职权确认合同无效之程序和实体问题研究*

林 洋

（西华大学法学院，四川成都 610039）

一、问题：绝对无效事由应采职权调查原则

我国民法学理认为无效民事行为具有国家干预性①参见王利明《民法总则》，北京：中国人民大学出版社，2012年，第596-597页。，其实质是“法院和仲裁机构（下文统称为裁判者）不待当事人请求确认法律行为无效，便可主动审查法律行为是否具有无效因素，如发现法律行为属于无效民事行为，便应主动确认民事行为无效”[1]596。台湾地区王泽鉴教授论述当然无效时指出“无效无待当事人在诉讼上主张，法院应以职权认定其为无效，是为无效的绝对性”[2]。法律行为内容多样，本文仅选取合同的职权确认无效的情况进行探讨。

（一）无效合同采国家干预原则

合同效力审查属裁判者权限，目的是审查合同是否存在无效、效力待定等情形，其属于法律适用权而受处分原则约束，但司法实践部门和民法学理皆对该问题持相反观点。最高人民法院曾在判例中指出对合同效力的审查属于人民法院裁判权的范围，虽然当事人未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权进行审查。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第58条系合同无效法律效果的规定，人民法院在依据《合同法》第52条认定合同无效时，应主动援引该法第58 条而对合同无效的法律后果进行处理，而不需要当事人另行提起诉讼，此种裁判未超出当事人诉求。②参见最高人民法院（2014）民一终字第277号民事判决书。王利明教授也认为“法院和仲裁机构不待当事人请求确认法律行为无效，便可以主动审查法律行为是否具有无效的因素，如发现法律行为属于无效民事行为，便应主动确认民事行为无效”[1]596。因此，职权确认合同无效是否违背处分原则、如何定性等问题皆需深入探讨。

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）等程序性法律和《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）等实体法律皆没有规定职权确认合同无效的问题。以“依法”和“无效”两个关键词检索北大法宝法规库，共检索到两个规范性文件：第一个是《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》③报告人时任最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文，2015年12月24日。，其规定“在非试点地区，对于农民将其宅基地上的房屋出售给非本集体经济组织成员的，应该依法认定合同无效”。第二个是《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的第5条和第12条。虽然最高法采“依法认定合同无效”之类的表述，但如何“依法”并无立法层面的规定。虽有民诉学者指出“有损公益的合同无效案件和人事诉讼案件，应采取职权干预原则和职权探知原则处理”[3]。遗憾的是，该学者也并未就其观点展开分析。在仅民法学者探讨的基础上，因缺乏立法规定及程序法学者的回应，实践中职权确认合同无效的操作混乱。“由于无效合同具有违法性，因而对此类合同实行国家干预。”[4]610无效合同实行国家干预的实质是在存在无效事由时，裁判者可不顾当事人诉求而径直认定合同无效，这是民法学界的主流观点，被大陆地区主流合同法教材和相关专著广泛采纳。除了极个别学者认为“法律关于合同无效的规定，在性质上属于一种对抗合同有效的反对性规范，否定合同有效的一方必须提供合同无效的事实依据”[5]，以王利明教授为代表的许多学者持该种观点。

（二）干预实质是无效合同事由采职权调查原则

《合同法》第52 条规定的5 种无效合同事由，其中第4 项无效合同事由直接侵害社会公共利益。牵涉公益性是法律对当事人之间合意进行否定性评价的基础，因为公共利益不属于当事人意思自治的范围。推而广之，实际上第52 条所有直接无效的合同事由皆涉及公益性，因此民法通说观点认为无效合同事由具有违法性，进而产生“由于无效合同具有违法性，因而对此类合同实行国家干预”[4]610之类的观点。效力待定和可撤销情况中形成的无效合同，并不牵涉公益性，亦不具有违法性问题。效力待定或可撤销情况下的效力瑕疵合同，通过当事人的撤销行为或一定事实的发生产生的无效，属于当事人的选择，①参见王利明《合同法研究》第一卷，北京：中国人民大学出版社，2015年，第566-569页。无需国家针对效力待定合同进行干预。

我国传统观点将限制处分原则的基础抽象为“损害国家、社会、集体或他人利益”②参见张卫平《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》，北京：法律出版社，2007年，第299页。。现在的主流观点认为在当事人主张的请求权并非纯粹的私权时，处分原则的适用应受限。③参见张卫平《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》，北京：法律出版社，2007年，第306-307页。若牵涉公益的法律效果主张，则无需受处分原则的限制，应由法院或仲裁机构职权主张。大陆法系国家中家事案件审判程序中的法院多对处分原则适用施加职权限制④参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德《德国民事诉讼法》，李大雪译，北京：中国法制出版社，2007年，第523页。，这种职权限制又称为职权调查原则⑤参见肖建国《民事诉讼程序价值论》，北京：中国人民大学出版社，2000年，第114页。，这种称呼最早源自于日本学者⑥参见[日]谷口安平《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第142-145页。本文为行文方便，将无效合同事由的主张及调查方式非别用处分主义和职权调查主义概括，而非采处分主义和处分主义的限制概括，特此说明。。因此，对无效合同采国家干预，实质就是对无效合同事由采职权调查原则。其中，无效合同属法律评价，应由当事人在诉讼请求中主张，无效合同事由存在与否属于事实问题，应由当事人主张和举证。因无效合同采国家干预原则，体现为无效合同事由牵涉公益性。因此，无效合同这一法效果可因采用国家干预而由裁判者职权主张，无效合同事由这一法要件因采国家干预而由裁判者职权探知。

（三）职权调查范围限于绝对无效事由

因主流民法理论未完全区分无效合同、合同无效、合同未生效等概念⑦例如以前述崔建远教授观点为例，参见崔建远《合同法总论》上卷，第二版，北京：中国人民大学出版社，2011年，第307页。这种观点的混用也是下文指出实践中裁判者职权确认合同无效制度泛滥的原因之一，这里不再赘述。，效力待定和可撤销的情形也属广义上无效合同事由。根据《合同法》第56 条第1 句，法律是将效力待定和可撤销导致的无效也作为自始、当然和彻底无效，与《合同法》第52 条规定的无效情况并无实质区分。那么，针对《合同法》第54 条和55 条规定的效力待定和可撤销的情况，是否采取职权调查原则有待借助民法学理中绝对无效和相对无效的分类进一步分析。

主流观点将绝对无效和相对无效作为法律行为效力的一个分类⑧参见梁慧星《民法总论》第四版，北京：法律出版社，2012年，第198页。，也有学者认为“所谓绝对无效是合同自始、绝对、当然地无效，任何人均可主张”[6]，其实质与有学者将无效合同等同于绝对无效的实质相同。那么，民法学主流学理中无效合同等于绝对无效的观点是否成立，还需考察绝对无效和相对无效的内涵。该分类缘起于法国违法合同无效制度①参见尹田《法国现代合同法》，北京：法律出版社，1995年，第198页。，改革开放后渐与国内合同无效制度融合。主流学理将相对无效等同于可撤销的情形，绝对无效等同我国《合同法》第52条的情形。②参见寇志新《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第232-233页。王家福主编《中国民法学民法债权》，北京：法律出版社，1991年，第330页。杨立新《合同法总则》，北京：法律出版社，1999年，第168页。李永军《合同法》，北京：法律出版社，2004年，第385页。转引自黄忠《法律行为的相对无效反思与重释》，《私法研究》，第13卷，第124页。少数观点认为相对无效不等于效力待定和可撤销之情形，相对无效是善意第三人在特定情况下主张合同无效的情形。③参见李文涛《合同的绝对无效和相对无效》，《法学家》，2011年第3期，第79页及崔建远《合同法总论》上卷，第二版，北京：中国人民大学出版社，2011年，第302-304页。近年来，国内学理就该分类出现德国模式和法国模式的选择之争。④参见黄忠《法律行为的相对无效反思与重释》，《私法研究》，第13卷，第124-131页及高桂林、郭晓明《我国相对无效合同的重新定位于类型化区分》，《广西社会科学》，2012年第3期，第68-69页。其中，法国法将分类标准定位于无效产生的原因，绝对无效因侵害社会公共利益，相对无效因侵害私人利益。⑤参见叶名怡《法国违法合同无效制度探析》，《环球法律评论》，2013年第1期，第146-153页。德国法吸收该种分类后，将该分类标准逐渐从无效原因转为无效约束主体范围。德国法认为一般无效事由皆属于绝对无效，任何利害关系人皆可主张法律行为无效，⑥参见黄忠《法律行为的相对无效反思与重释》，《私法研究》，第13卷，第128页。相对无效则是为保护特定主体利益而设置，法律行为对该主体有效。⑦参见[德]迪特尔·梅迪库斯《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2013年，第375-376页。我国台湾地区“民法典”第87条沿用此意，属相对无效的条文。然而，在德国模式对绝对无效和相对无效的界分标准中，就其主张无效的主体而言，效力待定和可撤销行为亦可纳入相对无效之中，只有该特定主体可主张合同有效或无效。⑧参见[德]迪特尔·梅迪库斯《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2013年，第373页。因此，国内学者介绍德国模式时并未严格区分可撤销的无效和相对无效，且国内多采德国模式的绝对无效和相对无效的区分标准。⑨参见黄忠《法律行为的相对无效反思与重释》，《私法研究》，第13卷，第128-135页。从无效原因和主张范围来看，少数观点主张区分相对无效和可撤销而归于无效的情形意义不大，因两者皆为保护私人利益而由特定主体主张合同无效。即便对比研究绝对无效和相对无效分类的学者并没有得出两种模式的本质差别，⑩代表性观点参见黄忠《法律行为的相对无效反思与重释》，《私法研究》，第13卷，第131-135页及高桂林、郭晓明《我国相对无效合同的重新定位于类型化区分》，《广西社会科学》，2012年第3期，第68-71页。其也不得不承认可撤销的情况也可解释为相对无效的类型⑪参见黄忠《法律行为的相对无效反思与重释》，《私法研究》，第13卷，第132-135页。。

绝对和相对无效两种模式的存在仅是观察角度不同而已，法国模式侧重于无效原因，德国模式则侧重于主张无效的主体。法国模式更多从无效的实体角度界定绝对无效和相对无效，德国多从程序角度界定绝对无效和相对无效。就分析而言，两者并不矛盾，若从享有主张无效权利的主体这一角度看法国模式，其与德国模式并无实质差异。若从侵害法益角度看德国模式，其与法国模式亦未严格区分。换言之，从保护法益的角度出发，绝对无效侵害公益性，可由任何人主张无效；相对无效侵害私人利益，特定主体可主张无效。以此为依据推断，绝对无效实质上就是我国《合同法》第52条规定的情况采职权调查原则，《合同法》第54 条和55 条规定属相对无效应采处分原则进行主张和证明。

二、职权确认合同无效的实践问题及成因

（一）问题：职权确认合同无效的实践混乱

以“职权”和“合同无效”两个关键词搜索中国裁判文书网，搜索到近三年的40多个案例。其中，曾有当事人在上诉状中援引最高法的相关批复，明确最高法认同裁判者享有职权审查和确认合同效力的权力，⑫参见广西壮族自治区河池市中级人民法院（2013）河市民一终字第254号民事判决书。且最高法曾在2014年审理过一个类似的案件⑬参见中华人民共和国最高人民法院（2014）民一终字第277号民事判决书。。除最高法外，江苏高院曾出台《江苏省高级人民法院买卖合同纠纷案件审理指南》（以下简称《审理指南》），第二章就明确了合同效力审查问题。《审理指南》要求裁判者对当事人间买卖合同效力争议问题作出认定时，应注意以下原则：1.主动审查原则。即便当事人无争议，法院也应当主动审查。2.注意适时释明，保障当事人的程序性权利。3.正确适用强制性规定，审慎稳妥认定买卖合同效力，避免不当否认合同效力。总之，实务部门认可合同效力审查中采职权干预原则，且从程序保障角度设置释明制度。但因相关观点不成体系导致各级法院在职权确认合同无效的实务操作较为混乱。

1.职权调查原则误作法律适用权对待

职权调查原则与处分原则相对①参见肖建国《民事诉讼程序价值论》，北京：中国人民大学出版社，2000年，第114页。，实质是超出当事人的诉讼请求和事实主张进行裁判，不受处分原则和辩论原则的限制。当事人对职权调查原则的适用缺乏认知，其在实践中多认为职权确认合同无效违反处分原则而提出上诉，但称呼各异。有当事人称为程序违法②参见吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民再字19号民事判决书。，有称未超过诉讼请求③参见新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2017）兵民申43号民事裁定书及中华人民共和国最高人民法院（2014）民一终字第277号民事判决书。，有称为判非所请和违反不告不理的民事诉讼基本原则④参见山东省临沂市中级人民法院(2016)鲁13民终3136号民事判决书。，有称为法院超越职权⑤参见山东省日照市中级人民法院（2014）日民一终字第120号民事判决书。，有称为违反不告不理原则⑥参见内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2015）赤民一终字第2284号民事判决书。，有称为干涉当事人的合同自由⑦参见江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终6691号民事判决书。，有称为违反了法律审查原则⑧参见湖南省张家界市中级人民法院（2016）湘08民终326号民事判决书。，有称为判非所诉⑨参见浙江省衢州市中级人民法院（2015）浙衢民终字第204号民事判决书。，有称为判非所请⑩参见江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08民终767号民事判决书。，有称为违反法律规定围绕诉讼请求进行审理的法定程序⑪参见广东省阳江市中级人民法院（2017）粤17民终1066号民事判决书。。

最高法曾在判例中明示对合同效力的审查，属于人民法院裁判权的范围，⑫参见中华人民共和国最高人民法院（2014）民一终字第277号民事判决书。其将职权调查作裁判权部分，不受诉求限制。从审判权构成角度看，当事人的诉求只对法律适用权不产生拘束效果，但法律适用权之后果表述仍然受处分主义的拘束。因此，前述观点将职权调查绝对无效事由作为职权审查合同效力的构成，其实质是将职权调查等同于法律适用权。该观点在实践中比较普遍，如有法院认为主动审查合同效力并依法处理是法律赋予人民法院的权限，属于裁判权范畴，并不存在超出诉讼请求的情况；⑬参见新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2017）兵民申43号民事裁定书。有法院认为对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然当事人未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权审查；⑭参见山东省临沂市中级人民法院(2016)鲁13民终3136号民事判决书。有法院认为对于无效合同，人民法院应当职权认定合同无效，不受当事人诉讼请求的限制，当事人因无效合同取得的财产应予以返还；⑮参见湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09民终1577号民事判决书。有法院认为无效合同违反了法律和社会公共利益，由此决定国家对无效合同应予以主动干预，这种干预主要体现在合同纠纷诉至法院后，法院不待当事人请求确认合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，如果发现合同属于无效范畴，便应主动确认合同无效；⑯参见湖南省郴州市中级人民法院（2013）郴民一终字第377号民事判决书。有法院认为合同若存在损害国家利益、社会公共利益及第三人利益的情形或违反法律法规禁止性规定，则合同绝对无效，应由法院依职权主动干预；合同若存在效力待定或可撤销等相对无效的情形，可经人民法院释明后由当事人变更诉讼请求；⑰参见甘肃省兰州市中级人民法院（2015）兰民二终字第13号民事判决书。有法院认为关于人民法院审查合同效力问题，因合同效力是法律问题而非事实问题，虽然双方当事人均未就合同效力提出异议，也未请求人民法院对合同效力进行确认，但案件事实和相关证据能够引起人民法院对合同效力产生合理怀疑的，人民法院可依职权认定合同无效，并不违反法定程序和‘不告不理’原则；①参见宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2016）宁03民终621号民事判决书。有法院认为对合同效力的确认，不属于当事人处分民事权利的范畴，而是法律赋予人民法院的职权；②参见江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终6691号民事判决书。有法院认为无效合同违反法律规定、损害社会公共利益，国家应对无效合同予以主动干预。因此合同纠纷诉至法院后，法院不待当事人请求确认合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，如果发现合同属于无效范畴，便应直接依据法律的规定行使该项职权，确认合同无效而不受当事人诉求的限制。③参见新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2015）伊州民一终字第504号民事判决书及广东省阳江市中级人民法院（2017）粤17民终1066号民事判决书。

处分原则要求诉讼开始和结束都应围绕当事人的诉讼请求，判决主文应直接回复诉讼请求，进而受处分原则的限制。但是，职权调查主义模式下，判决主文的表述则不限于受直接回复诉讼请求的约束。绝对无效合同事由采职权调查主义，判决主文应直接明确涉案合同无效，而不受处分原则的约束。实践中，当事人普遍认为法院职权确认合同无效违反处分原则因而不成立，法院亦将绝对无效事由的职权调查原则作为法律适用权的构成而认为其不受处分原则的限制。当事人和裁判者对绝对无效事由采职权调查原则的认知，明显不符合职权调查原则的本质内涵。且因职权调查原则性质的认知错误，进一步引发职权确认合同无效中的程序规则混乱，如当事人适格的范围、释明的适用、诉讼时效的适用等问题。

2.职权调查绝对无效事由后果的表现形式不统一

若经过职权调查后确认存在绝对无效的合同事由，需在判决主文中明确表述涉案合同无效，合同无效的法律后果亦因职权调查原则而由法院直接在判决主文中判定。最高法曾有判例明示人民法院在依据《合同法》第52条认定合同无效的情况下，应主动援引该法第58 条的规定而对合同无效的法律后果进行处理。④参见中华人民共和国最高人民法院（2014）民一终字第277号民事判决书。因此，实践中有裁判者认为主动援引《合同法》第五十八条的规定，对合同无效的法律后果进行处理而不需要当事人另行提出诉讼，⑤参见山东省临沂市中级人民法院(2016)鲁13民终3136号民事判决书。符合职权调查原则的要求。职权调查确实存在绝对无效事由后会产生两个直接后果：一是判决主文明示涉案合同无效；二是判决主文明示涉案合同无效的法律后果的处理方式。

观察前述40 多个判决主文可发现，有裁判者在判决主文中明示合同无效，有判决主文未明示合同无效。从统计结果看，判决主文明示合同无效的数量约占30%，未明示的数量约占70%。前述30%的判决主文明示合同无效亦不能说明裁判者认知到职权调查原则的实质内涵，原因有二：一是相关判决理由中仍将绝对无效事由采职权调查原则作法律适用权对待；二是判决主文仅明示合同无效却未就无效的法律后果的处理进行明示。同样，很多判决书未在主文中明示合同无效但却就合同无效的法律后果的处理进行明示。观察前述40 多个判决主文可发现，有的判决主文中明示处理无效合同的法律后果，有的判决主文中未明示无效合同法律后果的处理方式。从统计结果看，判决主文中明示处理无效合同的法律后果判决书仅有25 个，在这个25 个判决书中，10 个判决书在主文明示合同无效的判决书。判决主文中主动处理无效合同法律后果的判决书有15 个。是故，有学者指出合同无效后果的司法处理确实五花八门。⑥参见李祖坤《合同无效的司法处理》，长春：吉林大学博士学位论文，2011年，第137-140页。即便最高法曾就此事项明确过相关观点，实践仍然具有非常大的差异。

3.职权调查原则适用实体范围不明确

民法主流学理认为《合同法》第52条属于绝对无效应采职权调查原则，但《合同法》第52条中是否存在相对无效，如有裁判者依据《合同法》第52条第2项职权认定合同无效，当事人以其并不属于法院职权认定合同无效的范畴提出上诉，即认为人民法院主动审查合同无效以合同违反了强制性法律规定或者合同违反了公序良俗为前提。⑦参见江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终6691号民事判决书。同时，民法学理认为效力待定和可撤销情形属相对无效而不采职权调查原则，但实践中有裁判者以效力待定之规定职权认定合同无效。①以本文统计案例来看，共有四个案例，详见辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2014）葫民终字第00903号民事判决书、浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06民终67号民事判决书、湖北省高级人民法院（2014）鄂民二终字第00104号民事判决书、山东省淄博市中级人民法院（2015）淄民一终字第648号民事判决书。其中，除了第一个案例无权处分之标的为国有资产而被职权认定相关合同无效外，后三个案例只是在一审中职权认定合同无效，二审皆职权认定合同有效。因绝对无效和相对无效的区分并未被立法所承认，加之实践中裁判者对无效合同事由采职权调查原则缺乏整体性认知，导致本属于相对无效的情况亦被裁判者职权认定合同无效的情况时有发生。

从前述40 多个案例来看，多数职权认定合同无效的依据是《合同法》第52条。诚然，实践中有裁判者指出“合同若存在损害国家利益、社会公共利益及第三人利益的情形或违反法律法规禁止性规定，则该合同绝对无效，应由法院依职权主动干预；合同若存在效力待定或可撤销等相对无效的情形，可经人民法院释明后由当事人变更诉讼请求”，②参见甘肃省兰州市中级人民法院（2015）兰民二终字第13号民事判决书。但其未成为实践者的共识。另外有裁判者认为，“原、被告双方的意思表示不真实，不符合法律规定的民事法律行为成立的要件，故双方签订的房屋转让协议为无效协议”③参见宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2016）宁03民终621号民事判决书。。实质上混淆了合同无效事由与不成立的事由，因为合同不成立与合同无效属不同概念。此判决援引《民法总则》第146条作为裁判者职权认定合同无效的依据，其合理性有待论证。即是说，依据《合同法》第51条、第52条，《民法总则》第146条等无效事由，职权认定合同无效的实体范围有待进一步澄清。

实践中，违反强制规定应采职权调查原则的争议体现范围方面。民法学理将适用范围限制在效力性强制规定中④参见王利明《合同法研究》第一卷，第三版，北京：中国人民大学出版社，2015年，第656页。，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法解释二》）第14条即如此规定。但实践中，裁判者仍依据行政管理方面的强制规则职权认定合同无效，⑤参见湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09民终1577号民事判决书等类似判决书，该类判决书中的强制性规定皆是管理性强制规定，而非效力性强制规定。当事人对此种操作多有异议⑥参见辽宁省丹东市中级人民法院（2017）辽06民终646号民事判决书和吉林省长春市中级人民法院（2014）长民一终字第74号民事判决书、。实践中，有个别裁判者认为《合同法》第52条第5 项中的强制性规定应该限于效力性强制规定⑦参见林省长春市中级人民法院（2016）吉01 民再字19 号民事判决书、辽宁省普兰店市人民法院（2014）普民初字第4770号民事判决书、辽宁省大连市中级人民法院（2015）大民三终字第358号民事判决书、辽宁省普兰店市人民法院（2014）普民初字第4771号民事判决书和辽宁省大连市中级人民法院（2015）大民三终字第358号民事判决书。，但多数裁判者并未认知到强制性规定的范围。有的案件在一审中依职权认定合同无效，而二审却因办理了相关行政手续后改判认定相关合同有效。⑧参见辽宁省大连市中级人民法院（2015）大民三终字第357号民事判决书和辽宁省大连市中级人民法院（2015）大民三终字第358号民事判决书。该改判足以说明实践中管理性强制规定可作为职权认定合同无效的依据。因民法学界对效力性和管理性强制规定的区分标准问题的争议纷繁复杂⑨参见王利明《论无效合同的判断标准》，《法律适用》，2012年第7期，第5页。民法学界关于强制规定的类型区分研究成果非常丰硕，也足以说明该问题在学理上的争议非常之大，其不仅牵涉-法律解释方法，更是牵涉-利益衡量等基础性法理。，学理判断方法各式各样⑩比较典型的观点可参见王利明《合同法研究》第一卷，第三版，北京：中国人民大学出版社，2015年，第620-631-635页；朱广新《合同法总则》第二版，北京：中国人民大学出版社，2012年，第267-278页；崔建远《合同法总论》上卷，第二版，北京：中国人民大学出版社，2011年，第329-340页；等等论著。。《合同法解释二》第14条的限定也非常模糊，导致职权调查的强制规定的范围难以把握。

（二）成因：职权确认合同无效之实体和程序规则缺失

无效合同事由涉及公益性应采职权调查原则，检视裁判者职权确认合同无效的实践，可发现原因主要有二：

1.程序原因：职权确认合同无效与职权审查合同效力混淆

实践中，裁判者常以合同效力审查权驳回超过诉讼请求的上诉理由，其逻辑有二：第一，合同效力审查权属法律适用权，其本质是法律评价权。第二，合同效力审查权作审判权，当事人不能参与。前述江苏高院观点中，合同效力主动审查原则是实践界的共识，在双方当事人未争议合同效力时，只要存在无效合同事由即应职权确认合同无效。但该观点缺陷有二：

（1）缺乏处分原则的认知和适用

“处分原则又称处分权原则，是大陆法系国家民事诉讼中的一项基本原则，其基本含义是：当事人是否起诉或终结诉讼，何时就何种内容、范围（法院对当事人没有提出的请求事项不能裁判）对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。”[7]大陆法系既判力的客观范围限于判决主文这一规则属于对处分原则进行直接阐释①国内学者对该问题的阐释可参见林剑锋《民事判决既判力客观范围研究》，厦门：厦门大学出版社，2006年，第55-66页。。处分原则对判决主文有明确要求，即其内容应是诉求的直接回复，回复内容对后诉有既判力。因我国缺乏既判力客观范围和处分原则的相关立法，实践者对处分原则的理解仅停留在表层，未认识到处分原则对判决主文的要求，导致有些实践者将合同效力状况表述在判决主文中。另外，实践者常以合同效力审查权属法律适用权，驳回当事人提出判决违反处分原则的上诉理由。该操作背后隐藏着一种观念，即法律适用权属于裁判者审判权的范畴，不受当事人处分权的拘束，其意见对裁判者的法律适用权没有拘束力。但是，法律适用权真的不受处分原则的限制吗？答案当然是否定的，当事人虽不可实质决定裁判者的法律适用权，但法律适用权却受处分原则的拘束。这种拘束体现在裁判者的法律评价仅需对当事人的诉讼请求进行直接回复，而不是将法律评价的直接结果反馈到判决主文中。在辩论原则下，合同的效力状况的判断只能在判决理由中表述。

（2）职权审查合同效力和职权确认合同无效不能混淆

职权调查原则实质是裁判者自行决定审判对象，除了在诉讼程序启动方面需遵循“无诉则无裁判”②参见[德]奥特马·尧厄尼希《民事诉讼法》第27版，周翠译，北京：法律出版社，2003年，第120页。，其他方面皆不受当事人诉求的限制，当事人不能就审判对象认诺或放弃诉求，亦不能随意终结诉讼。现行民事诉讼以处分原则为原则，职权调查原则为例外。判断一个事项提出采处分原则还是职权调查原则，依据的是该事项关涉的利益，若属私益则应依处分原则而由当事人提出，若涉及公益则不待当事人提出，法院应职权调查。职权确认合同无效不受处分原则限制，职权确认合同无效的表述可出现在判决主文中。而职权审查合同效力并非审判对象，而是裁判者对审判对象的最终评价，即裁判者利用实体法对审判对象中实体权利义务进行的价值评判。该权力属于法律适用权，是民事审判权的组成部分。作为一种较为特殊的法律适用权，合同效力审查权在合同纠纷中发挥着重要作用。特别是在判断以合同为基础法律关系的给付之诉或形成诉讼中，裁判者职权审查合同成立并生效是判断相关请求权或形成权成立的前提条件。若先决合同关系没有成立或生效，以合同关系为基础的请求权或形成权亦无法成立。因此，裁判者职权审查合同效力即是确认合同成立并生效，排除一切合同不成立或不生效的情况。因我国学理上和实践中并未严格区分无效合同、合同无效、合同未成立、合同未生效等相近概念，因此裁判者职权审查合同效力要排除一切合同效力瑕疵，并不限于绝对无效，亦包括相对无效和合同未生效等情况。职权审查合同效力是对审判对象的评价，其受到不同诉讼模式的制约。总之，职权确认合同无效和职权审查合同效力具有实质差异，体现在三个方面：一是性质不同。职权确认合同无效实质一种诉讼标的调查方式。职权审查合同效力的实质是法律适用权。职权确认合同无效存在于整个诉讼阶段，而职权审查合同效力通常作用于诉讼结束阶段。职权确认合同无效适用职权主义诉讼模式，职权审查合同效力虽然不区分诉讼模式，但在多个方面受诉讼模式的制约。二是实体范围不同。职权确认合同无效仅适用于涉及公益的绝对无效的情形，职权审查合同效力并没有范围限制。三是程序规则不同，体现在诉讼时效、释明、职权调取证据等方面。

2.实体原因：绝对无效范围不当扩大

绝对无效和相对无效有法国和德国两种区分模式，但两种模式不存在本质差异。我国台湾地区在借鉴德国模式的过程中，一定程度的不当扩大了民法规则中绝对无效的范围，如台湾地区“民法典”第75条当然解释成绝对无效。③参见王泽鉴《民法总则》，北京：北京大学出版社，2008年，第378页。我国大陆地区更甚，民法学理主流观点直接将无效合同等同于绝对无效。其中，有学者直接将无效合同表述成绝对无效。①参见杨立新《合同法》，北京：北京大学出版社，2013年，第121页。据上文可知，大多数学者表述无效合同应由裁判者职权确认无效，实质上是将我国民法规定中的无效事由作绝对无效处理。是故，有学者明确指出我国立法并未如德国或台湾地区一样，从立法上承认相对无效之立法例。②参见崔建远《合同法总论》上卷，第二版，北京：中国人民大学出版社，2011年，第302-304页。因此，实践中裁判者也不承认相对无效的存在。此种结论实质源自于我国民法学理认为德国和法国模式具有本质区分③最典型观点可参见黄忠《法律行为的相对无效反思与重释》，《私法研究》，第13卷，第124页。，即在划分无效、效力待定和可撤销的情况下，法国模式中公私益划分标准并无太多实益④参见黄忠《法律行为的相对无效反思与重释》，《私法研究》，第13卷，第127页。。该观点亦认为德国模式会混淆效力待定和可撤销之情形，进而混乱合同效力瑕疵的体系，进而主张以享有无效合同主张权为标准区分绝对无效和相对无效。处分原则源于当事人对诉讼标的享有实体处分权，与私法自治原则相呼应。相反，职权调查原则适用于当事人不能对诉讼标的进行实体处分的情形，如人身关系等情况。⑤参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德《德国民事诉讼法》，李大雪译，北京：中国法制出版社，2007年，第523页。我国传统观点中以权益属性界定职权调查原则的基础，与大陆法系通说中“当事人不享有实体处分权而采职权调查原则”本质相同。在法国模式中，绝对无效应采职权调查原则，相对无效应采处分原则。德国模式根据主张无效的主体区分为绝对无效和相对无效，隐藏的含义亦是绝对无效可由任何人主张，应采职权调查原则。即是说，法国模式中的绝对无效和德国模式中的绝对无效可等同，都具有侵害公益性。我国民法学理介绍绝对无效和相对无效时，主流观点仅将效力待定和可撤销情况等同于相对无效，将民事实体规范中所有无效规范皆作绝对无效处理，忽略我国无效事由中侵害私益本身属相对无效的情形。学理主流观点被实践者所采纳和适用，导致实践者亦忽略无效事由中对绝对无效和相对无效的区分，不恰当地扩大职权确认合同无效的范围。

三、职权确认合同无效的规则完善

（一）适用范围：绝对无效范围的再界定

1.界定标准：公共利益

因我国民事实体规范未区分绝对无效和相对无效，主流观点认为《合同法》第52条属于绝对无效⑥代表性观点参见杨立新《合同法》，北京：北京大学出版社，2013年，第119-130页等论著。，实践者也采此观点。但是，我国民事实体法上所有的无效合同事由是否都涉及公益性？以公益性检视我国无效合同事由，可发现答案是否定的。民法学界通行观点认为我国并未从立法上承认相对无效⑦参见李文涛《合同的绝对无效和相对无效》，《法学家》，2011年第3期，第79页及崔建远《合同法总论》上卷，第二版，北京：中国人民大学出版社，2011年，第302-304页。，但有学者指出从《合同法》等规则中可发现相对无效的影子⑧参见崔建远《合同法总论》上卷，第二版，北京：中国人民大学出版社，2011年，第303-304页。。这说明我国无效合同事由并不是都涉及公益性，具体何种无效合同事由涉及公益性还有待进一步探讨。其中，《合同法》中效力待定和可撤销的情况也属于合同效力瑕疵，在调查方式采处分原则。合同未成立或未生效在法律效果上与合同无效等同，其亦采处分原则进行调查。因此，职权确认合同无效的范围主要从无效合同事由中进一步界定，标准是公益性。虽然实体和程序法学者诟病公共利益的不确定性⑨如实体法学者认为无效事由规定并不都侵害公益，参见黄忠《法律行为的相对无效反思与重释》，《私法研究》，第13卷，第126页。如程序法学者多在公益诉讼概念界定中诟病该概念的不确定性，参见张卫平《民事公益诉讼原则的制度化及实施研究》，《清华法学》，2013年第4期，第8-11页。，但公共利益却是连接实体和程序理论的桥梁。因此，本文利用公共利益这一绝对无效界定标准，去检视现行法中无效事由中绝对无效的范围。

2.包含公益或相近概念的无效事由是绝对无效

因民法法源的广泛性和篇幅的有限性，本文仅鉴于《民法总则》和《合同法》总则规定中无效事由适用的总括性，就这两个法律文本中出现的无效事由从公益性角度进行分析。《民法总则》中涉及无效的条款共12 条，涉及概括性的法律行为效力判断的有144、146、153及154条，而《合同法》总则类似条款仅有第52 条。从时间先后角度观察，《民法总则》中的无效事由与《合同法》第52 条中的无效事由具有一定的延续性。其中，《民法总则》第153条第1款与《合同法》第52条第5项皆系对违反强制性规定的法律行为无效的规定，只不过第153 条将管理性强制规定纳入其中。《民法总则》第153条第2款与《合同法》第52条4项可大致等同，只不过社会公共利益涵盖的范围要广于公序良俗的范围。①参见崔建远《合同法总论》上卷，第二版，北京：中国人民大学出版社，2011年，第310-329页。《民法总则》第154 条与《合同法》第52 条第2 项实质等同，但第154 条中“他人合法权益”明显要广于第52 条第2 项列举的“国家、集体或者第三人利益”。《合同法》第52 条第1和3 项并未得到《民法总则》的承认，《民法总则》亦比《合同法》第52 条多出144 和146 条两种无效事由。

以公共利益这一界定标准检视上述无效事由规定可得到如下结论：第一，从具体无效事由的内容来看，利用公共利益概念或等同概念的无效事由包括《民法总则》第153 条第2 项与《合同法》第52条第4项，其当然属于绝对无效的规定。第二，从诉讼模式界定角度来看，公共利益和国家利益基本可等同，皆是职权调查原则的基础。②参见张卫平《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》，北京：法律出版社，2007年，第131-144页。因此，《合同法》第52条第1项和第2项中损害国家和集体利益的情况因涉及国家利益这一泛化概念，其本身也属于绝对无效的规定。第三，从民法强制性和任意性规定划分标准来看，强制性规定设置亦有公共利益保护而不能由当事人自由处分的法理蕴含其中。③参见崔建远《合同法总论》上卷，第二版，北京：中国人民大学出版社，2011年，第329-331页。因此，从保护公益角度分析《民法总则》第153 条第1 款和《合同法》第52 条第5 项，其本质应属于绝对无效的情况。

3.与成立和生效一般要件混淆的无效事由属相对无效

以公益标准检视现行法的无效规定可发现如下问题：第一，《合同法》第52 条第2 项以及《民法总则》第154条中损害第三人利益的情况若非国家利益或公共利益，则其是否可定性为绝对无效而采职权调查原则还有待进一步考量。第二，民法学理和实践一直存在强制性规定中管理性和效力性强制规定区分标准不明确的问题，且《民法总则》第153条第1款从立法上明确了管理性强制规定的合法地位。因此，效力性强制规定的范围界定标准仍有待进一步明确。第三，《民法总则》第144和146条与该法143条的法律行为生效要件相混淆，并且无效事由中并未明确其与公共利益的关系，其本身是否属绝对无效还有待进一步分析。第四，《合同法》第52 条第3 项亦未明确其与公共利益的关系，“非法目的”之立法术语可否等同于公共利益则有待分析。

《民法总则》第146 条和《合同法》第52 条第2项中的“他人利益”的情况及《民法总则》第154条中的无效具有一定的共性，两者皆源于意思表示方面的瑕疵。因为意思表示真实属法律行为的生效要件之一，无论属于“恶意串通”还是“虚假的意思表示”皆是意思表示的一种相反状态，不能共存。在普通合同纠纷采当事人主义模式下，主张合同成立和生效的当事人需要对合意的存在和生效承担证明责任。若基于意思表示瑕疵导致法律行为无效属绝对无效而采职权调查原则，会导致当事人在合同纠纷中不需要提供任何证据证明意思表示，而全部由裁判者职权调查意思表示不存在瑕疵。因此，意思表示瑕疵类的无效事由而属绝对无效的不合理。同理分析《民法总则》第144条，其亦不宜作为绝对无效。总而言之，属法律行为成立和生效要件的瑕疵导致的无效事由，若作绝对无效处理存在很多问题，特别是会架空当事人主义下实体法对要件事实证明责任分配的功能，从而架空整个证明责任分配的法理。

4.限缩效力性强制规定的范围

民法理论和相关司法解释皆认可了管理性强制规定，特别是2017年的《民法总则》第153条第1款，肯定了违反强制规定不一定导致法律行为无效。但理论和立法对效力性和管理性强制规定没有规定明确的区分标准，实践中裁判者并不进行严格区分，遇到强制性规定多依职权确认合同无效，且范围还包括司法解释。相关问题源于强制规定本身的复杂性，因而寻求一个非常明确的判断标准以判断强制性规定，进一步区分效力性和管理性强制规定似乎并不现实。正如最高人民法院2009年印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16 条规定的那样，“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身，只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效”。

从民法理论上看，有些学者仍然坚持此种分类并致力于明确效力性和管理性强制规定的区分标准，如王利明教授认为“法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，该规定属于效力规范。法律法规虽然采取了‘应当’、‘必须’等表示，但法律法规明确规定违反该规定不导致合同无效的，则该规定属于一般的强制性规范而非效力性规范”[8]。持相同观点的学者，如王轶教授指出实践应该依靠裁判者自由裁量，综合考量强制规范的性质进行区分，①参见王轶《合同效力认定的若干问题》，《国家检察官学院学报》，2010年第5期，第156-158页。崔建远教授指出应该根据具体强制规定的立法意图综合判断②参见崔建远《合同法总论》上卷，第二版，北京：中国人民大学出版社，2011年，第331-340页。。此外，还有少部分学者认为应该抛弃效力性和管理性强制规定的区分，由裁判者综合案情利用比例原则认定合同效力。③参见梁慧星《民法总论》第四版，北京：法律出版社，2012年，第204-205 页及黄忠《比例原则下的无效合同判定之展开》，《法制与社会发展》，2012年第4期，第46-57页。从学理探讨角度来看，前述观点并无对错之分，甚至在个案中必然得到相同结果。笔者无意评价观点的对错，仅从观点实用性角度来看，坚持该种分类要比裁判者综合判断更为合理，因坚持分类能够最大限度地帮助裁判者定性强制规定，进而决定是否应该职权确认合同无效。当然，区分标准界定的困难也非一篇文章可解决，但通过总结分析实践案例可发现，管理性规定可通过行政机关的行政处分行为而变相避免，效力性强制规定无法通过任何处分行为变相避免合同无效。从尽量保持合同有效原则出发，若能够通过行政审批等行政处分行为消除一些强制性规定的适用，避免裁判者职权确认合同无效，则该类强制规定就是管理性强制规定，反之即为效力性强制规定。④典型例子参见辽宁省大连市中级人民法院（2015）大民三终字第357 号民事判决书和辽宁省大连市中级人民法院（2015）大民三终字第358号民事判决书。

总而言之，绝对无效事由采职权调查原则，可作裁判者职权确认合同无效的依据。以公共利益标准界定绝对无效的范围，能够较好地连接实体和程序法。以公共利益为视角检视现行法可发现，直接采用公共利益或相近概念的无效条文应作绝对无效处理，而基于法律行为成立和生效的一般要件瑕疵导致的无效条文则因违背证明责任分配法理而应作相对无效处理。

（二）程序规则的建构

本文就从程序开启、进行和结束的视角，分别就职权确认合同无效的程序定位、程序开启方式、适格当事人、抗辩（答辩）、职权调查程度、释明、判决主文表述、合同无效后的处理方式等各个具体问题进行探讨，以明晰职权确认合同无效中的具体程序规则。

1.程序开启规则

（1）裁判者不宜职权启动诉讼程序

职权调查原则是裁判者依职权调查绝对无效是否存在，以明晰可否职权确认合同无效。其是职权主义模式在诉求层面的分支，即由裁判者依职权确定审判范围，而非根据当事人诉答决定。职权调查主义模式以前苏联民事诉讼为典型，即程序启动和审理范围完全由法院依职权决定，决定依据是案件的客观真实性。⑤参见[苏]阿·多勃罗沃里斯基等《苏维埃民事诉讼》，李衍译，北京：法律出版社，1985年，第70-82页、第208-212页。我国整体诉讼模式属当事人主义，合同纠纷亦采当事人主义，但绝对无效事由采职权调查原则属例外。即是说，只有涉案合同进入诉讼系属之后，裁判者方可依职权调查是否存在绝对无效事由，进而决定是否职权确认合同无效。总而言之，裁判者不能依据合同存在绝对无效事由而职权决定启动诉讼程序，只能以当事人起诉的方式启动诉讼程序。

（2）仅合同利害关系人可申请裁判者确认合同无效

民法学理主流观点认为相对无效仅为特定主体可主张，绝对无效可为任何人主张。⑥参见梁慧星《民法总论》第四版，北京：法律出版社，2012年，第198页、崔建远《合同法总论》上卷，第二版，北京：中国人民大学出版社，2011年，第302页、韩世远《合同法学》，北京：高等教育出版社，2010年，第90页及王利明《合同法研究》第一卷，第三版，北京：中国人民大学出版社，2015年，第620页。任何人皆可主张合同无效是当然无效的本质含义⑦参见王泽鉴《民法总则》，北京：北京大学出版社，2008年，第380页。，且为大陆法系区分绝对无效和相对无效的基础①参见王泽鉴《民法总则》，北京：北京大学出版社，2008年，第380页、王利明《合同法研究》第一卷，第三版，北京：中国人民大学出版社，2015年，第620页及黄忠《法律行为的相对无效反思与重释》，《私法研究》，第13卷，第128页。。但王利明教授认为任何人皆可主张无效合同的效力状态容易导致滥诉，绝对无效的主张者应限制在合同利害关系人的范围内。②参见王泽鉴《民法总则》，北京：北京大学出版社，2008年，第384页、王利明《合同法研究》第一卷，第三版，北京：中国人民大学出版社，2015年，第620-622页。此外，还有观点认为涉及公共利益和国家利益的无效合同主张主体应该不受限制，而只涉及特定当事人利益的无效合同则应由特定主体主张。③参见隋彭生《合同法要义》第二版，北京：中国政法大学出版社，2005年，第142-143页。实践中，裁判者也是从合同利害关系人角度来界定主张无效合同的适格主体。④参见重庆市高级人民法院（2013）渝高法民终字第00219号民事判决书。实践中，也有非合同利害关系人提出确认无效合同之诉求，裁判以不具有利害关系驳回相关诉求。⑤参见江西省上饶市中级人民法院（2015）饶中民一终字第844号民事判决书。

从民诉理论角度来看，正当当事人理论并不区分何种诉讼模式，职权主义中亦有正当当事人。以前苏联理论为例，正当当事人的界定标准是利害关系人。⑥参见[苏]阿·多勃罗沃里斯基等《苏维埃民事诉讼》，李衍译，北京：法律出版社，1985年，第70-82页、第124页。即是说，若任何牵涉公益性的事项皆可由任何无关系的当事人参与诉讼的话，不仅国家司法体制不能承受，民事诉讼的规则设置亦不能达到保障每一个当事人之诉讼权益的目的。我国现采当事人主义诉讼模式，非当事人不能启动诉讼程序，非适格当事人不能进行诉讼。以我国现行法中正当当事人界定标准之“利害关系人”为逻辑来看，能够申请确认涉案合同存在绝对无效的情况的当事人范围应该仅限于合同纠纷的利害关系人。即是说，以合同纠纷之适格当事人范围，即可明晰合同效力确认申请权的主体范围。总而言之，王利明教授的观点较为可行，即以我国现有当事人适格理论界定确认合同无效之申请权的享有主体。

（3）绝对无效不因恶意抗辩而有效

就被告答辩中主张无效合同而提出的抗辩，学理亦存在一定争议，有学者称之为恶意抗辩而予以驳回。⑦参见王利明《合同法研究》第一卷，第三版，北京：中国人民大学出版社，2015年，第635-637页及崔建远《合同法总论》上卷，第二版，北京：中国人民大学出版社，2011年，第307页。实践中，亦有当事人以合同无效进行抗辩，裁判者皆进行了审查。⑧参见最高人民法院（2014）民一终字第277号民事判决书等裁判文书。但绝对无效合同因采职权调查原则并不属于当事人主张的范畴，即便当事人未予以主张，裁判者亦应该主动依职权调查。且不论学者观点是否正当，实践中，裁判者应该明确认识无效合同事由之职权调查主义的本质，而不受当事人是否提出无效合同抗辩的束缚。合同效力瑕疵导致的合同无效主要包括两类：一是相对无效采处分原则进行调查。其以当事人起诉、抗辩等方式主张并证明合同效力瑕疵，裁判者方可依据合同效力审查权认定相关合同效力。二是绝对无效采职权调查原则进行调查，其并不排除当事人以起诉或抗辩的方式主张合同无效。相对无效因合同效力审查权受处分原则的约束，当事人对合同效力的抗辩自然拘束裁判者对合同效力审查的内容和范围。绝对无效因职权调查原则本就与处分原则相对，当事人对合同效力的抗辩自然无法拘束裁判者对合同效力的认定。如若说上述学者的观点可在相对无效中发挥作用，但在绝对无效的情况下却无作用的空间。

2.程序进行规则

（1）职权调查的程度

现行立法并未明确规定职权调查无效合同事由的程度。实践中很多一审法院并未意识到合同存在无效事由，二审法院却依职权确认合同无效。⑨参见贵州省高级人民法院（2017）黔民终257号民事判决书、贵州省高级人民法院（2017）黔民终788号民事判决书等裁判文书。以《合同法》第52条为例，职权调查原则如何实施可探究各种无效合同事由是否存在，但相关调查方式和程度还有待进一步明确。家事诉讼中职权调查程度存在无法明确的缺陷⑩参见郝振江《非讼程序研究》，北京：法律出版社，2017年，第106-116页。，在无效合同事由中职权调查原则亦存在。当事人主义模式下事实和证据的调查程度，依据当事人的辩论能力①关于辩论能力参见[日]新堂幸司《新民事诉讼法》，北京：法律出版社，2008年，第113-114页。而定。职权主义下事实和证据的调查，则完全依靠裁判者主动行使审判权。相关调查权行使的限度既不能超过必要限度，也不能过于消极而达不到职权探知的目的。诉讼法学理论中针对职权探知主义也仅是相对于辩论主义的三命题总结出三个职权探知的基本命题②参见邵明《析法院职权探知主义》，《政法论坛》，2009年第6期，第79-80页。，至于裁判者如何利用审判权进行职权探知则未明示。

众所周知，大陆法系家事诉讼和非讼程序皆采取职权探知，但德国和日本的相关规定亦无法看出裁判者如何进行职权探知。《德国家事事件和非讼事件程序法》第26条、《日本非讼事件程序法》第49 条及《日本家事事件程序法》第56 条规定了职权探知主义应调取证据③《德国家事事件和非讼事件程序法》第26 条为“为确认对裁判具有重要意义的事实，法院可以依职权进行必要的调查”，详见《德日家事事件和非讼事件程序法典》，郝振江、赵秀举译，北京：法律出版社，2017年，第30页。《日本非讼事件程序法》第49条和《日本家事事件程序法》第56条内容一样，大体与《德国家事事件和非讼事件程序法》第26条一致，详见《德日家事事件和非讼事件程序法典》，郝振江、赵秀举译，北京：法律出版社，2017年，第199、239页。，但都统一用“必要的”这类概念表述职权调查的范围。曾有学者从事实调查和证据调查两个角度，专门就非讼程序职权探知审理的内部构造进行探讨。该学者指出职权探知调查证据，非讼程序和家事程序一般都没有限度，包括事实主张不受当事人主张的限制，证据调查属于自由证明，同样在职权探知主义下不影响当事人协助义务的设立。④参见郝振江《非讼程序研究》，北京：法律出版社，2017年，第106-116页。受此启发后，本文认为合同绝对无效直接事由职权探知的程序构造，应从事实和证据两方面展开探讨。

从事实调查角度来讲，基于辩论主义第一命题下的主张责任，事实调查受到当事人主张事实的限制。这里主要包括直接事实和一些重要的间接事实，那么事实调查的范围受到规范出发型诉讼构造要件事实的限制。那么，职权探知主义下的事实调查虽不受当事人事实主张的限制，但其也应该受规范出发型诉讼构造下要件事实范围的限制。因此，依据实体法上合同绝对无效的直接事由中的实体要件具体化而来的要件事实，直接决定了法院职权调查无效合同事由的事实调查范围。总而言之，采用职权探知的事实调查限度要依赖相关实体法上的实体要件来确定。从证据调查角度来看，一般大陆法系的职权探知属于自由证明，不受特定证据规则的限制，因此无效合同事由职权探知中的证据调查同样不受特定证据规则的限制，其属于自由证明。第二个问题是职权探知中的证据调查一般不受事实调查范围的限制，那么，在无效合同事由职权探知中证据调查亦有可能超过事实调查的范围，甚至引发新的事实调查范围。但是，前述职权探知总体受到合同绝对无效的直接事由中的实体要件的限制。

（2）诉讼时效适用规则

就职权确认合同无效是否受诉讼时效限制这一问题，学理上存在很多观点。⑤参见王利明《合同法研究》第一卷，第三版，北京：中国人民大学出版社，2015年，第663页。实践中亦有较多争议，当事人均以超过诉讼时效作为反驳裁判者职权确认合同无效的理由，裁判者均认为职权确认合同无效并不存在诉讼时效问题。⑥参见吉林省高级人民法院(2014)吉民申字第809号民事裁定书、吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民再字19-1号民事裁定书及吉林省长春市中级人民法院(2016)吉01民再字19号民事判决书。民法学理有观点认为当事人申请确认合同无效需遵循普通诉讼时效；亦有观点认为无需遵循诉讼时效；还有观点认为申请确认合同无效需遵循特殊诉讼时效。从观点论证来看，不同的观点有不同的考量因素和价值追求。从相对无效来看，效力待定的主张需要遵循普通诉讼时效，但可撤销的情况需遵循除斥期间的规定。虽然相对无效皆是保护私益，但相对无效的原因众多，因此其根据不同情况给具体无效的原因设置了不同的权利行使期限。绝对无效为保护公益而设置，其也有众多类型，以违反效力性强制规定和直接侵害社会公共利益为主。其中，从公益保护角度来看，民事实体法需要设置一定的保护期限，因为刑法等公法对侵害公益的行为亦有一定的期限限制。同时，基于公益保护不同于私益，所以本文认为民法可为绝对无效设置特殊的诉讼时效期间。

（3）裁判者可依职权释明

根据前述判决文书整理可发现程序方面的一个问题：即职权调查无效事由中的释明。实践中，当事人经常将裁判者在职权确认合同无效中没有释明作为上诉的理由，也有当事人认为程序法定，无需释明。同样，实践中有的裁判者认为职权审查合同效力属裁判者裁判权的范畴，无需释明，①参见山东省临沂市中级人民法院(2016)鲁13民终3136号民事判决书、及吉林省长春市中级人民法院（2014）长民一终字第74号民事判决书等裁判文书但也有裁判者基于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35 条中的立法精神进行了释明。虽然在当事人的上诉理由中，裁判者负担的释明义务来源的理论基础不一，但裁判者驳回的理由均为职权审查合同效力属其固有的权力，无需向当事人释明。

从民诉法理来看，释明实质上是为了弥补辩论原则的不足。从我国立法和学理对释明的运用来看，其早已经超脱原有内涵。现在的释明概念多作为当事人程序权益保障或当事人与裁判者沟通的工具。《民事证据规定》第35条中的释明规则，亦是当事人和裁判者沟通的一种制度。从溯源来看，职权调查原则隶属于职权主义，并无裁判者释明的必要。但从当事人程序权益保障角度分析，裁判者在职权确认合同无效过程中需要释明。特别是在职权调查绝对无效的事实和证据过程中，需要对当事人进行必要释明，以防止裁判者事实认定的突袭，释明内容便是对合同效力认定的调查方式和后果处理方式等。

3.程序结束规则

实践中，有裁判者将职权确认合同无效的后果写在判决主文中，也有裁判者将其写在判决理由中。对无效合同，实践裁判者的处理不一，有的裁判者在判决主文中处理，有的裁判者并未处理。虽然有研究者曾指出该问题，但并未给出合理的解决方案。②参见李祖坤《合同无效的司法处理》，长春：吉林大学博士学位论文，2011年，第137-140页。通过原因分析可知，在相对无效的情况下，裁判者职权审查合同效力受处分原则的限制：一种限制体现在判决主文中，只有原告起诉合同效力，裁判者才能在判决主文中对合同效力进行认定，否则其只能出现在判决理由中。一种限制体现在审判范围中，只有当事人对合同效力存有实质争议，裁判者才能对合同效力进行审查和认定。但在绝对无效情况下，因职权调查原则隶属职权主义，不受处分原则的任何限制。在审判范围方面，裁判者可依职权调查绝对无效是否存在。在判决主文表述方面，裁判者不仅可以直接在判决主文中写明确认合同无效的后果，并且可在判决主文中针对合同无效的法律后果进行职权处理。即是说，若裁判者发现存在绝对无效的情况，不仅需要在判决主文中明确合同无效，并且需要依据《合同法》第58条等规则对合同无效的后果进行职权处理。

四、余 论

法院在审理民事合同案件之中采用的国家干预原则，民事法官干预的限度是职权审查民事合同是否存在绝对无效的情况，至于合同存在的不成立、可变更或可撤销情况、效力待定等效力瑕疵情况，只有待当事人主张时方可引发民事法官职权审查合同效力。即是说，凡是涉及到民事合同效力审查的诉讼，法官必须职权主动审查民事合同不存在绝对无效的情况，至于其他类型的效力瑕疵必须由当事人主张后方可引发民事法官的审查。其中，绝对无效事由确定的标准是公共利益，该标准也是民事法官代表国家干预民事合同效力审查的正当性根源。具体来讲，只有侵害公共利益、违反公序良俗原则、违反效力性强制规定等相关情况才属于绝对无效事由，效力待定事由、可变更可撤销事由、与民事合同成立要件相混淆的无效事由等导致民事合同无效的事由均属相对无效事由。同时，民事法官在审查民事合同效力的民事诉讼程序中，还有许多程序性规则需要完善，具体包括以下三个方面：第一是民事诉讼开启方面，民事法官即便发现民事合同存在绝对无效也不宜职权启动民事审判程序进而职权确认民事合同无效，且只有该民事合同的利害关系人启动民事诉讼程序，非利害关系人也不宜作为开启诉讼程序的适格当事人。第二是民事诉讼进行方面，民事法官应该就民事合同是否存在绝对无效进行职权调查，调查的范围应该从事实和证据层面围绕绝对无效事由展开。民事法官因绝对无效事由确认合同无效时，其并不受到处分原则的限制，其也不受诉讼时效的限制，此外，民事法官还应该主动向当事人释明相关情况，以保障当事人的民事听审权。第三是民事诉讼结束方面，若发现民事合同存在决定无效，应将绝对无效事由及合同无效处理结果表述在判决主文中，同时，民事法官还应该依据《合同法》对无效合同后果的相关条文，主动将民事合同恢复到原状。

文章以民事合同这一双方民事法律行为为例分析了民事法官对民事行为绝对无效进行国家干预的方式，但不同类型民事行为的绝对无效事由及相应的审理规则又各不相同，所以，民事法官基于绝对无效职权确认民事合同无效仅是研究此问题的开始。此外，与本文相关的很多实体和程序问题还有待深入研究，如民事合同各类相对无效事由的主张方式、绝对无效事由范围等问题。其中，有些问题是因为相关学理争议由来已久，如绝对无效事由和相对无效事由的区分标准，文章仅对这些问题抛砖引玉，期待后来者进一步加深研究。有些问题因为民诉理论缺乏研究导致，如处分原则是否拘束民事抗辩这一问题并不清晰，其除了导致民事司法实践中通过抗辩方式可否主张解除民事合同这一问题产生争议外，①参见（2019）最高法民终2号民事判决书。其更导致民事合同中效力待定事由、可变更或撤销等事由可否通过抗辩的方式主张并不清晰，文章准备另文探讨这些问题。总之，关于民事合同效力审查还有许多实体和程序问题需要加深探讨，以求益于民事司法实践和未来民事立法完善。