刑事政策刑法化的宪法意涵

劳东燕

清华大学法学院教授

刑事政策的刑法化，涉及法律系统对政治权力予以规训的问题，它具有宪法层面的意涵。我国宪法在司法上的不可适用性，导致其所架构的权力制约机制存在缺陷，无法切实履行保障基本权利与制约国家权力的使命。基于此，有必要让作为部门法的刑法承担一部分的宪法使命。通过将宪法层面的基本价值融入到刑法之中，刑法体系能够在相当程度上充当权力制约机制中的重要部件，充当个体基本权利保护的大宪章。

一、宪法视角下的刑事政策刑法化

刑事政策与刑法体系之间的关系问题，一直为我国刑法学界所关注。不过，在相当长的时期里，这一领域的相关研究，基本上是将刑事政策放在刑法体系之外来处理，要么流于抽象或宏观层面的论证，要么陷于零散或片断化的阐述，缺乏教义学研究应有的体系性与精密性；同时，对于我国刑事司法实务，也谈不上有多少积极有益的影响。总体而言，既有的研究并没有清楚地揭示：刑事政策究竟如何对刑法体系施加作用，尤其是，其作用的合理边界何在，也就是如何控制刑事政策的问题，未见有系统深入的研究。就此而言，我国此前有关刑事政策的研究，可谓始终存在如何突围的困境。在刑法教义学理论强势崛起的背景下，若是继续按既有的研究进路下去，与刑事政策相关的研究，势必面临日益边缘化乃至衰败的命运，而这与刑事政策在我国的重要角色与地位并不相称。鉴于刑事政策的影响遍及整个刑事领域，倘若承认学术理论研究需要兼具描述性功能与规范性功能，则我国关于刑事政策的研究，势必相当紧迫地面临范式与进路调整的问题。

晚近以来，受德国学者罗克辛教授的目的理性体系思想的影响与启示，开始出现将刑事政策与刑法体系做融贯性处理的趋势。这样的处理方式，可以说是为刑事政策与刑法体系的关系研究打开了新的思路。如此一来，一直挣扎于自主性与开放性之争的泥潭中的刑法体系，终于找到了努力的方向。通过将刑事政策的概念做方法论化的改造，使之与合目的性的要求相等同，刑事政策之于刑法体系的意义获得了全新的面向。具体说来，是将一般预防的目的与目的理性的体系思想相结合，借助于方法论上的革新，刑法体系在确保自身的自主性价值不受侵蚀的同时，其应变性的一面也得以强化。在很大程度上，这代表着刑法体系研究范式的重大转换，目的理性的体系思想无疑为我们提供了另一种可能的选择。当前的中国刑法学，在大致完成知识论上的去苏俄化的使命之后，进一步面临在一个大型的复杂化的风险社会中，如何推进刑法体系的知识论转型，使之有能力应对外部环境复杂化所带来的挑战与问 题。1参见劳东燕：《转型中的刑法教义学》，载《法商研究》2017年第5期。以目的理性思想为基础的体系范式，或许是一种可欲的方向。这种体系范式重视体系存在之于社会的功能，故经常也被称为功能主义的刑法体系。按照此种体系范式，“刑法基本概念的形成必须以刑法的目的设定、刑事政策的价值决定，特别是刑罚目的或刑法之任务为依归”。2王效文：《刑罚目的与刑法体系》，载《成大法学》2015年第30期。近年来，与此相关的理论研究正慢慢变得丰富，并引发了相当程度的关注。3参见劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，载《比较法研究》2012年第2期；劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断》，载《政法论坛》2012年第4期；陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，载《中外法学》2013年第5期；杜宇：《刑事政策与刑法的目的论解释》，载《法学论丛》2013年第6期；冯军：《刑法教义学的立场和方法》，载《中外法学》2014年第1期；邹兵建：《跨越李斯特鸿沟：一场误会》，载《环球法律评论》2014年第2期。

不难发现，当前的此类研究大多属于刑法的刑事政策化的层次，是立足于刑法体系的视角来看待与界定刑事政策的角色。然而，刑事政策与刑法体系之间的关系，显然不只指向刑法的刑事政策化的层次，也包含刑事政策刑法化的层次。这两个层次，并不是概念逻辑的单纯循环，而是有着不同的意涵。前者意味着刑法体系向合目的性或功能主义方向的发展，而后者则强调的是刑事政策受刑法体系的规制的意义面向。刑事政策与刑法体系之间的关系，并非单向的影响与被影响的关系，而是相互作用的关系。刑事政策在作用于刑法体系的同时，自身也必然受刑法体系的反作用的制约。对于从事刑法学的研究者来说，重视刑法的刑事政策化层次的研究几乎是出于专业的本能；相反，刑事政策刑法化层次的内容，往往或多或少受到一些忽视。实际上，刑事政策刑法化的层次，关注的是刑法对刑事政策的作用关系的一面，因其牵涉的是刑事政策的法治化命题，故具有超越刑法领域的重要意义。如果承认刑事政策是政治系统对于法律系统中的刑法所提出的要求，则刑事政策的刑法化，在表面上的刑法体系对刑事政策的作用关系的背后，实质上指向的是法律系统与政治系统之间的关系。这意味着，对于刑事政策刑法化的命题，只有将之置于政治系统与法律系统的关系视角之下，才可能获得真正的理解与把握。

在现代国家中，从政治系统与法律系统的关系处理来看，宪法无疑发挥着至关重要的角色。本质上，宪法代表的是对基本的政治权力结构所做出的法律安排。一方面，它旨在证成政治权力结构与权力运用的正当性；另一方面，它也划定了政治权力运用的外在边界。可以说，宪法在现代国家中的根本法地位，正是根源于此。在前一种意义上，宪法类似于委托授权的文书，人民作为委托人，将治理与保护社会的权力委托于政府，赋予政府以统治的正当性。在后一种意义上，宪法则是作为权力制约机制而存在，对政府是否按约定与授权来行使政治权力的情况进行监管与制约。在社会发展的常规时期，宪法的后一意义维度往往受到更多的强调；作为权力制约机制的宪法，会将对政治权力的规训当作自身的首要使命。可以说，正是由于宪法的存在，现代国家的实证法体系得以形成一种自我反思、自我调整与自我校正的机制，才可能对超越权限或不当运用政治权力的情形进行有效的监督与控制。立足于宪法的角度，刑事政策刑法化的命题，实质上涉及的是刑事领域内法律如何规训政治权力的问题。就此而言，对于刑事政策刑法化的探讨，必然具有宪法层面的意涵，不应将之局限于刑法领域；否则，便容易低估这一命题对于整体法秩序所具有的重要价值。

二、刑事政策刑法化的意义指涉

不难发现，刑事政策的刑法化与刑法的刑事政策化是两个相互对应的范畴。鉴于刑法的刑事政策化方面的研究，远比刑事政策刑法化方面的研究要深入，欲探究刑事政策刑法化的意义指涉，有必要先行弄清刑法的刑事政策化的基本内涵。

一般认为，刑法的刑事政策化包含两个层面的内容，一是刑法立法的刑事政策化，二是刑法适用的刑事政策化。前者是指立法条文的增加、删除与修改，体现与贯彻刑事政策的价值诉求；后者是指刑法的适用受刑事政策的指导，尤其是，以犯罪论为核心内容的刑法教义学理论的构建，需要考虑刑事政策的目的性指引。由于立法本身属于政治系统的活动，故刑法立法的刑事政策化首先属于政治系统的内部运作。刑事政策的价值诉求通过变成立法意图而进入法律系统内部，此时，刑事政策便内在于法条之中，构成法条的实质价值的内容。鉴于刑法立法的刑事政策化主要指向政治上的立法过程，而基本不涉及政治系统与法律系统之间的关系处理，故这一层面的问题刑法学界关注较少。故而，当前所称的刑法的刑事政策化，主要是指刑法适用的刑事政策化，或者更准确地说，是指刑法教义学的合目的的体系性建构。以手段—目的关系为主要特征的目的理性（zweckrational）思想，强调刑法概念与体系构建的合理性，应取决于其是否适于达成预设的法益保护目的，尤其刑事不法构造更是如此；由于目的理性思想下的法益保护是指向未来，而此无非是通过影响行为人或公众的行为模式而为之，例如，以未遂犯为例，未遂可罚与否的基础便会与预防作用有所联结。4参见周漾沂：《未遂犯可罚性基础及着手实行概念：风险输出理论的建构与应用》，载《台大法学论丛》第47卷第1期（2018年3月）。

归结而言，刑法的刑事政策化旨在强调，刑法教义学体系的构建，在遵循合逻辑性的同时还应考虑合目的性，在逻辑性与目的性的关系上，逻辑性必须服务于或者至少是合于目的性要求。基于此，刑法的刑事政策化，在方法论上会青睐目的论解释，甚至进一步采取问题型的思考方式；与此相应，它会偏向于采取实质导向的犯罪论与解释论。这样做的目的，无非是要强化刑法体系的应变性的一面，以使后者有能力应对日益复杂的社会环境。现代刑事政策有着鲜明的开放性，它不断地根据犯罪态势、犯罪规律和政策导向、调控结果的变化进行自身的调整。5参见周折：《刑事政策视野中的刑法目的解释》，载《中外法学》2007年第4期。因而，借助于刑事政策所固有的这种灵活性与开放性，并将之与教义学理论做融贯性的处理，就有可能构建一种长于应变的目的导向的刑法体系。这样的一种刑法体系，无疑背离了李斯特时代将教义学与刑事政策作分离性处理的方案。在李斯特时代，刑法被认为是刑事政策不可逾越的藩篱。相应地，刑法教义学只处理惩罚的正当性问题，不允许在不法与罪责的构建中考虑刑事政策上的目的。换言之，在考虑是否进行刑法归责时，不能将是否会带来后果上的好处考虑在内，根据是否适于法益保护目的或预防目的的实现的角度，来决定是否对行为人进行刑法归责的判断。

与刑法的刑事政策化包含两个层面的内容相对应，刑事政策的刑法化也涉及立法层面刑事政策的刑法化与适用层面刑事政策的刑法化。就立法层面而言，刑事政策的刑法化意味着，刑事政策的价值诉求若想为法律系统所接纳，通常必须借助立法程序，能够体现或者被包容于刑法条文的表述范围之中；没有通过立法被吸纳入刑法，并由相关条文予以体现的政策价值，原则上应当被排除在外，不予考虑。该类政策因素仍完全处于政治系统的辖制之内，由于没有漂移到法律系统之中，故它们的存在，对于法律系统的运作不应当产生任何影响。比如，传统上区分敌我矛盾的刑事政策，由于在刑法典的条文中未有任何体现，且它实际上与刑法面前人人平等的原则相矛盾，故这一政策充其量只具有政治宣示的意义，它在法律系统中没有发挥作用的余地。从适用层面来看，刑事政策的刑法化意味着，只有法律系统能够识别的刑事政策上的价值诉求，才可能对刑法的适用产生实在的影响。从刑事政策与刑法体系之间的勾联来看，任何实质的价值想要进入刑法体系，都必须通过目的的途径。只有被标识为目的的政策价值，才能被纳入刑法适用的过程，从而影响教义学理论的构建或刑法条文的解释。归结而言，刑法体系中只存在两种目的的类型：一是规范目的，二是刑罚目的。前者指向法益或是规范的有效性；后者则指向预防的因素，包括一般预防与特殊预防。这表明，刑事政策想要为刑法体系所接纳，要么是与规范目的相结合，要么是与刑罚目的相结合，舍此之外，别无其他有效的途径。

从刑事政策刑法化的两个层面的内容来看，势必得出这样的结论：刑事政策在作用于刑法体系的同时，其自身也受到来自刑法体系的反作用的影响。由是之故，法律系统对于来自政治系统的外在因素的激扰，并不是一味消极被动地予以接受，而或多或少有着一定的主动性，体现的是自主选择的结果。倘若对于任何来自政治系统的激扰因素，法律系统都无条件地予以接纳，则在这样的社会中，法律系统还根本没有从政治系统中独立出来，其本质上是作为政治系统的组成部分在进行运作。自然地，刑事政策的刑法化问题也便无从谈起。

刑事政策的刑法化体现的是刑法对于刑事政策的反作用影响，经受这种反作用影响之后，刑事政策自身的地位与内涵也变得有所不同。采用广义的“合理地组织对犯罪的反应”来理解刑事政策的概念，固然不能算错，但这样的界定，已无法准确地揭示刑事政策在实体刑法中的地位与内涵。实际上，经过功能主义刑法体系改造之后的刑事政策，成为兼具方法论与实体性双重含义的范畴。一方面，刑事政策的范畴开始具有方法论层面的意涵，它代表着合目的性的思考；另一方面，刑事政策在实体层面的内容，被限定为规范目的与刑罚目的所包容与指向的东西，即法益（或规范的有效性）与预防。规范目的可分为三个层次，包括刑法的目的，分则各章节的目的与特定刑法规范的目的，但其无一例外地指向法益（或是规范的有效性）。值得指出的是，若是将规范有效性理解为法益的唯一内容，则规范目的所指向的便只有法益。在雅克布斯教授看来，“刑法所关心的，是对受到有责行为威胁的规范有效性的维护（而不是改善），而且只有这样才可能涉及法益保护。换句话说，规范的有效性就是刑法法益，刑罚是直接维护它的措施。其他被称为‘法益’的利益——生命、健康、自由、财产等——仅仅是一种规范动机，一种目标设定。”6［德］京特·雅克布斯：《保护法益？——论刑法的合法性》，赵书鸿译，载赵秉志、宋英辉主编：《当代德国刑事法研究》（2016年第1卷），法律出版社2016年版，第24页。在这样的理解之下，法益的内容不再与特定的权益主体相关，也不再直接由具体的行为客体来体现，而是指向通过罪刑规范所体现的行为规范。

三、刑法对刑事政策的双重制约

刑事政策的刑法化意味着，刑事政策在法律系统中的运作，需要遵循后者的运作逻辑。这种特有的运作逻辑是法律系统赖以存在的根本，它要求刑事政策服从于法律系统的代码，由此而构成对刑事政策的规训。也就是说，一旦进入法律系统，刑事政策便不能再按其在政治系统中的方式与惯性来运作。因而，从政治系统与法律系统的关系视角来看，刑事政策刑法化的两个层面的内容意味着，由刑法所代表的法律系统，对于来自政治系统的刑事政策施加了双重的制约。

其一，由于只有体现或至少是被包容于立法条文的表述之中的政策诉求，才能使相关的价值进入法律系统之内，在此种意义上，立法条文的文义构成对刑事政策的第一重限制。这是由规则之治的基本特性所决定。“法律无所不在的形式性，即，即使在某些情形中会导致不正义也要认真对待规则和规则文字的倾向，成为区分法律与许多其他决策方式的标准。”7［美］弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考：法律推理新论》，雷磊译，中国法制出版社2016年版，第36页。不可否认，立法表述的文义在其边界领域存在一定的模糊性，但不管采取什么样的表述，它毕竟是设定了界限。实际上，只要法条表述借助的是文字的媒介，则其效力范围所能涵盖的内容必定是有限的，它在涵括一部分事物的同时，也相应地会将另一些不同的事物排除出去。就此而言，任何法条的存在，都必然蕴含着一种区分，涵括与排除其实是一体两面的东西。既然刑事政策的价值诉求必须借助立法条文才能漂移到法律系统之内，则立法条文在容纳某些政策诉求的同时，势必也排除了另一些政策诉求。后者尽管在政治系统中具有存在的意义，但它们在法律系统中却没有什么位置。

其二，由于刑事政策必须经由目的管道才能进入刑法体系，和规范目的与预防目的无关的政策诉求会被排除在外，故而，目的管道构成对刑事政策的第二重限制。“在一个目的论导向的体系中，目的成为刑事政策与刑法教义学体系之间的管道。只有通过目的，二者之间才能实现有效的沟通。”8劳东燕：《功能主义刑法解释论的方法与立场》，载《政法论坛》2018年第2期。相反，在一个以逻辑演绎为基础的概念性体系中，因体系的全面封闭性，并无吸纳刑事政策的余地。一方面，从刑事政策与规范目的之间的关系来看，某种法益是否值得刑法保护，某类犯罪或特定的罪刑法条所保护法益的内容，以及不同种类的法益的位阶性等，都可能受到刑事政策的积极影响。另一方面，立足于刑事政策与预防目的之间的关系，是将一般预防还是特殊预防当作优先的目的，是主张一般预防的目的时，究竟强调其消极威慑的面向，还是凸显规范信赖的积极面向，都存在刑事政策施加作用的空间。基于目的管道的过滤机能，一部分政策诉求会被吸纳进入法秩序的内部，其余的部分则可能仍处于法秩序的外部，作为环境因素而存在。刑事政策究竟处于法内还是法外，取决于相应的价值诉求是否为立法或司法所接纳。这种接纳必然是动态的，原本外在于法秩序之外的特定的政策价值，可能因立法或司法的决断的变化，而一跃变为法内的价值，由此而处于法秩序的内部，成为法律系统中的组成因素。相反，原本处于法秩序之内的特定政策价值，也可能会因立法或司法的变动，而被排除出法律系统，从而作为法秩序之外的价值而存在。

需要指出的是，肯定立法文义与目的管道构成对刑事政策所的双重制约，不是要否认罪刑法定与代表合目的性思考的刑事政策之间可能存在的紧张。二者在价值取向与思维方式等方面都存在重大的不同：前者维护的是刑法体系的安定性，后者则旨在构筑刑法体系的应变性；前者倾向于采取形式性判断，后者则倾向于采取实质性判断；前者偏爱体系性思考，后者则容易流于问题型思考。对此，梁根林教授有过清晰的论述：刑事政策是以效率、目的、功利和灵活高效作为基本的价值追求，它追求的是如何更合理、更有效的、最大化的、最优化的对犯罪做出反应；而罪刑法定强调的是稳定性与明确性，这一属性要求罪刑法定规制下的刑法更多的是追求公正与安定，故罪刑法定体现的是限制机能。刑事政策的灵活机制与罪刑法定的安定机制之间当然会产生紧张关系，有一定的紧张性。9参见梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。这种紧张关系，尤其会在新型犯罪领域中反映出来。在论及网络时代的刑法解释命题时，有学者便指出：“我国这种旨在把传统刑法适用于网络犯罪的扩张化解释，本质上是一种以问题解决为导向的方法，很容易导致问题与原则的冲突，即很容易为了解决社会中的问题而突破罪刑法定原则。”10欧阳本祺：《论网络时代刑法解释的限度》，载《中国法学》2017年第3期。

承认罪刑法定与刑事政策之间存在内在的紧张，并不意味着人们必须做非此即彼的选择。鉴于法内的刑事政策附着于目的，而无论是规范目的还是预防目的，指向的都是未来的法益，故二者实际上均可归于法益保护原则之下。如德国学者所言，将刑法作为法益保护的理论，绝不应当被理解为是对某个现有法益的保护；受到保护的并不是已经确定下来的法益，而是在法律上具有潜在可能性的、在确实履行了义务的条件下可以达到的某种状态。11参见［德］京特·雅克布斯：《保护法益？——论刑法的合法性》，赵书鸿译，载《当代德国刑事法研究》（2016年第1卷），法律出版社2016年版，第22—23页。如此一来，罪刑法定与刑事政策之间的关系，实质上也就是罪刑法定原则与法益保护原则之间的关系。与规则不同，不同规则之间的内容不允许相互冲突，涉及冲突的情形，如果无法通过上位法优于下位法或新法优于旧法的原理予以解决，也无法借助法解释的原理，便需要宣布冲突一方的规则无效，或是通过立法程序修改相应的规则。原则代表的则是不同的价值，原则之间的冲突不是非此即彼的关系，而是或多或少的关系。为了让刑法体系兼具自主性与应变性，罪刑法定原则所代表的价值不得不做出一些牺牲，以便与法益保护原则要保护的价值彼此相容。就此而言，不能否认刑法体系的目的论转向对于罪刑法定原则所构成的冲击。为使这种冲击不至于突破罪刑法定的屏障，对于目的论的思考必须施加必要的限度：首先，在解释论层面，强调目的论解释的需要遵守法条文义的形式性限制。如论者所言，“成文法——法律本身所运用的实际语言——是重要的，不是因为它们是立法机关所思所想的证明，而是因为它们是成文法。”12［美］弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考：法律推理新论》，雷磊译，中国法制出版社2016年版，第173页。其次，在犯罪论层面，强调预防的目的性考虑不足以构成归责的充分条件，必须同时满足使归责变得正当的其他要件。也即，归责的成立，需要同时满足合目的性与正当性两方面的要求。

四、刑事政策刑法化的宪法价值

本文所称的刑事政策的刑法化，在相当程度上是就其应然意义而言。刑事政策的刑法化，大致对应于既有刑法理论中所提出的刑事政策法治化的命题。“刑事政策的法治化意味着刑事政策在立法、司法过程中的存在和功能发挥一定要符合法治国家原则的规制，甚至在司法实践中也要受到法律条文的具体规制，特别是在入罪的时候一定要符合法律条文的规定，不能抛开法律条文来讲严打、从重从快和入罪问题。”13梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。在我国学者看来，法治原则要求刑事政策不仅要追求有效性，而且必须同时具备以法治、人道、科学为内容的合理性。刑事政策的法治化能有效防止政策化过程中的可能的异化，并为刑事政策与罪刑法定主义、法治原则的融合奠定基础。因此，与刑法的刑事政策化相伴生，刑事政策的法治化成为必需，二者构成现代刑事法治的两大主题。一方面，我们需借助刑事政策的灵活性和及时性来处理和应对社会转型时期的诸多社会变化和现实问题，实现刑法的刑事政策化；另一方面，我们又必须以罪刑法定主义来指引、约束刑事政策，实现刑事政策的法治化。在如何实现刑事政策的法治化方面，以刑法本身的制约机制为基础来构筑刑事政策法治化的制约机制无疑是首选之策。14参见周折：《刑法刑事政策化与刑事政策法治化的双重解读》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第16卷），中国政法大学出版社2006年版，第464—471页。刑法的这种制约机制，其实也就是以既有实证法为基础而构建起来的刑法教义学，后者本身就能够对刑事政策的作用及其效果施加一定的限制。此种限制单独来看，固然不足以实现对刑事政策的全面规训，却是整个制约机制中不可或缺的重要组成部分。在我国，以刑事政策取代刑法规定的现象可谓比比皆是。这样的现象，表明刑事政策并未受到来自刑法体系的足够的制约。因而，刑事政策的刑法化或者说是刑事政策的法治化，在我国有着更大的必要性。

刑事政策随意介入案件处理中定罪与量刑的决断，表征的是这样的一种现实：来自政治系统的权力，在按政治的逻辑对法律系统实行干预乃至宰制。换言之，刑事政策适用中的乱象，折射的其实是政治系统与法律系统之间关系的异化。就我国社会而言，尽管法律系统相对于政治系统已获得一定的独立性，但法律系统其实并没有能够从政治系统中完全独立出来，而是仍然受到政治系统的宰制。刑事政策取代刑法规定而影响定罪量刑的现象，恰恰是政治宰制无所不在的有力佐证。这意味着，立足于政策系统与法律系统的关系的视角，所谓刑事政策的刑法化，其实体现的是法律系统对于政治系统的宰制所进行的反制。由于刑事政策刑法化涉及刑事领域内法律对政治权力的规训，刑事政策刑法化的命题，因而得以与宪法的使命之间建立起内在的勾连。

众所周知，基本权利的保障与国家权力的制约，构成现代宪法的两大使命。然而，无论是作为权利保障机制还是作为权力制约机制，宪法都只是勾勒了一个基本的框架，具体而又可操作的各类举措，往往依赖于部门法的充实与支持。尤其是，宪法规定想要获得规范上的有效性，就必须借助法律系统之核心的司法的运作；若是缺乏相应的配套机制，则宪法不过是政治层面的一种宣示，无法真正成为法律系统之内的要素。对于始终得不到适用而基本处于休眠状态的宪法规定而言，其作为规范的有效性明显令人生疑。我国宪法之所以缺乏坚硬的“牙齿”，主要便是因为缺乏一套切实有效的违宪审查机制。鉴于保障基本权利与制约国家权力在现代社会的至关重要性，当宪法无法切实地履行这样的使命时，作为部门法的刑法可以也应当承担起其中的一部分责任。宪法规范或许在我国不具有司法上的可适用性，但是刑法规范在司法中能够得到较为切实的适用；宪法可能没有坚硬的“牙齿”，但是刑法有坚硬的“牙齿”。通过将宪法层面的基本价值融入刑法体系之中，刑法体系便能够在相当程度上充当权力制约机制中的重要部件，充当基本权利的大宪章。在此种意义上，切实保障刑事政策刑法化的实现，具有重要的宪法意涵。刑事政策的刑法化，不仅有助于防止政治权力对法律系统的无所不用其极的渗透，而且通过节制对有效性与合目的性的追求，它还能够在一定程度上平衡功利与权利之间的关系，不至于因追求集体性目标的实现而过于压制个体的自由空间。

当然，主张刑事政策的刑法化具有重要的宪法意涵，并不等于否认宪法之于刑事政策的控制所可能具有的积极作用。由于功能主义的刑法体系是以目的理性的思想作为基础，其本身很容易走向法律工具主义，由此而产生导致个人自由丧失的结果。实际上，目的理性在当代社会理论中饱受批评：当它在现代社会中取得统驾一切的地位时，会导致社会关系的物化；作为一种意识形态，它易于压抑个体的心性、意志和欲望；哈贝马斯甚至认为，现代性的主要危机便是与目的理性占据主导地位有关。15参见高鸿钧、赵晓力主编：《新编西方法律思想史（现代、当代部分）》，清华大学出版社2015年版，第283页。因此，功能主义的刑法体系除了进行自我反思性的控制之外，也需要接受宪法阳光的普照，以宪政的基本价值锚定体系的构建基础，使得对有效性与合目的性的追求进一步受到宪法的控制。