来，使得利用网络实施侵害他人的行为变得容易，其所带来的危害也就大大超越了传统媒体时代。网络舆论暴力，不仅会侵犯公民的人身权利，还会对公民的精神和心理健康带来伤害。此外，网络舆论暴力的泛滥，不仅会给人们的生活带来负面影响，而且会破坏和谐的社会环境。总之，在互联网时代，网络舆论暴力的危害是触目惊心的，而且呈现出多样化的态势。

1.严重侵犯了公民的人身权利

我国《宪法》第三十七条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯；《民法总则》明确规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。以上法律规定正是对公民人身权利的保护。近年来，频发的网络舆论暴力事件，对公民的人身权利造成了极大伤害。

利用信息网络实施诽谤行为，制造舆论攻击受害人，会造成对受害人的生命权、健康权和名誉权的侵犯。发生在四川的“德阳安医生”事件，就是一起典型的网络舆论暴力“剥夺”受害人生命权的案例。虽然，该事件中的受害人是自杀身亡，但究其自杀原因，网络舆论暴力是脱不了干系的。随着“MeToo运动”②席卷全球，许多公众人物被曝出性侵或性骚扰的丑闻。2018年国内关注度较高的，则是一名实习生爆出自己在中央电视台实习期间，曾遭央视主持人朱军的性骚扰。消息一经爆出，便引起了亿万网民的关注，对于朱军的声讨和谩骂的舆论走向很快形成。紧接着朱军坚决否认性骚扰事件的存在，并且将案件起诉至法院。就该事件而言，如果最终被确认为虚假，那么网络舆论对于朱军的声讨和谩骂就是网络舆论暴力，势必会对朱军的名誉造成极大的损害。

大量的网络舆论暴力都会涉及对公民隐私权的侵犯。网络舆论事件发生后，一些不理智的网民群体会在网络中披露受害人的各种信息，包括家庭地址、家庭成员、工作单位、联系方式等。一些网民出于“一种道德审判的正义感” ，对事件受害人进行“人肉搜索”，将探得的信息大肆公开，形成对受害人的实质侵害。由此可见，网络舆论暴力对公民隐私权的侵犯是对公民生命权、健康权、身体权的间接侵犯，同时，也会对受害人及其亲属的正常生活秩序造成严重的影响。

2.对公民造成了极大的精神和心理伤害

从另一个角度来看，网络舆论暴力可以看作是一种精神和心理伤害行为。当下,精神和心理疾病呈现多发的趋势，精神病患者伤人事件时有发生，也偶有一些极端的报复社会的事件出现。社会更加重视心理健康与精神健康问题，维护心理健康和精神健康也逐渐得到了社会大众的认可。

网络舆论暴力是对他人精神心理的另一种严重摧残。2019年的山东大学“学伴”制度引起了社会的强烈反响，虽然事件的本身只是校方管理层出台了一项争议较大的制度，但是，舆论的走向逐渐演化为对山东大学女生的舆论暴力，似乎“侮辱”山东大学女生已经成为对正义支持的宣泄和狂欢：网络中随处可见侮辱、谩骂山东大学女生的图片与视频，以致山东大学女生在现实中不敢乘坐出租车，只因惧怕会有司机跟她们开下流玩笑。从近年来发生的一些网络舆论暴力事件中可以看出，受害人在遭受网络舆论暴力之后，不仅会面临精神和心理压力，而且其所生活的环境也会受到了很大的影响。偶有受害人因为难以忍受网络舆论暴力所带来的伤害而选择自杀的情况。然而，即便受害人在遭受网络舆论暴力之后选择了勇敢地面对，也是终日生活在不安和惶恐之中。因为，相对于生理伤害的短暂伤痛而言，网络舆论暴力给受害人带来的精神和心理伤害是长期的，甚至是伴随终生的。

3.破坏了正常和谐的舆论环境

舆论有积极和消极之分。积极的舆论是正常的社会生活所需要的，它多表现媒体为对他人或政府行为的有效监督。参与积极的社会舆论监督本应是公民的合法合理的权力，但是，许多公民出于对网络舆论暴力的顾虑，不敢在网络中发表对他人或政府的任何言论，唯恐招引舆论暴力，给自己带来伤害。长此以往，会有越来越多的人选择沉默，积极的舆论就会被消极的舆论所淹没。

对他人不道德行为的批评纠正、对政府不当行为的监督是社会文明进步的表现，这需要全体公民的积极参与，从而引导积极的舆论以促进社会的协调发展。网络舆论暴力形成了一种舆论的垄断，破坏了积极的舆论环境，阻碍了不同意见的表达。

三、网络舆论暴力运用刑法规制的必要性与正当性

从本质上来说，网络舆论暴力是一种精神伤害行为，其先通过对他人精神造成极大的伤害而引发其他伤害。从我国目前的刑事立法可以看出，《刑法》是对“侮辱、诽谤罪对损害他人精神利益的行为”予以规制。在互联网信息时代，人们的生活与互联网息息相关，网络语境下的舆论暴力，比在真实语境下，更具侮辱性，其带来的危害更大。尽管，我国《刑法》对公民的精神利益予以了一定的关注，但在互联网信息时代却略显不足。只有“两高”出台的司法解释对当前的网络舆论暴力做出了回应，而《刑法》则尚未做出应有的回应。

(一)网络舆论暴力刑法规制的必要性

1.网络舆论暴力产生的危害范围较广

互联网空间具有无限延展的特性，从而导致了网络舆论暴力所带来的危害也具有“无限扩大”的可能。一方面，人与人之间的交流已经从“以物质和能量为基础的活动平台转移到以网络为基础的新平台，也就是从物理空间转移到电子空间”[8]。正如当下人们摆脱了现实空间的物质限制，在互联网平台上完成了信息的传递与集会。另一方面，网络空间的虚拟性随着互联网的普及和发展正在被淡化，网络行为越来越多的具有现实性和真实性[9]。这也就意味着人们在网络上从事活动所带来的影响已经超出虚拟的网络空间范围，作用于现实的社会。“网络舆论暴力在网络与现实不断交融”的当下，其危害性早已突破了网络虚拟性的限制，而对社会公共秩序和他人正常生活造成破坏。如果网络舆论暴力仅存在网络空间，而不会对现实空间的事件当事人造成伤害，则《刑法》就没有必要对此行为予以规制。但正是由于网络空间的虚拟性在不断地被侵蚀(消融)，人们在互联网上所造成的影响不再局限于网络，而是会给现实社会中人的生理和精神心理带来深刻的影响。所以，网络舆论暴力所侵犯的法益不仅是网络秩序，同时也包含现实社会秩序，为此《刑法》应当对其予以必要的规制。

2.网络舆论暴力造成的危害更大

截至2019年6月，我国网民规模达8.54亿，互联网普及率达61.2%，其中我国手机网民规模达8.47亿，网民使用手机上网的比例达99.1%。他们都活跃于互联网之中，任何人都可以在互联网中获取和发布信息，这些都决定了互联网是当今传播信息最快捷、高效的工具。互联网上述特性也就必然导致网络舆论暴力造成的危害程度更大。例如，当舆论制造者将精心设计(夸大、捏造、吸引眼球)的信息发布在互联网，“一石激起千层浪”，会迅速形成网络舆论议论的焦点。由于信息的传播不受媒介的限制，信息可以同时发布在不同的网络自媒体上，如此也就会在不同的网络自媒体上形成焦点；加之网络具有极强的存储功能，即发布的信息如不及时清理是可以保存很久的，这也就意味着信息会带来长期的、难以消除的影响。

网络舆论暴力会给公民造成精神和心理层面的损害，其损害短时间内难以消除，其影响甚至是终生的。虽然，我国《刑法》规定了侮辱罪、诽谤罪以应对损害公民精神和心理健康的犯罪行为，但是，在网络时代的当下，《刑法》对于“网络舆论暴力侵害公民精神和心理健康的犯罪行为”的规制力度是不够的。《刑法》应该更加注重对公民精神和心理方面的保护，对所有损害公民精神和心理健康的行为予以规制。

3.网络舆论犯罪易诱发其他犯罪

相对而言，网络舆论暴力比现实生活中的舆论暴力，更易诱发其他犯罪。其原因主要源于网民的匿名性、从众心理和网络舆论本身的煽动性。

近年，随着网络实名制的推行，网络空间中网民身份的匿名性得到了一定程度上的限制，但是，匿名仍然存在于某些空间：部分网民依然可以用匿名的身份在网络中发表言论。“没有真实身份的束缚，色彩斑斓的网络就像是一个化装舞会，每个人都可以戴着面具，尽情地嬉笑怒骂”[10]，就算网民发布了指责、谩骂受害人的言论，其真实身份也很难被发现。因此，在网络匿名性情况下，在缺少他人的监督和自我约束的环境中，就更容易引发其他犯罪行为的发生。此外，“在虚拟社会，网民通常表现为更强的参与性，网民身份的虚拟和物理空间的距离，使网民获得较强的安全感，即使参与到某些与自己无关的网络事件中，也很少承担责任”[11]。例如，利用网络实施诽谤他人的行为，将捏造他人性骚扰(容易引起群体反应)的信息散布到网络，不明真相的网民群体就会主动参与相关讨论，“正义”地对当事人进行“声讨”(谩骂)，从而导致网络舆论暴力事件的发生。随着后续更多的网民参与，一些极端的网民甚至可能对受害人予以人身攻击，甚至发生故意伤害的极端事件。

(二)网络舆论暴力刑法规制的正当性

1.损害原则理论

范伯格在其著作中谈道：“无论在什么时候面对公民施加法律义务或让公民保有自由的两种选择时，应当将选择的自由留给公民个人。”[12]11在互联网空间，公民自由体现为个人可以任意发表言论，但是，这绝不意味着这种自由是不受限制的。诚然，《刑法》是对社会的自由予以保护和扩大，但是为维护社会中大多数人的自由，它必须通过限制自由的手段来保护和扩大自由[13]55。当公民行使自由权利侵犯他人利益时，《刑法》就应当对其进行限制。网络舆论暴力会对他人的合法权益和社会秩序造成损害，因而，为了他人和社会的利益，《刑法》就有充分理由对网络舆论暴力进行必要的规制。对公民行使自由的权利进行必要的限制，也即是范伯格提出的限制自由原则③。笔者试图依据限制自由原则中的损害原则，对网络舆论暴力纳入刑法规制的正当性予以论证。

将网络舆论暴力纳入刑法规制是正当的，因为网络舆论暴力本质上违背了损害原则④。损害原则认为，刑事立法可以有效防止行为人对他人和社会利益的损害，出于预防行为人对他人和社会造成损害或损害的风险的考虑，法律可以对其进行规制。当然，依据损害原则，并非是一有损害就需要动用《刑法》予以规制。范伯格也认为，并不是所有的损害行为都应被禁止，他主张损害原则必须具体化。只有损害原则具体化才能对“严重”程度做出区分；如果没有对“严重”程度做出区分，损害原则很可能被用来论证国家可以毫无限制地干涉公民自由[12]11。从近年发生的网络舆论暴力事件可以看出，网络舆论暴力所带来的危害已经远远超过其他一些犯罪所带来的危害，危害现实性的“严重”程度足以将其纳入刑法规制的范围。

2.法益保护原则

二战后，各国刑法理论对法益概念的探讨迈入了新阶段。法益概念的重点被推移至刑事政策领域，成为研讨制定新条款或者修改旧条款的重要依据[14]。因此，哪种社会利益或是公民利益应由《刑法》予以保护，无不是以法益概念作为决定性的依据，法益概念成为确定刑法处罚范围的价值判断标准[15]。虽然，法益保护原则是我国刑法的基本原则，但是，我国刑法理论界对法益的概念尚没有统一的认识，尚存在一些争议。笔者认同以下的法益定义：“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”[13]63。当前，我国刑法所保护的生活利益是成文的《刑法》上的法益。从我国《刑法》第2条⑤和第13条⑥设定的《刑法》的任务和目的可以看出，我国《刑法》的任务和目的在一定程度上就是保护法益。显然，当某一行为对法益造成严重损害时，就应将其纳入刑法规制的范围。

在互联网时代，刑法所保护的法益也在发生着深刻的变化。网络舆论暴力给受害人带来的伤害不再局限于传统意义上的人身财产的伤害，更多的是精神和心理层面的伤害。显然，我们应当重视精神与心理伤害这一现实的问题，因为，我们不能将受害人因遭受精神和心理层面的伤害而难以治愈归咎于受害人心理素质差或者存在心理疾病。鉴于网络舆论暴力带来的危害具有范围广、危害大且难以消除的特点，储槐植教授谈道：“社会发展决定犯罪发展，犯罪发展决定刑法发展”[16]。网络时代新的犯罪方式的出现对现行《刑法》提出了挑战，为应对新的犯罪方式，《刑法》对网络舆论暴力做出规制具有正当性。

3.国家义务理论

国家义务理论是随着德国宪政实践的发展而产生的。在德国宪政实践中，公民的基本权利具有双重的性质，即基本权利的双重性质理论。所谓基本权利的双重性质，是指基本权利被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质[17]27-28。基本权利具有“主观权利”，是指公民可以根据自己的需要向国家提出某种请求，而国家根据公民提出的请求做出相应的作为或不作为。当公民基本权利或某种社会利益受到他人侵犯时，公民有权请求国家予以保护，从而实现自我生存和发展。基本权利的“客观法”性质，又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”。公权力必须自觉遵守“客观价值秩序”，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件[18]。创造和维持利于公民基本权利实现的条件有赖于“客观价值秩序”的制度性保障、组织与程序保障和狭义的保护义务功能，而在狭义的保护义务功能中就包含着刑法的保护[17]27。现实中公民的多项权利(比如人身自由、人格权、财产权等)都可能会受到国家以外主体的侵害，因此，国家需要通过制定刑事法律，规定对权利怎样的侵害是犯罪行为，以此保护公民免受不法的侵害。

我国《宪法》第二章对公民的基本权利做出了明确的规定，此意味着国家必须保障公民的基本权利得到实现，这是一项国家义务。网络舆论暴力对于公民基本权利的实现带来了严峻的挑战：人身方面，非理智的网民会因为轻信谣言而对受害者人身攻击；精神和心理层面方面，受害者会遭受指责谩骂的舆论压力。在此情形下，公民有权要求国家采取必要法律手段，以保护公民自身免受网络舆论暴力的伤害。依据我国《宪法》，国家立法机关应该做出必要的回应，考虑将网络舆论暴力纳入刑法规制的范围。

四、网络舆论暴力的刑法规制完善之我见

(一)现行司法解释对网络舆论暴力规制的不足

1.现行司法解释与言论自由的保护产生冲突

言论自由是我国宪法规定的一项公民基本权利，法律及其他规定应在最大程度上保障公民言论自由的实现。值得注意的是，没有任何一种权利或自由是不受限制的，因为，“我们不能把权利看作是一种绝对的和无限制的权利，任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，自由必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验”[19]。对言论自由进行限制，其本质上在于把握言论自由的权利边界。权利边界存在于相邻的权利之间。如言论自由的相邻权利主要是名誉权、隐私权及公共利益等权利类型；言论自由与其他权利的冲突，也主要表现为与上述权利的冲突[20]。因此，我们在对公民言论自由进行限制时应该找出言论自由与上述权利之间的合理边界，最大限度地保持权利之间的平衡。平衡是司法机关在适用《网络案件法律的解释》对涉及网络言论犯罪时，应予以高度重视的问题。

例如，某公民在网络上发布某影视明星涉嫌偷税漏税且金额巨大的信息，瞬间引爆了各大网络平台。网民群体对于明星惊人的偷税漏税数额而“义愤填膺”，在网络上疯狂指责和谩骂，形成网络舆论暴力。我们假设：在事后证明，该公民在网络上发布的信息中有夸大的成分，或者在事实上，网民因这些夸大的信息形成了难以控制的舆论暴力，自发组织起来要求惩处该影视明星。那么，根据《网络案件法律的解释》的规定，该公民的行为很可能因涉嫌诽谤罪或寻衅滋事罪而被司法机关定罪处罚。此时，刑法是否应该介入该事件中，就需要准确把握言论自由与名誉权、隐私权之间的关系。因为，影视明星作为公众人物，其隐私权在一定程度上是受到限制的(公众的知情权)。所以，言论自由与隐私权出现冲突时，如何把握言论自由的边界，是需要立法者和司法实践者着重考量的。

同样，如果某公民基于言论自由的借口，发表对政府不利的言论或者官员的负面信息，引发了对政府及官员的网络舆论暴力。那么，该公民可能因为造成社会秩序混乱而受到刑法的规制。2009年，网民王帅因发布《河南灵宝老农的抗旱绝招》一帖，披露河南灵宝市政府非法征地问题，被当地公安机关涉嫌诽谤罪予以逮捕。但是，根据我国《刑法》规定，政府不能成为诽谤罪的对象。显然，该地公安机关的做法是对公民言论自由的侵犯。

《网络案件法律的解释》中“明知”⑦的规定表明，“明知”的规制的对象是转发者，如此就有可能侵犯到公民的言论自由权。司法机关该如何去认定转发者在转发过程中是“明知”的，将成为是否构成“侵犯公民言论自由权”的关键。例如，之前网络上流传一篇分析当下国民经济处于崩溃边缘的文章，转发者作为缺乏经济学知识的网民，只是认为文章分析得很有道理，随即转发并且评论。但不曾想，其转发与评论引起了大量网民的转发与评论，引起了网络舆论暴力，给社会秩序造成了一定程度的混乱。随后，政府出来辟谣，否定了该文章内容的真实性。然而，转发者可能面临“明知”文章是编造的却依然在网络上传播的指控，可能因此而受到刑法的制裁。通过此事件，就要求《网络案件法律的解释》对 “明知”的认定提出更高的具体要求，否则将会侵犯公民的言论自由权。

2.网络诽谤中“情节严重”的认定存在争议

在网络中对他人进行诽谤是网络舆论暴力形成的重要原因之一。因此“两高”司法解释在对认定网络诽谤“情节严重”的标准时十分谨慎。“情节严重”的认定标准是：同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5 000次以上，或者被转发次数达到500次以上。诽谤信息被他人点击、浏览以及转发的次数在一定程度上能够说明该信息散布的程度范围，一般情况下，散布的程度范围越广，被害人名誉受损害的程度就越严重[21]。确立“被点击、浏览5000次，或者被转发500次以上”的数量标准，为司法机关在执法中提供了一个明确的标准，有利于增强司法机关的可操作性[22]。笔者对此数量标准有两个质疑：一是技术统计上是否存在问题；二是此认定数量标准是否过低。

其一，就技术统计而言，最高人民检察院关于具体次数统计问题做出的解释认为，如果被害人自己点击或者故意雇佣他人点击、浏览、转发，则不应认定为“实际”被点击、浏览及转发数[23]。最高人民法院也做出了类似的解释。但对于“被他人点击、浏览达5 000次以上，转发500次以上”仍没有严格区分是一个人点击、浏览或转发达到上述数量标准，还是多人同时点击、浏览或转发达到上述标准。如果仅是一人点击、浏览或转发达到上述标准，则说明诽谤信息对受害人带来的影响很小，不具备现实的社会危害性。如果是不特定的多数人点击、浏览或转发达到上述标准，则表明该网络舆论已经具备现实的社会危害性。因此，《网络案件法律的解释》应对该数量的技术统计细节做出明确的规定。

其二，“情节严重”的认定标准过低。流量是互联网公司获取利益的基础和关键。如果在网络平台(如微博)上发布的某一消息，短时间内引发大量的转发与评论，网络平台在利益的驱使下，会自然将其置顶：以便让更多的人知道该消息。此外，网络平台具备的推荐阅读功能也会增加信息的点击率与浏览量，从而扩大舆论的影响范围。因此，“点击、浏览5 000次”“转发500次”的数量标准在当前显得过低，从某种意义上看，《网络案件法律的解释》不当地扩大了处罚的范围。

另外，过低的“入罪”标准也会限制公民言论自由权的行使。如果公民担心自己发布的“虚假信息”被网民“点击、浏览达5 000次或者被转发500次以上”便会受到刑罚的处罚，那么，一部分公民可能会选择保持沉默，从而影响公民行使监督权。

3.利用信息网络实施非法经营的认定有违罪刑法定原则

在我国法学理论界，非法经营罪被称为“口袋罪”。基于此，不少学者建议将非法经营罪细化分解并最终取消此罪[24]。“两高”颁布的《网络案件法律的解释》在整体上对于治理当前网络舆论暴力现象具有一定的积极作用，但是，《网络案件法律的解释》第七条⑧将“非法经营罪引入对网络越轨行为的治理”，违反了罪刑法定原则。

首先，对于《网络案件法律的解释》中“违反国家规定”而言，“两高”认为，行为人有偿提供删除信息与有偿提供发布信息的行为，违反了我国互联网管理制度的相关规定⑨。我国《互联网信息管理办法》规定，互联网信息分为经营性信息与非经营性信息。经营性互联网信息服务是指互联网向用户有偿提供信息服务，非经营性是指通过互联网无偿向用户提供信息服务。我国通过行政许可制度对经营性网络信息服务实行管理，规定未得到行政机关许可的单位和个人不得从事经营性网络信息服务。然而，从《网络案件法律的解释》中对“非法经营行为”的认定可以看出，无论是提供删除信息服务，还是有偿提供发布信息，都不属于经营性的互联网信息服务。随着互联网普及和网络自媒体(特别是微博、微信)的发展，信息的发布变得简单和无偿，任何个人或公司只需要借助网络平台或网络自媒体就可以实现对信息的发布。无论发布的信息是真实的还是虚假的，都可以通过网络平台或自媒体轻松实现，对此不存在“违反国家规定”。此外，《网络案件法律的解释》认定的“通过信息网络提供有偿删除信息服务”。笔者认为，在网络如此发达的当下，一般个人和公司很难实现对某一特定信息的删除(特殊情况除外，本文不赘述)。既然信息的发布和删除行为都不符合《网络案件法律的解释》中的“违反国家规定”，即不能以非法经营罪定罪论处，那么，将“非法经营罪引入对网络越轨行为的治理”的条款是值得商榷的。

其次，《网络案件法律的解释》中非法经营罪“以营利为目的” 的规定值得商榷。 “网红”经济是当前互联网中的一种新现象，“网红”就意味着拥有成千上万的“支持者”，表现在网络平台就是人气暴增和流量疯狂上涨，如“微博大V”即是如此。如果有个人或者公司通过有偿方式在“网红”“微博大V”的平台上“打广告”，而“网红”或“微博大V”未能分辨在自己平台所发布信息的真假，对其信息进行发布和推广。那么，此情况就符合《网络案件法律的解释》规定的“以营利为目的”和通过信息网络有偿提供发布信息的服务，从而“网红”或“微博大V”就构成了非法经营罪。

最后，如果有人为了攻击他人而利用网络舆论暴力，通过雇佣“网络水军”发布有关受害人的虚假信息对其进行诽谤或敲诈勒索。对于这种情况，可以将发布人的行为认定为一种帮助行为，定性为诽谤罪或敲诈勒索罪的帮助犯。基于此，在其行为已属刑法规制的情形下，无须再将其行为纳入非法经营的范围；否则，有违罪刑法定原则。

(二)探索网络舆论暴力刑法规制完善的路径

1.刑法应重视对精神法益的保护

公民保持正常的精神和心理健康，不仅是个人日常生活所必需的，而且对于社会秩序的稳定和国家公共安全的保障都是至关重要的。尽管我国《刑法》通过规定侮辱罪、诽谤罪对他人行为进行规制和“两高”出台的司法解释也对互联网平台进行了规制。但是，在当前网络语境下，我国刑事立法对于公民精神法益的保护仍需进一步加强。社会转型期带来了诸多社会矛盾，诸如高房价、食品安全等，体现在社会生活中就是公民个体精神压力倍增。面对来自外界的压力，公民普遍具有沉重的心理负担，而网络舆论暴力可能就是击溃公民精神的“最后一根稻草”。如面对网络舆论暴力而难以忍受最终选择自杀的医生，正是网络舆论暴力摧毁了其正常的精神和心理状态，使其陷入崩溃状态而选择了自杀。我们不能责怪受害者是由于心理素质不好而选择自杀。因此，应该从最一般的视角去观察社会大众面对网络舆论暴力时所受到的摧残，设身处地考虑他们当时的困境，也可以换位思考，如果换作自己是否能比他们更坚强。

2.明确网络诽谤中“情节严重”的认定标准

文章前述对网络诽谤的入罪标准提出了两点质疑，即数量的技术统计问题和入罪的认定标准是否过低。

其一，针对数量的技术统计问题。如果是一个人进行点击、浏览或转发达到了认定标准，那么，在这种情况下诽谤他人的信息在网络中传播的范围是有限的，难以形成网络舆论暴力，其社会危害性也极低。如果对“一个人点击、浏览或转发达到认定标准的情形”进行处罚，是否会出现“其他人为使行为人(一个人)受到处罚而故意将其发布的信息点击、浏览或转发以达到认定标准”更复杂的局面呢？因此，笔者的观点是：一人进行点击、浏览或转发即使达到认定标准，也不应认定为犯罪。

其二，入罪的认定标准过低。在互联网商业模式下，平台通过“曝光关注度”的方式(如微博的“热搜”功能)，在某一舆论消息发布后，微博将其置于“热搜”榜单，就会瞬间引来成千上万的点击量、浏览量，单位多以万计。由此可见，当前的入罪标准过低不适合互联网发展的现状。笔者认为，“认定标准”可以考虑：同一诽谤信息被不特定的多人点击、浏览达10 000次以上，或转发达5 000次以上。同时，在确认“认定标准”时，不仅要充分考虑到其他人的行为对行为人性质的认定，也要考虑到互联网技术的发展对行为人行为性质的影响。

3.网络舆论暴力犯罪中的犯罪主体应加以明确

网络舆论暴力犯罪中，犯罪主体的认定是规制网络舆论暴力的关键所在。网络舆论暴力形成过程中，先是由舆论信息的发布者(散布者)发布(散发)了舆论信息，进而引发网民群体参与其中，舆论信息给事件受害人造成伤害，从而形成网络舆论暴力。因此，在规制网络舆论暴力行为时，要重视信息的发布者(散布者)在网络上发布(散发)的信息被他人点击、浏览或转发具有的主观认识，也包括其对自己行为可能会带来的后果的认识。因此，笔者认为，应当认定信息的发布者(散布者)为主要的犯罪主体。

在转发人或跟帖人明知散布者发布的信息不真实，却依然予以跟风转发的情况不同，如果“网红”“微博大V”在明知散布者发布的信息是不真实的情况下，依然推进转发和跟帖而引发网络舆论暴力，那么“网红”“微博大V”也应视为与信息的散布者一样，被认定为网络舆论暴力的犯罪主体。对于非“网红”“微博大V”发生如上事件而言，其在明知散布者发布的信息是不真实的情况下所做的行为，应认定为“他人的行为”，责任应由信息的散布者承担。这也是充分考虑到“网红”“微博大V”所拥有的粉丝量大，信息的散布范围广，造成的社会影响较大等因素所决定的。因此，笔者认为，在认定网络舆论暴力犯罪的犯罪主体时，应将范围限定为以上两类主体，不可扩大处罚范围。

4.网络舆论暴力应寻求多元化综合治理

各种犯罪问题在被刑法规制之前都是社会问题，只有当这些社会问题具备了诸如刑罚意义上的社会危害性时，才会进入刑法规制的范围。网络舆论暴力即是如此。因此，在某一社会问题发展成为法律问题之前，社会应该给予足够的关注。这段时间，社会治安综合治理就成为预防、规制犯罪的一种必然选择。社会治安综合治理是指在党和政府的领导下，充分发挥社会主义制度优势，动员全社会的力量，各部门共同参与对犯罪的治理中，依靠人民群众，综合各种手段，治理社会治安，减少违法犯罪，保障社会稳定[25]。而对于网络舆论暴力而言，更需要社会治安综合治理的参与。

一是对于舆论信息的散布，即网络舆论暴力犯罪的源头，要进行源头治理。各大互联网公司，如微博、微信等网络平台应设置基本的审查功能，对于散布在其平台上的信息要进行初步审查；对不实信息的散布要及时制止，遏制网络舆论暴力的发生。二是教育网民要对于他人的行为有一定的辨别能力。这样可以使得网民在面对各种信息时，具备一定的辨别能力，从而缓解与遏制网络舆论暴力的发生。三是即将形成的网络舆论暴力要用刑法予以必要的规制。对于网络舆论暴力犯罪，刑罚需要及时予以制裁，以达成威慑和教育的目的。网络舆论暴力的综合治理相较于单一的刑法规制，在减少预防此类犯罪中具有更为显著的效果。

注释：

①自媒体是指私人化、平民化、普泛化、自主化的传播者，以现代化、电子化的手段，向不特定的大多数或者特定的单个人传递规范性及非规范性信息的新媒体的总称。

②2017年10月15日，美国一名女演员在推特上呼吁被性骚扰的受害者讲述自己的遭遇，并使用“MeToo”(我也是)的标签。随后“MeToo运动”在全世界范围引起了强烈的反响。

③限制自由原则包括损害原则、冒犯原则、法律家长主义原则等。

④损害原则：总能为刑事立法提供很好的理由。认为刑事立法可能有效防止(消除、减少)行为人(实施禁止行为的那个人)之外的其他人的损害，而且，可能找不到其他同样有效且价值成本更低的方法。

⑤我国《刑法》的任务是用刑罚同一切犯罪行为做斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

⑥一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

⑦《网络案件法律的解释》第一条第三款：明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的，情节恶劣的。第五条第二款：编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布的。

⑧违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，以非法经营罪定罪处罚。

⑨“两高”认为，行为人违反的是《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》和《互联网信息服务管理办法》。