《民法总则》第185条中“公共利益”的属性及司法认定*

孙宗龙

（吉林大学司法文明协同创新中心，吉林长春130012）

2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）之第185条，被看作是对英雄烈士等的部分人格利益进行保护的一项特别规定①《民法总则》第185条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”。解释和适用该条的关键及争议点之一在于对“公共利益”的理解，而将“公共利益”与英雄烈士等的人格利益保护相关联也是其他诸如该条的规范目的、适用条件等争议产生的主要原因之一。从当前与此相关的研究来看，未见有从“公共利益”切入对该条进行研究的成果，虽然一些论著对“损害社会公共利益”进行了界定，但也并未见有对该条中的“公共利益”专门而系统的分析②例如，刘颖博士在《〈民法总则〉中英雄烈士条款的解释论研究》一文中，对损害社会公共利益是否为该条中民事责任承担的构成要件、社会公共利益的衡量与厘定进行了一定的探讨。参见刘颖《〈民法总则〉中英雄烈士条款的解释论研究》，《法律科学》，2018年第2期，第110-111页。。那么，该条中的“公共利益”有什么形式上的特点，又具有何种属性，受这些属性的影响，对其认定会面临怎样的难题及如何解决这些难题？笔者尝试从该条中“公共利益”的外在表述出发，然后到内在属性的剖析，最后落脚于司法实践中的认定，试图对其予以全面而深入的分析。

一、《民法总则》第185条中“公共利益”表述

《民法总则》第185条中“公共利益”的表述指称的是公共利益在该条的内部逻辑结构及其与外部的关系中所处的位置等外在形式上的特点。对该条中公共利益表述的分析，我们可以以法条的整体结构及其不同构成部分之间的关系为基点，再进一步延伸至法条内部逻辑结构所体现的内在利益关系，最后归结于公共利益自身的存在目的与价值。

第一，就法条结构来说，《民法总则》第185条属于“完全法条”，“公共利益”为其“构成要件”部分。就整体而言，如果从法条的一般理论出发，此条属于“完全法条”③所谓完全法条是指“在该法条中兼备构成要件与法律效果两个部分，并将该法律效果系于该构成要件。”（黄茂荣《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第126-128页）。就本条而言，“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉而损害社会公共利益”为其“构成要件”部分，“应当承担民事责任”为“法律效果”部分，并且民事责任的承担系于“构成要件”部分侵权行为的发生。“法条是语词与语词的组合，借此，以一般方式描述的案件事实（构成要件）被赋予同样以一般方式描绘的‘法效果’。”[1]进一步分析，《民法总则》第185条中的“公共利益”属于其“构成要件”部分，而从该部分的逻辑结构和表述来看，英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉所涉及的个人利益受侵害会引起社会公共利益的损害，二者之间具有直接的相关性，这近似于一种“因果式”的表述。

第二，就公共利益与个人利益之间的关系来说，《民法总则》第185条之规定体现了个人利益的公共化问题，并明确和限缩了“公共利益”的语义范围。这是由该条的内部逻辑结构关系所决定的，也是其内在利益关系的体现。具体而言，个人利益在一定条件下可以转化为公共利益，公共利益则是从个人利益中分离出来而成为一种独立利益的，但其并非个人利益的简单总和①参见唐山清《论公共利益与个人利益的辩证关系》，《社会科学家》，2011年第2期，第74-75页。。“公共利益乃是个人利益的有机总和，这种总和既过滤掉了个人利益中的任意性、偶然性和特殊性的因素，同时又综合并放大了其中的合理性、必然性和普遍性的成分，使某种普遍合理的利益得以生成和延续。”[2]这种有机总和也为公共利益成为社会公众的普遍价值承受提供了一种内在的根据。《民法总则》第185条中的公共利益具有明确的来源和指向，是英雄烈士等的人格利益的公共化，不同于诸如《民法总则》第117条②《民法总则》第117条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”中对公共利益的模糊和概括性规定。同时，该条中采用的“社会公共利益”表述，将公共利益的语义范围限定于社会的层面，也不同于《民法总则》第117条中直接的“公共利益”表达。“私法领域所涉公共利益的法律条款，通常采用‘社会公共利益’而非‘公共利益’的表述方式，凸显了在社会层面发挥公共利益的限制性功能。”[3]在《民法总则》第185条中，公共利益与英雄烈士等的部分人格利益的直接关联及“社会公共利益”表述，降低了公共利益的概括式规定所带来的概念的模糊性和不确定性。

第三，从我国法律文本中公共利益的存在形式来看，《民法总则》第185条中的“公共利益”是作为私权利的界限存在的。这是该条中的公共利益与外部的联系中所体现的形式上的特点。从规范目的出发，我国法律文本中的公共利益主要存在以下四种形式：“一是作为一部法律的立法宗旨，其常出现的法律语境中的基本结构是‘为了保护公共利益，制定本法’，例如《证券法》第1条之规定③《证券法》第1条规定：“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”；二是作为公权力行使的正当依据，其典型结构是‘国家为了公共利益的需要，可以P’④例如，《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”；三是作为私权利的界限，条文的一般表述为‘权利的行使，不得损害（扰乱）公共利益’⑤例如，《民法总则》第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”；四是作为法律保护对象，立法中一般采取列举式，经常不以‘公共利益’的法律概念出现，而是体现为具体化的利益，例如《消费者权益保护法》中消费者的权益。”[4]据此，《民法总则》第185条中的公共利益实质上是作为私权利的界限存在的，因为该条对英雄烈士等的部分人格利益的特别保护会涉及诸如言论自由权等权利的行使限度问题，但其并未采用上述典型的表述形式。例如，在葛长生、宋福宝分别诉洪振快名誉权侵权纠纷系列案（最高人民法院发布的依法保护“狼牙山五壮士”等英雄人物人格权益典型案例之一）中，被告洪振快即以公民的言论自由权任何人无权剥夺为由进行了抗辩。该条规定本身也蕴含着民事主体不得滥用民事权利而侵害英雄烈士等的人格利益并致社会公共利益受损害。同时，该条采用的“社会公共利益”表述，缩小了公共利益对私权的限制范围。关于《民法总则》第185条的规范目的，有学者认为该条是对英雄烈士等的人格利益的特殊保护规定，也有学者认为其规范目的在于保护社会公共利益⑥参见王叶刚《论侵害英雄烈士等人格权益的民事责任——以〈民法总则〉第185条为中心》，《中国人民大学学报》，2017年第4期，第31-34页。。这两种观点的内容各有侧重，同时也可以看出，二者是将英雄烈士等的人格利益与公共利益相割裂而进行的分析；但是，从《民法总则》第185条中公共利益的表述来看，二者之间是直接的相关关系；本条规定的要旨在于保护由英雄烈士等的人格利益转化而来的社会公共利益，同时英雄烈士等的人格利益也即得到了保护，达到了一种双重保护的效果。

二、《民法总则》第185条中“公共利益”的属性

《民法总则》第185条中“公共利益”的表述不仅体现了公共利益与英雄烈士等的人格利益之间的关系及其实在内容的来源，也使其自身的属性得以彰显。该条中“公共利益”的属性可以被概括为依附性和内容来源上的特定性、抽象性和不可计量性及内容上较为鲜明的政治性等方面。

第一，从法条内部的逻辑结构来看，《民法总则》第185条规定之公共利益与英雄烈士等的人格利益是直接相关的，由其个人人格利益转化而来，具有依附性和内容来源上的特定性。由此出发，既然公共利益自身又具有“社会共享性”①公共利益的“社会共享性”包括社会性和共享性两个层面，“所谓社会性是指公共利益的相对普遍性或非特定性，即它不是特定的、部分人的利益，而共享性既是指共有性，也是指共同受益性”。（参见刘宏宇《公共利益的法学解读》，《社会科学家》，2010年第12期，第44页），那么这种公共利益内容来源的特定性与公共利益的社会共享性之间何以共存而不冲突，亦即由特定群体之人格利益转化而来的公共利益如何成为社会公众的普遍价值承受？首先，“英雄烈士”这一特定群体的身份是由政府代表人民对英雄烈士为国家和社会发展所作贡献的一种认定和褒奖，即为一种国家认同和国家荣誉。例如，烈士是由政府部门依据2011年8月1日施行的《烈士褒扬条例》和2011年修订颁行的《军人抚恤优待条例》予以认定的。具体而言，《民法总则》第185条中的英雄烈士是指两类人，即英雄和烈士，而英雄应当限定为牺牲的英雄，因为未牺牲的英雄当然享有人格权，与普通自然人的人格权无异，无需法律作出特殊规定②参见房绍坤《英雄烈士人格利益不容侵害》，《检察日报》，2017年4月25日，第3版。。其次，该条中的“等”字指向的应当是与英雄烈士具有相同社会意义的人，即已经辞世、在革命斗争中或在维护国家和人民利益过程中作出了重要贡献，并取得了相应的荣誉或享有较大的影响力③参见黄点点《论〈民法总则〉对英雄烈士等姓名、肖像、名誉、荣誉的保护》，《理论月刊》，2017年第8期，第114页。。“英雄烈士等”的认定是由政府代表人民作出的，间接地反映了人民的意志，亦即为社会公众的一种认可。“随着社会分裂为市民社会与政治社会两个领域，政治国家就成为公共利益的代表，国家可以将各种利益上升到‘公共利益’的层次。”[5]“英雄烈士等”的部分人格利益是经由全国人民代表大会民主的立法程序而上升为民法上的公共利益的，是人大代表代表人民民主参与立法的结果，这一转化过程也就使社会公众的价值判断和价值选择得到了体现。由英雄烈士等的部分人格利益转化而来的公共利益成为社会公众普遍的价值承受即具有了正当性，这既源自于社会公众对“英雄烈士等”这一群体身份的认可，也是其间接地民主参与公共利益立法的产物。

第二，《民法总则》第185条中“公共利益”的实在内容主要体现为一种存在明显价值取向的精神性利益④英雄烈士等的姓名与肖像不仅具有精神价值，也具有较大的财产价值，对其不法侵害（擅自的商业化使用）也会带来纯粹的财产性利益的损害。虽然该条中的公共利益与英雄烈士等的人格利益具有直接的相关性，但这种纯粹的个人人格上财产利益之损害是难以与公共利益之间建立内在的关联关系的。同时，结合该条的立法背景，此处公共利益的实在内容指向的应当是精神性利益。英雄烈士等的人格上财产利益的保护与一般死者人格上财产利益的保护相同。，具有抽象性和不可计量性。《民法总则》第185条之规定是在第十二届全国人民代表大会第五次会议审议民法总则草案时，针对现实生活中的一些人以歪曲事实、诽谤抹黑等方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉等人格利益而引发的案件所增加的一条规定⑤参见王利明《中华人民共和国民法总则详解》（下册），北京：中国法制出版社，2017年，第857页。。据此，从最高人民法院发布的依法保护英雄人物人格权益典型案例⑥例如，宋福保诉洪振快名誉权纠纷案，虽然这一系列案件并非《民法总则》第185条颁行后发生的，但该条的制定与其直接相关，并且这些案件本身也具有典型性和示范意义，因此可以用作说明该条中的公共利益。来看，《民法总则》第185条中公共利益内容的一种表现为：民族记忆、民族和历史情感、民族精神及社会主义核心价值观。这些内容可以归属于“共同善”的范畴⑦参见王凌皞《公共利益对个人权利的双维度限制——从公共利益的平等主义构想切入》，《华东政法大学学报》，2016年第3期，第45页。。从实质内容出发，此种类型的公共利益之“利益”可以进一步解释为某种基于社群联结的客观价值（例如，社会认同）的实现，接近于社群主义的公共利益构想，但这种构想下的共同善会因为其太过抽象而缺乏一定的实践可操作性①参见王凌皞《公共利益对个人权利的双维度限制——从公共利益的平等主义构想切入》，《华东政法大学学报》，2016年第3期，第47页。。在《民法总则》第185条的适用过程中，社会公共利益的司法认定也会面临同样的难题。与之形成对比的是环境公共利益，环境公共利益本身即具有客观性而为人们所享受和感知，其往往是“通过环境状况来体现的，而环境状况则又是通过各类环境质量标准来明示一个国家一定时期环境公共利益的水平”[6]。这就使环境公共利益的司法认定具备了较为客观的衡量标准。也正是由于《民法总则》第185条中公共利益的主要表现形态为抽象的价值理念与精神，随着社会的发展与时代的变迁，其内容会发生相应的变化与发展，亦即内容表现形态是可变的和开放的。“公共利益之所以会呈现出变动的状态，主要原因在于社会的不断发展导致社会主体利益诉求不断变化。”[7]与英雄烈士等的人格利益直接相关联的公共利益，既与一定历史史实相联系，也与当前的社会发展有衔接之处，是处于历史与现实之中的一种变动状态的公共利益。

第三，如果结合内容的来源及内容的主要表现形态，《民法总则》第185条中的公共利益具有较为鲜明的政治性。一方面，该条中的公共利益来源于英雄烈士等的部分人格利益，而英雄烈士等这一群体是由国家认定的身份和塑造的一种形象，其本身即具有一定的政治性。以狼牙山五壮士为例，他们是经党中央、国务院批准，由民政部公布的第一批抗日英雄群体之一②相关内容参见《民政部公布第一批300名著名抗日英烈和英雄群体名录》，http：//news.xinhuanet.com/photo/2014-09/02/c_126945267.htm，访问日期2018年1月28日。。在名录公布后，也有人士对个别英雄烈士的信息提出了不同意见③相关内容参见《民政部优抚安置局有关负责人就第一批著名抗日英烈名录的相关问题答记者问》，http：//www.mca.gov.cn/article/zwgk/mzyw/201409/20140900697048.shtml，访问日期2018年1月28日。。英雄烈士等这一特殊群体的人格利益在一定程度上也是国家政治统治的一种精神利益需要。例如，在葛长生诉洪振快名誉权纠纷一案的判决书中，法院即言明狼牙山五壮士等一系列英雄人物及事迹是人民军队誓死捍卫国家利益、保障国家安全的军魂来源之一④葛长生诉洪振快名誉权纠纷一案，北京市西城区人民法院民事判决书，（2015）西民初字第27841号。。另一方面，从公共利益内容的主要表现形态来看，社会主义核心价值观等内容具有明显的价值取向和较为鲜明的政治导向。《民法总则》第185条对英雄烈士等的人格利益的特别保护具有鲜明的政治意义，“有利于培养公民的爱国主义精神，培育和践行社会主义核心价值观，是实现中国梦的强大精神力量”[8]。这一政治意义是由公共利益的内容源自于英雄烈士等这一具有政治属性的群体之人格利益所决定的，也是国家通过民事立法来体现对一种良善生活的期许和追求。但是，这种内容上所体现的政治性的一面在一定程度上使该条中的公共利益具有了国家利益（国内政治意义上的）的色彩，与前述“社会公共利益”表述所强调的公共利益在（市民）社会层面的意义和作用存在不对应之处。这也表明社会公共利益与国家利益存在相交织的情形。当然，《民法总则》第185条中的公共利益也具有公共利益的诸如不确定性（内涵和外延及受益对象）、公益性和多元性（内容的表现形式）等一般属性⑤详细论述可参见：范进学《定义“公共利益”的方法论及概念诠释》，《法学论坛》，2005年第1期，第16-17页；韩大元《宪法文本中“公共利益”的规范分析》，《法学论坛》，2005年第1期，第8页；王利明《论征收制度中的公共利益》，《政法论坛》，2009年第2期，第23-24页。。该条中公共利益的上述三种属性乃是其体现出的突出特质，反映了一般属性的不同侧面。

三、《民法总则》第185条中“公共利益”的司法认定

“公共利益在法律适用的过程中，有时是法院评价的客体，有时又是法院对当事人利益进行评价的标准；如果公共利益是评价客体，那么它与原被告双方当事人的利益具有一样的性质，而作为评价的标准则是用来判断当事人的利益是否与公共利益相符合。”[9]在司法实践中，《民法总则》第185条中的公共利益主要是作为法院评价的客体（对象）存在的，需要进行利益的衡量。从死者人格利益保护的角度出发，《民法总则》第185条中公共利益司法认定的前置性步骤为侵害英雄烈士等的人格利益的侵权责任认定，因为该条中公共利益的内容是源自于英雄烈士等的人格利益的。但是，侵害英雄烈士等的人格利益并不意味着公共利益的必然损害，这就需要对是否损害公共利益及公共利益的受损害程度予以进一步的司法认定①也有学者认为，“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为，本身就是损害社会公共利益的行为，即应该承担民事责任的行为。”（黄点点《论〈民法总则〉对英雄烈士等姓名、肖像、名誉、荣誉的保护》，《理论月刊》，2017年第8期，第115页）据上述论断，只要认定侵权行为构成了对英雄烈士等人格利益的侵害，即损害了社会公共利益。但是，公共利益的受益主体是社会公众，而英雄烈士等的人格利益的受益主体为个人，二者受益主体的范围是不同的，由此而带来的受侵害后的损害程度及影响范围也应当是不同的。因此，该条中公共利益受损害的司法认定标准应当高于侵害英雄烈士等人格利益的认定标准，二者不应当等同视之。。由于该条中的公共利益具有抽象性和不可计量性，这就使如何论证社会公众的价值观念、情感等精神性利益受到了侵害以及如何衡量抽象公共利益的受损害程度成为司法认定的难题。在对该条中的公共利益进行司法认定时，还需要解决个人权利保护与公共利益维护之间的冲突问题。

（一）公共利益受损害及受损害程度的衡量

从法条的内部逻辑结构出发，《民法总则》第185条中公共利益司法认定的关键在于侵害英雄烈士的人格利益与社会公共利益受损害之间关联性的说明。这里所涉及的就是英雄烈士等的人格利益和公共利益受损害程度的衡量问题，亦即英雄烈士等的人格利益受侵害达到何种程度才认定为损害了公共利益及公共利益受损害程度的衡量标准问题。例如，在“宋福保诉洪振快名誉权纠纷一案”②宋福保诉洪振快名誉权纠纷一案，北京市西城区人民法院民事判决书，（2015）西民初字第27842号。中，法院对公共利益受损害的论证逻辑为：认定“狼牙山五壮士”的英雄事迹的真实性→被告洪振快公开发表的文章是对“狼牙山五壮士”的形象及事迹等史实的歪曲和贬损并侵害了其名誉和荣誉→“狼牙山五壮士”的英雄事迹所体现的民族精神、民族情感和价值观已经是社会公共利益的一部分→被告洪振快的涉案文章损害了社会公共利益。在司法实践中，具体的利益衡量可以参照实质主义与程序主义的论证路径并将二者予以有机结合。

第一，公共利益衡量之实质主义的客观化验证标准。《民法总则》第185条中公共利益所承载的民族情感、民族精神及社会主义核心价值观等抽象利益内容的事实基础在于英雄烈士等这一群体的具体事迹；如果侵权行为本身构成了对这一事实基础的歪曲、贬损等实质性的侵害并以公开的形式为不特定的社会公众所感知而产生较为广泛的影响，那么其即被认定为损害了社会公众的价值观念及情感等精神性利益，这也就构成了对社会公共利益的损害。因为对该条中公共利益的事实基础的歪曲，会降低其所固有的精神价值并改变与之相关的社会公众的民族情感寄托和价值观念，这一改变本身是与事实的真实性相背离的；而侵害行为的公开性则使其直接面向了社会公众，使侵权行为具有了直接影响受侵害对象的可能性。从当前侵权行为发生的平台及侵害产生影响所借助的媒介形式来看，侵权言论（包括文字及音像作品等形式）主要是通过新媒体来传播的，诸如微博的转发量、评论数、点赞数等皆是其影响范围的反映，这可以被视为英雄烈士等的人格利益和公共利益受损害程度的客观衡量标准之一，并由法院在司法实践中予以具体的判定。虽然抽象的利益内容本身无法以数字化的形式表现出来，但我们可以通过侵权的手段和方式及其所影响的范围来予以说明；而这种说明方式本身并非衡量公共利益受损害程度的实质标准，仅为一种外在的参考标准。这种说明接近于公共利益界定的实质主义立场所追求的客观化的验证标准③公共利益界定的实质主义进路，试图通过对公共利益实体内容的探究来确立关于其涵义的明确法律规则或标准，从而在实践中发挥制约公权力的功能。（参见余军《“公共利益”的论证方法探析》，《当代法学》，2012年第4期，第17页）。

第二，公共利益衡量之程序主义的民主商谈原则。与实质主义相对应，程序主义的论证路径强调“在法律适用过程中确立民主商谈的程序原则，让各种利益主体在司法程序中经过平等、包容、排除外在强制与内在强制的论辩而最终形成关于‘公共利益’的价值共识，从而实现个案中的正义”[10]。综合分析，程序主义的论证进路可以与实质主义的客观验证标准形成互补，从而使抽象公共利益受损害程度的衡量更具科学性。这也就使法院对抽象公共利益的论证兼顾了利益衡量的客观性与利益衡量的正当性。从程序主义的立场出发，《民法总则》第185条中公共利益的司法认定过程即为不同利益主体之间达成价值共识的过程。据此，既然社会公众既是公共利益的受益对象，也是侵权行为发生后的受害者，那么，在对该条中公共利益的实在内容进行认定的同时，也应当提高司法认定过程中社会公众的民主参与程度。而公共利益司法认定的社会公众参与，也是该条中的“社会公共利益”表述所强调之公共利益在社会层面的功能和意义的内在要求。

（二）个人权利与公共利益之间冲突的解决

在公共利益的司法认定过程中，也会涉及公共利益维护与个人权利保护之间关系的处理。与英雄烈士等的人格利益相关的史实或事迹也关系到历史研究自由、文学创作自由、公民的知情权等权利，“法庭在判断加害作品是否损害社会公共利益时，也须着重权衡系争作品对于历史研究自由、文学艺术创作自由及公民了解权的意义”[11]。对公共利益的维护往往会限制部分个人权利的行使，而这一限制的正当性，需要一定的论证规则来支撑。“民法的价值判断问题大多属于自由及其限制问题，一项讨论民法价值判断问题的实体性论证规则为：没有足够充分且正当的理由，不得主张对民事主体的自由进行限制。”[12]社会公共利益可以成为限制个人权利的合法根据，而这一根据的证立需要足够充分且正当的理由，其亦即为个人权利与公共利益之间冲突的解决提供了一种标准。

第一，个人权利与公共利益之间冲突的解决，可以从利益权衡和平等分配两个维度来验证。从以平等为价值追求的公共利益观出发，个人权利与公共利益之间冲突的解决可以从两个维度上展开，一是横向维度的利益权衡，即比较二者的权重或分量；二是纵向维度的平等分配原则，即检验分配方案是否严重侵犯或减损了平等的价值①参见王凌皞《公共利益对个人权利的双维度限制——从公共利益的平等主义构想切入》，《华东政法大学学报》，2016年第3期，第50-52页。。这两步检验与公共利益对个人权利的限制要具备充分性与正当性的要求是相对应的，同时也为处理二者之间的关系提供了一种具有实践可操作性的方案和较为充分且正当的理由。据此，在处理《民法总则》第185条中公共利益维护与个人权利保护之间的关系时，也可以从利益权重和平等分配两个维度上进行检验，进而限制由于公共利益的抽象性和不可计量性而带来的法官较大的自由裁量权，使与公共利益维护相冲突的个人权利得到合理限度的保护。

第二，在处理个人权利与公共利益之间的冲突时，可以引入比例原则作为指导和参照标准。“一般认为，比例原则由适当性原则、必要性原则和均衡性原则三个子原则构成，在具体的案件中，这三个子原则的判断需要遵循一定的位阶顺序，即首先需要考察所采取的手段是否有助于目的的达成，其次需要考察是否采取了对基本权利干预最轻的手段，最后则判断该最轻干预手段与所欲求的目的之间在效果上是否相均衡。”[13]据此，在处理《民法总则》第185条中公共利益与诸如言论自由等个人权利之间的冲突时，可以依据比例原则作出合理判断：首先，限制公民的言论自由等权利是否适合于达到维护社会公共利益之目的；其次，为了达到维护社会公共利益的目的，是否存在更为缓和的其他手段；最后，在前述两种条件满足的基础上，须进一步衡量限制公民诸如言论自由等权利所造成的不利益与公共利益的维护之间是否合比例。这需要根据具体案件情况予以应用和展开。当然，在上述两种解决路径的应用过程中，也要强调论证过程的合理性，正如平井宜雄所认为的，“法官的价值判断必须依据说明、辩论来进行合理之论证，以法官的自我对话的思考及听取正论、反论来实现价值判断之合理化”[14]。同时，这两种解决路径并非孤立的存在，我们应当将二者予以有机结合并灵活地运用于司法实践之中。

四、结语

“权利的证成与它服务的权利持有者的利益有关，也要考虑其他因素。”[15]45“在自由民主国家中，对诸多公民权利和政治权利的保护是通过其服务于共同善或普遍善而得到证成的；它们对于共同善的重要性而非对于权利持有者福利的贡献，也证成了保护这些权利可能会牺牲许多人的福利。”[15]52-53《民法总则》第185条中的公共利益与英雄烈士等的部分人格利益具有直接的相关性，而英雄烈士等生前所享有的人格权可以通过其对公共利益的贡献而得到证成；英雄烈士等生前的人格权对于公共利益（共同善）的重要性（贡献），也使其相应的人格利益具有特别的力度要得到保护且这种保护会限制许多人的诸如言论自由等权利的行使，具有了正当性。也正是由于英雄烈士等的人格利益与公共利益之间的这一关系和此种将二者贴合在一起的近乎于“捆绑式”的民事立法保护，法院在公共利益的司法认定过程中需要进一步探索的可能是如何为之“松绑”，从而为与其相关的诸如言论自由等权利留出合理的空间。