网络销售区别定价现象的法律应对

叶雄彪

(对外经济贸易大学 法学院，北京 100020)

内容提要：网络销售区别定价属于价格歧视，违反了平等原则，抑制了市场竞争，具有违法性。私法保护模式存在着一系列理论困境，也无法切实解决这一问题，因此本文尝试从公法的角度提供一个网络销售区别定价的规制思路：规制的重点在于拓展信息的边界，将个人信息之外的信息也纳入考虑范围；民法的权利思维无法适用于信息问题，有必要将规制的重心从保护个人信息权转向信息使用监管，完善企业使用信息的规则；同时在保护责任主体上，应当强调国家的责任主体地位，发挥其秩序维护作用。

2018年3月，“大数据杀熟”在网络曝光，随后越来越多的网友跟帖痛斥自己也曾有过类似经历，各大互联网公司纷纷出面澄清不存在杀熟现象，但这些澄清多少有些空洞无力。商家针对不同的客户进行个性化定价，“看人下饭碟”，并不是什么新闻，甚至被认为是一种行业惯例，各行各业均不鲜见，例如汽车销售会根据对顾客的判断进行开价和最终定价。只是在互联网背景下，技术的中立性原则被打破，大数据技术被用于产品区别定价，使得受害者在数量上远超过传统领域，才会在网络掀起轩然大波。实际上，区别定价的标准并不限于使用软件的时间长短(“熟客”还是“生客”)，是否会员、手机品牌、购买习惯等都可以作为区别标准，进行分析之后成为经营者定价的依据。经营者从自身利益角度出发，充分利用大数据技术，实现了技术向商业利益的转化，但这样一种区别定价的模式是否合理合法？

本文拟从“大数据杀熟”这一现实问题切入，对网络经营者利用大数据、算法等技术进行区别定价问题进行讨论。具体而言：第一，利用大数据进行区别定价的性质和技术路径。第二，网络销售区别定价的违法性分析，即网络区别定价合法还是非法？如果非法，侵害的法益是什么？第三，私法保护模式的困境，即采取私法的保护方式存在哪些瓶颈？第四、公法规制模式的展开，即选择公法进路应当如何解决这一问题？

一、网络销售区别定价的性质和技术路径

(一)区别定价的性质

网络销售区别定价，是伴随着互联网发展出现的一个现实问题，表现为网络经营者依据其所掌握的信息，对消费者进行“画像”，针对不同的消费者给予不同的价格。行为经济学揭示了人在信息掌握、偏好、能力等方面存在差异，传统商业模式下由于难以精准掌握消费者的个性差异，因而商家大体上还是遵循“一视同仁”的定价规律，特别是实体商场明码标价做法，确保了价格的公开透明。但互联网时代的技术进步，尤其是大数据技术的运用，给网络经营者针对不同的消费者进行差异化定价提供了条件，“大数据杀熟”即为著例。

经济学上将针对不同购买者制定不同价格的现象称为价格歧视，意指制定与边际成本不成比例的不同的消费者价格[1]。质言之，以不同的价格销售同样的产品，就构成价格歧视。一般将价格歧视分为三级,其中，一级价格歧视是厂商对每一单位产品都按照消费者所意愿支付的最高价格出售；二级价格歧视是针对不同的消费数量段规定不同的价格；三级价格歧视是厂商对同一产品在不同的市场上(或对不同的消费群)收取不同的价格[2]。有观点认为，大数据杀熟通过对用户信息的收集和分析，实现了交易定价的“千人千面”，因而属于一级价格歧视[3]。这一观点有待检视，因为网络平台的区别定价，只能根据用户的属性、偏好等数据进行分析，在一定的范围内对不同消费者(有可能是单个的消费者，也可能是某一类的消费者，如学生群体、中老年人群等)进行区别对待，但并不能非常准确地掌握在某一商品或者服务上，每一消费者的心理预期及愿意支付的最高价。网络经营者的差异化定价会在一定的范围内波动，对某些类型的用户给予较高的价格，例如对该款软件有较高粘性的用户、对商品有迫切需求的用户等；反之，对其他用户给予较低价格。至于每一用户最终接受的价格是否就是他所愿意支付的最高价格，并不一定，也无法证明。准此，利用大数据进行区别定，销售者实际上并不能攫取全部的消费者剩余，实现在单一商品上的利润最大化。区别定价在目的在于获取更多的消费者剩余、实现更高利润，但在实际效果上并不能完全实现其目的。因而，本文认为，网络平台利用大数据进行区别定价，在性质上可以属于价格歧视，但无法直接认定为是一级价格歧视。

(二)区别定价的技术路径

根据经济学的观点，某一垄断厂商要实行价格歧视，需要具备三项条件：第一，企业拥有一定的市场力量，即能够将价格定在边际成本以上以求获利，否则就不能向消费者索取高于竞争价格的价格[4]。第二，市场的消费者具有不同的偏好，且这些偏好可以被区分开，如此一来，厂商才有可能对不同的消费者或者消费群体收取差异价格[2]。第三，不同的消费者群体或者销售市场是相互隔离的，即市场中没有人低买高卖进行套利[5]。由于现实条件的制约，尽管理论上可以清晰地勾勒出实现价格歧视的路径，但信息鸿沟的存在注定价格歧视一般难以实现。在互联网经济时代，特别是平台经济模式下，由于大的平台商掌握了海量消费者信息，在一定程度上填平了信息鸿沟，据此，利用大数据进行区别定价也就成为了可能。具体而言，网络平台的区别定价一般遵循以下技术路径：

第一，大规模获取用户信息。收集到的用户信息包括两个方面，其一是用户的个人信息，其二是用户的行为信息。两方面的信息对于企业分析用户偏好、对用户进行画像，进行差异化定价都有重要意义。就用户的个人信息而言，主要涉及信息的传统面向，是指与特定个人相关联的、反映个体特征的、具有可识别性的符号系统[6]，例如，姓名、职业、婚姻状况、收入状况等。就行为信息而言，它是互联网时代特有的一种交互信息。此类信息是用户在上网过程中，通过点击、输入、浏览等行为，在互联网中留下的痕迹，包括交易记录、搜索记录、访问记录等[7]。这些信息已经超出了目前法律所保护的信息范畴，且学界对此类信息的性质、归属等都还处于探索阶段。网络经营者获取用户信息的手段是多样的，包括直接收集，即在用户使用产品过程中通过用户的“同意”授权收集；也包括企业间的数据“碰撞”，即不同企业之间交换彼此收集到的用户信息；还包括一些非法手段，例如网络爬虫盗取其他企业的数据等。

第二，分析数据，实现对用户的画像。对于网络经营者而言，收集用户信息只是手段，通过对数据进行分析，掌握用户偏好，对用户进行精准画像才是目的。经典的销售策略关注四个要素：产品、地点、价格和推销。大多数的销售活动会将注意力集中在产品的定位，而忽视了消费者的特征[8]，但大数据技术实现了由产品端到消费者端的定位转向。通过对消费者信息的收集和分析，企业可以精确掌握与消费有关的各种信息，包括消费者对某一产品的需求迫切程度、消费者的收入情况、消费者的购物习惯等。如此一来，企业就对消费者群体进行了市场细分，找到了愿意支付高价和低价的消费者群体，从而实现“千人千面”的定价，获取消费者剩余价值[9]。

第三，有效区隔消费者群体。根据经济学给定的价格歧视实现条件，经营者必须要严格将消费者群体区隔开，以防止部分消费者在低价买入后高价卖给其他人，实现套利。网络消费基于现实制约和营销策略两方面原因，可以在一定程度上避免这种套利。就现实制约这一点而言，用户进行网络消费是通过个人手机或者电脑，在自己的个人账号下进行的，这样一来，屏幕的界限就构成了天然的消费者区隔栅栏；账号专属于个人，不同用户之间除非自愿，否则他人难以知晓其他用户账号下的信息，这就使得不同用户之间难以进行信息沟通，也无法形成转卖。此外，就营销策略方面而言，经营者在给用户低价商品时，通常会有数量上的限制，只允许消费者购买少量商品，避免消费者转卖。基于以上两点，网络经营者大体区隔了消费者，迫使消费者只能与自己进行交易，而无法转卖套利。

二、网络销售区别定价的违法性分析

价格歧视并不是一个新问题了，经济学和法学都已有较为深入的研究，但学科之间对于价格歧视却存在较大的观点差异。经济学领域一般作正面评价，认为价格歧视有利于各方当事人，具有合理性；法学特别是反垄断法领域则声音迥异，认为价格歧违反了公平原则，损害了消费者利益，应当由法律做出规制。下文将先对经济学的观点进行驳斥，提出本文反对网络区别定价的理由，然后正面分析区别定价所侵害的法益。

(一)合法说及评述

经济学上倾向于对价格歧视作正面评价，认为价格歧视是正常的经济行为，且具有两方面的优势：第一，价格歧视可以提高市场效率。这一观点认为，差别定价模式下，不存在消费者愿以等于或者高于边际成本的价格购买商品但却没有购买机会的情况；同时，实行价格歧视会给予部分消费者购买某一商品的机会，这样，增加的这部分消费者的剩余足以抵消由于高价而放弃购买该商品的消费者的剩余损失[10]。第二，价格歧视可以使多方受益。就卖方而言，针对不同的消费者实行区别定价，经营者可以从偏好此种产品的消费者那里剥夺更多的消费者剩余[11]；就消费者而言，许多的消费者可以从中获益，因为他们没有被排除在购买商品的群体之外[12]。基于这样的学术态度，经济学领域普遍鼓励实行差异定价，特别是在互联网技术使得价格歧视变得更为便利的情况下，部分学者开始为企业进行精准的价格歧视出谋划策[13]。

但本文认为，经济学给出的理由难以成为法律上赞同网络区别定价的依据。第一，如果认为价格歧视可以提高市场效率就支持这一做法，那么这样的思维模式则过于简单，完全忽略了价值体系的多元化。有经济学家在讨论价格歧视时就已经明确指出，从交易的角度考虑，价格歧视确实是帕累托有效的；但从公平的角度考虑，价格歧视则对收入分配的公平性并不是有效的[14]。这一观点颇值赞同，法学上需要照顾的价值很多，包括正义、秩序、平等、效率等，效率并非处于绝对优位。利益衡量理论已经清楚地指出，法律在对某一事物做出评判时，需要综合考量各种利益，促使不同利益各得其所，各安其位[15]。尽管价格歧视可以提高市场效率，但却没有顾及公平、秩序等价值。因而，本文认为市场效率的提高并不足以成为支持网络区别定价的理由。第二，认为价格歧视可以使多方受益的观点也难以成立。经营者一方从差别定价中获得更多利润自不待言，但是消费者一方也从中获益则有待考察了。实行差别定价的确可以使某些消费者以低价获得某一商品，但获取某一商品的机会是否就对这部分消费者有益了？而且，“获取某种商品的机会”并不能上升为一种法益，法律没有必要予以保护。特别是在其他消费者权益受到损害的情况下，所谓的“更多消费者获取某一商品的机会”则有损人利己之嫌了。综上，认为价格歧视合法有利的理由并不充分，以下将进一步以法学的视角对网络区别定价违法性进行检视。

(二)违法性分析

经济法作为市场宏观调控工具，对于价格歧视早已作了规定，《反垄断法》第17条第6项明确将价格歧视规定为一种滥用市场支配地位的行为，以规制市场主体的差异化定价。其理由在于，经营者实行价格歧视，会对下游的经营者产生影响，造成下游经营者之间产品成本的差异，从而在竞争的起跑线上就出现优劣之分[16]。但这一理论并不足以作为规制网络经营者区别定价的依据，原因在于经济法上价格歧视的适用对象是上下游的经营者，而无法直接适用于经营者与消费者。此外，也有学者取道民法理论，认为网络区别定价直接损害了消费者的各种实体权利，如个人信息权、知情权等[3]，这一观点亦有商榷的空间，笔者将在下文具体展开讨论。事实上，网络区别定价行为的违法性主要在宏观层面，所损害的是一些抽象的法益，包括对平等原则的违反和对市场竞争秩序的破坏。

1.对平等原则的违反

平等作为最为一种古老的正义理念，一直是人们社会行为的自然法则，罗马人称之为衡平原则，即“你怎么对我，我就怎么对你”，是法律上的黄金规则[17]。近代一来，各国普遍以法律形式将这一自然法规则法律化，以最高效力的宪法对其予以确认。我国亦遵循这一路径，在《宪法》中确立了人人平等的基本原则，同时在各部门法中予以重申，经由学说进一步权利化，形成了内涵丰富的平等权[18]。宪法范畴内，平等权意指公民应当受到无差别的对待[19]；消费者权益保护法框架下，平等权所强调的是公平交易的权利，即消费者在购买商品或者接受服务时所享有的获得质量保障和价格合理、计价正确等公平交易条件的权利[20]。在网络经营者差别定价模式下，不同的消费者无端被划入了不同的群体，在毫不知情的情况下被给予不同购买价格，其作为消费者被平等对待的权利即受到了侵害。

或许有人会说，平等原则并不是绝对的平等，也允许差别对待。的确，学理上也认同差异的存在，正如哈耶克所言，基于人们存在很大差异这一现实情况，将其置于平等的地位的唯一方法只能是给予他们差别待遇[21]。现代法意义上的平等原则所追求的是一种形式平等，允许合理地差别对待。学说上引入了比例原则对差别对待进行限制，即必须遵循目的正当原则、妥当原则、最小程度的限制原则[22]。反观价格歧视这一现象，经营者对不同的消费者进行区别对待，其理由和目的可能在于两个方面：第一，吸引更多的消费者购物，获取更多的消费者剩余；第二，获取竞争优势，打压竞争对手。这两方面目的都是为了经营者的个人利益，并没有足够的正当性，不符合合理差别的要求。准此，价格歧视违反了法律所确定的平等对待原则。

2.对市场竞争秩序的破坏

市场竞争在促进经济发展、合理配置资源、保护消费者权益等方面的作用已经被普遍接受，我国《反垄断法》也旗帜鲜明地阐述了“保护市场公平竞争”的立场。市场经济活动强调竞争，同时排斥政府干预、主张自由。由此学者在论述自由与竞争的关系时提出，自由是竞争的结果，通过竞争可以摆脱干预、达致自由[23]。但自由竞争并不意味着随意竞争、无序竞争，必须要受两个维度的制约，其一是较为具体的法律规则，其二是抽象的法律原则。实定法层面，《反不正当竞争法》已经确定了多种不正当竞争的行为，包括混淆行为、贿赂行为等，但并不能囊括所有的无序竞争。本文所讨论的网络经营者利用数据进行区别定价，本质上就是一种不正当竞争行为，目的之一就在于打击竞争者，收割更多的网络消费者。

根据学者的研究，利用区别定价进行不正当竞争主要有以下几种方式：其一，经营者对新用户给予较低的价格，或者较高的折扣，会直接获取消费者对该经营者的好感，培养消费者的粘性。例如，在用户下载某网购软件之初，该软件通常会给予用户一定的代金券或者是折扣券，以供消费者初始消费使用。这样新用户就会在获取优惠的同时增加对该软件的好感，此后继续使用，那么其他经营者就会失去该用户。其二，通过地理位置的分析，如果某一消费者周边有竞争者的商铺，则给予该消费者以较低的价格，实现对竞争对手的打击。这样一种区别定价模式目的性更为直接，就是要通过价格优势获取消费者，减少竞争对手的用户数量。因而，不难看出，区别定价模式下经营者给予部分消费者低价，可以较好地吸引这一类消费者，从而起到抑制对手经营活动的作用。目前《反不正当竞争法》尚未对此做出规定，但该法第2条的原则性规定仍有解释空间，可以通过具体化的方法涵盖区别定价行为。

综上所述，利用大数据进行区别定价并不是如经济学家所言是有利于各方的，其危害性体现在抽象层面，损害的是法律所保护的平等制度以及市场的竞争秩序，因而法律有必要对此做出回应。

三、私法保护模式的困境

上文已经分析了网络区别定价的违法性，因而法律有必要对此做出回应，至于如何应对网络区别定价行为，有两种可供参考的思路：其一是私法保护模式，即在民法的框架内，通过“权利受损—获得赔偿”的方式进行消费者权益保护；其二是公法治理模式，即以经济法等行政手段，通过“确立规则—违规处罚”的方式，进行市场秩序的维护，保护市场主体的利益。本文主张以公法的手段来规制网络经营者的区别定价行为，但在具体阐述公法治理模式之前，有必要对前一种模式的不可行性进行分析，以破除民法学界普遍存在的私法规则可以适用于互联网领域以解决各种新问题的执念。

对于网络经营者的“千人千面”定价模式，有学者敏锐地发现既有法律在保护消费者权益上的不足，继而提出要完善相关规则、赋予消费者更多的权利，以保护消费者利益[3]。这样的思路基本上定位在私法框架内，以消费者个人为核心，主张赋予、界清、完善各种权利，通过侵权法、合同法等私法规范，给予个体消费者法律武器来维护个人利益。但私法的规则和理论在互联网时代已经难敷使用，传统民法的权利保护模式难以应对网络经营者的区别定价行为，民商法的规范体系和可供使用的工具已经展现出疲态。

第一，网络区别定价模式下，消费者的什么“权”受到了侵害？如果认为经营者的差别定价行为侵害了消费者权益，那么就需要厘清这一行为侵害的是何种权利。有人提出可以从个人信息权、知情权两个方面进行考虑[3]，但细思之后就会发现这一观点并不合理，以下分别检讨：

其一，就个人信息权而言，有必要从两个方面进行考虑：一方面，个人信息是否构成一种权利就殊值得怀疑。《民法总则》第111条规定了“自然人的个人信息受法律保护”，但并没有直接明确其为一种法定权利，近来民法学界就个人信息是法益[24]还是权利[25]展开了激烈讨论，但并无结果。本文认为，在共识形成之前，尚无法断言个人信息就属于法律所保护的权利。且民法理论认为权利构造必须权属清晰，界限明确，而个人信息在范围界定上却难以满足这一条件。譬如，个人住址一般可以认为是个人信息，但如果多人同住一屋，拥有同一个住所地址，那么该信息还能属于个人权利吗？共有固然是一个解释的思路，但我们都生存在地球上，那么这一住址信息是否可以构造成全人类共有的信息权了？在诸多问题尚未界清之前，“个人信息权”理论难以成立。依附于该理论，认为经营者收集、使用消费者的信息即侵犯了消费者个人信息权的权利思维模式也就当然无法成立。另一方面，经营者据以区别定价的信息并不限于个人信息，在范围上甚至远超个人信息范畴。根据前文的阐述，可以用于作为区别定价依据的信息种类丰富多样，包括消费者的消费时的位置、使用的手机品牌、购物习惯、使用某软件的时间长短等，这些信息与一般意义上的个人信息相去甚远，完全无法划入个人信息的范畴。既然网络经营者据以区别定价的信息不只个人信息，那么就无法认为区别定价行为侵犯了消费者个人信息权。

其二，就是否侵害消费者的知情权而言，亦有待进一步思考。知情权是消费者权利体系的重要组成部分，与经营者的告知义务直接对应，意指消费者有权知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况，具体包括商品的价格、产地、成分等①。同时，基于商业惯例和诚实信用原则的要求，经营者也应适当披露自身的情况，包括经营资质、经营时间等，这有利于消费者了解交易对手的基本情况。也就是说，消费者有权知悉的信息包括两个方面：经营者自身的情况，以及所购买的商品或者接受的服务的情况②。属于这两方面的内容就可以被知情权覆盖，一旦超过了这一范围，消费者就无权知晓了。就特定买卖行为而言，经营者与消费者之间就某一商品进行交易，该商品的交易价格属于应当告知的信息，但商品的成本价就不属于信息披露的范围，而经营者与其他消费者之间的交易价格更不属于披露范围了，因为与其他消费者的交易价格与该笔交易完全无关，无法被消费者的知情权所覆盖。事实上，单就价格这一信息要素来讲，本文认为只要是经营者明码标价，就没有侵害消费者的知情权。

第二，在私法体系中，区别定价行为应当承担什么类型的责任？民法上的责任承担方式主要分为侵权责任、违约责任、缔约过失责任，上文已经分析了区别定价并不会对消费者权利造成侵害，因而可以排除侵权责任的适用；由于网络经营者尽管给予不同消费者不同价格，但在履行合同方面却不存在瑕疵，一般会按照约定交付商品，提供服务，不存在违约情形，因而亦可排除适用违约责任的可能性。因而，下文主要检视缔约过失责任是否可以适用于区别定价。

其一，消费者是否受到了损失？缔约过失责任的首要条件就是当事人之一因为缔约行为受到了损失，一般认为是信赖利益的损失，即在订立合同过程中所支付的通信费用、交通费用、劳务费用等[26]。但网络通信时代的购物已迥异于传统交易模式，交易通过消费者网络浏览挑选，然后自主下单付款完成，当事人之间并不存在反复沟通磋商的过程，消费者所耗费的无非是一些数据流量，缔约费用基本可以忽略不计，因而难以认为存在信赖利益的损失。当然，有学者认为缔约过失的损失也包括间接利益的损失，即因为无法与其他人缔约而遭受的损失[27]。但基于网络世界商品的丰富性、购物的便捷性特征，消费者放弃某一商品之后，还可以非常方便地寻找同种替代商品，在价格上并不一定会有所不同，所以也就难以认为消费者存在机会损失。

其二，经营者是否存在不诚实信用的行为？缔约过失责任意在规制缔约过程中的不诚信行为，理论上虽然对其适用范围和适用类型有所拓展，但依然坚守着该制度的内核，即承担缔约过失责任必须是因为违反了诚实信用原则。本文认为经营者区别定价难以被界定为是对诚实信用原则的违反。根据《合同法》第42条的规定，缔约方在恶意磋商、隐瞒交易信息的情形下，需要承担缔约过失责任，但区别定价的经营者并不存在如上两种情形。当然，法律还有“其他违背诚实信用原则的行为”(《合同法》第42条第3款)这样的兜底条款以补缺立法疏漏，但既然商业上普遍允许商家对不同消费者区别定价，也就难以认为网络经营者的区别定价就是违反诚实信用的行为了。

面对网络经营者的区别定价行为，民法上的侵权责任和违约责任都没有适用空间；而通过上文的，经营者没有不诚信行为、消费者的损失也很难判断，也就难以适用缔约过失责任了。

当然，在本章结束之前还有必要再进一步检视合同法上的合同撤销制度，以及《消费者权益保护法》所确立的网络消费者后悔权制度是否可以帮助解决问题。对网络消费行为而言，后悔权的行使更为便利，其举证责任更轻，因而在此仅对消费者后悔权进行讨论。后悔权允许消费者在一定期限内请求无条件退货退款，是一种自我救济机制[28]：在消费者发现自己所支付的价格偏高时，无须任何理由即可退货。但就本文看来，后悔权只是一种消极的防御性手段，在对抗网络区别定价行为时存在三方面局限：第一，后悔权的行使仰赖于消费者及时发现自己被给定的价格高于其他人，而如前文对价格歧视实现机制的分析，某个消费者想要发现自己被给定的价格跟其他人不同实际上是非常困难的；第二，后悔权的行使必须在商品使用之前或者是接受的服务完成之前，一旦产品已经使用或者已经接受了商家提供的服务，即便消费者发现被给予了高价，也因为无法退还产品和服务而无法主张退货退款；第三，后悔权制度的救济只能是一种小规模的零星救济。也就是说，后悔权可以允许单个消费者无理由退货退款，实现对自己利益的保护，但从宏观角度来看，该制度无法遏制经营者的大规模区别定价行为，无法保障作为群体的消费者利益，无法在抽象层面规范市场行为。

小结：以上从是否侵害消费者的权利以及如何承担责任两个方面对私法进路进行了分析，可以看到在既有的理论框架和法律体系中，私法救济模式存在诸多瓶颈，难以切实保障消费者，也无法彻底解决这一问题，下文将尝试从公法的角度提出解决办法。

四、公法规制模式的展开

私法保护模式在面对网络区别定价行为等互联网问题时已经显得有些力不从心，其原因在于，民法天然具有防御性、事后救济的特征，只能在损害发生后通过权利理论主张恢复原状或者损害赔偿。该模式的运行有其特定的时代背景和社会环境，仰赖于一整套社会制度的配合，需要在一个完整、有序的框架中进行。但互联网的发展已经革新了传统社会环境，既有的制度难以适用于网络世界，例如信息的属性、信息的归属、信息的使用规则等皆已不适用传统法律规则和行为模式。因而，本文主张对网络区别定价问题的解决之道在于重塑规则，而不能套用已有的理论。具体而言，网络区别定价的根源应当定位在数据层面，对网络区别定价的治理应当采取公法的手段，探索互联网时代的数据使用新秩序。

网络区别定价的基本路径如前文所述，其中的重要一步就是信息分析，通过对收集到的消费者信息进行筛选、分类及整合，如此一来，消费者的各种信息就会集合成一个信息束，不同的信息束与不同消费者对应。企业在对某一商品定价时，根据营销学、心理学等原理，抽取信息束中的信息进行分析，从而给予不同信息束所对应的消费者以不同价格。究其实质，区别定价是企业对其所收集信息的目的性使用，在信息使用规范缺位背景下，企业自然倾向于最大程度地榨取信息中潜在的利益，做到“物尽其用”。立法正在探索如何合理治理信息问题，以保障信息安全，维护社会秩序；学界近年来对信息问题的研究也如火如荼，希冀找出信息治理的可行路径，但无论是立法质量还是治理实效都难以令人满意，网络区别定价就是信息治理无效的外在显现。结合既有的立法和研究思路，本文认为，在治理网络区别定价问题上，可以尝试从以下几点进行思考。

(一)从个人信息向综合信息的扩展

立法在信息保护上向来是倾尽全力的，成果也已经颇为丰硕，在很大程度上对信息安全的实现有所助益，但立法机关对传统知识的倚重却让其在一定程度上与互联网时代脱节，即便是最新的立法成果也显得有些过时。最典型者，目前的立法普遍聚焦于个人信息，强调对个人信息的定义、划界和保护，譬如《网络安全法》第四章关于“网络信息安全”的规完全是对个人信息安全的规定，新近的《中央网信办、工业和信息化部、公安部、市场监管总局关于开展App违法违规收集使用个人信息专项治理的公告》依然强调的是个人信息。但实际上，个人信息只属于信息江海中的一个小水滴，至多不过是一条支流，立法机关不遗余力地将其智慧倾泻于此，无视种类繁多、内容丰富的其他信息，毫不顾忌互联网时代信息治理的新要求，一方面是造成了立法资源的浪费，另一方面无益于精准治理各种新问题。

回归到本文所讨论的网络区别定价问题，如果仅仅是聚焦在个人信息上，即便是用显微镜将个人信息理论看透，或者从源头上完全杜绝企业收集和使用用户的个人信息，也依然无法阻止经营者区别定价。因为定价的依据远不只是个人信息，甚至可以说，主要不在于个人信息，其种类之多、内容之丰富已经超过了想象。因此，无论是立法还是学术研究，在对象上都需要有一个扩展，将视角从个人信息拓展到综合信息。这里所指的综合信息并没有一个确切的定义和范围，或者说试图对综合信息划定界限都是无用甚至有害的，因为一旦划定了界限，就会有其他信息从网中漏出，经营者利用漏网信息进行区别定价就又成了法外之事。准此，需要考虑的信息实际上是没有界限的，其边界具有无限的弹性，应当随着技术和理论的进步而扩展，始终服务于规制的目的，于本文而言，只要是可以被用于区别定价的信息皆属于考虑范围。

(二)从如何获取向如何使用的转变

就如何应对数据问题，如何治理互联网难题，受民法上财产权、隐私权模式的影响，立法表现出严重的路径依赖，在信息私有化、权利化的思维轨道上一路狂奔。截至现在，信息保护的相关法律规范皆取道民法的权利模式，强调对于信息的收集和使用都需要履行告知义务，必须经过用户的同意，不得非法获取、转让他人信息③。该思路主要受其视野的影响，仅看到了传统的信息，即姓名、年龄、工作单位、住所等，借以类比财产的完全控制理论，将信息视为个人之物，只有授权以后，他人才能收集使用。实际上，这样的信息理论在互联网技术、大数据技术的冲击下已是明日黄花，单单是控制企业收集信息无论是在理论层面还是现实层面都存在局限。

就理论层面而言，无论是人格权说④还是个人信息权说[29]，抑或是人格权兼财产权说[30]皆以私权为模型构建理论，认为信息属于个人，由个人享有利益，自然也就衍生出只有权利主体同意，他人才能收集使用的规则。需要指出的是，以上各家理论均以个人创造信息、信息专属于特定主体为基础，但现实是目前对网络区别定价的信息多不是这类信息，经营者看中的是互联网用户的行为信息，是用户在网络活动、与网络服务者互动过程中的交互信息，这些信息难以像姓名、肖像一样归属于用户个人。以用户网络购物为例，用户在购物中的浏览信息包含了用户的一贯偏好和最近需求等信息，但这些信息是用户在平台活动过程中产生的，这些信息难以被认为属于用户个人，至多可以认为是用户和平台共享。那么，平台收集获取其与用户共有的信息又何须用户同意了？就现实层面而言，控制网络经营者收集用户信息，要求做到必须经过用户同意，也存在以下困境：其一，经营者应当如何精准地表述需要收集的信息范围和种类，由于词不达意现象的存在，书面表达对真实意思的削减，使得数据收集者很难准确表达要收集的数据是什么。况且现实经验已经说明，格式条款式样的网络说明协议很少会引起用户的关注，内嵌其中的数据收集使用授权更是在消费者无比厌烦、倦怠的情形下做出的，很难认为用户同意经营者收集使用，经营者就真的免责了。其二，就技术的发展而言，现代技术的进步很大程度上倚赖于数据分析，控制企业收集数据，其弊端之一就是制约技术的发展。

因而，在信息来源控制手段已经显示出无力的情况下，本文主张治理重心应当发生相应的位移，从信息来源端向信息使用端迁徙。具体而言，网络区别定价的危害不在于经营者收集了用户的信息，用户也没有展现出隐私被侵害的不安，其威胁主要是经营者“扭曲性”地使用收集到的信息。可供参考的一种解决方式就是控制经营者的数据使用行为，即经营者可以收集信息，但是在信息使用方面必须要受到一定的限制，需要遵循一定的规则，包括实体和程序两个维度。

第一，就实体方面而言，网络经营者对信息的使用应当遵循一定的规则，以合理使用其收集到的数据信息。目前法律已经注意到了信息使用在信息治理中的地位，例如《民法总则》第111条强调不得非法使用、加工他人个人信息，《网络安全法》第41条强调网络运营者应当按照双方的约定使用个人信息，但这些规范仍然较为模糊，有待完善。就本文所讨论的网络区别定价而言，本质上是算法歧视的一种，应当遵循算法的相关规则。其一，应用范围限制规则，即网络经营者使用数据应当有一定的范围限制，需要由法律明确哪些领域可以使用算法，哪些领域算法不能进入。例如，经营者给予购买数量多的消费者以较高的折扣应当被允许，这也已经是商业惯例了；但是如果给予离竞争对手较近的消费者低价，以打击对手，则不应被允许。也就是说，网络经营者可以使用收集到的信息，但是在使用范围上必须克制，不能无限度地使用算法技术。其二，伦理性规则，即经营者利用算法使用数据需要遵循一定的伦理，这是算法规制的核心。有学者指出，互联网时代的数据中立、算法中立都已经不复存在[31]。算法设计之初，开发者和设计者的价值、目的就被注入了程序，算法运行也无非是设计者价值判断自然运行的结果，带有强烈设计者自身的色彩。如此，法律有必要对技术的伦理性进行规定和审查，在难以揭开算法黑箱的困境下，完全可以从设计源头上对算法进行控制，以实现对输出结果的规制。具体而言，网络经营者在利用数据进行定价时，应当遵循平等原则等，包容和理解每一个消费者[32]，区别定价需要有足够的理由。当然，算法的伦理性规则还有待实践的发展和共识的沉淀，在此过程中磋商机制、公众参与[33]的引入会大有助益。

第二，就程序规则而言，对于算法的监管应当着力于企业的公示说明义务，即企业使用其收集的数据应当及时、充分、详细地向外界做出说明，展示基本情况。但网络数据和利用规则一般被认为是企业的商业秘密，公开会损及其利益，是否与保护企业商业秘密的规范相冲突？本文认为，首先，就企业收集到的数据而言，并不能被认为是企业的商业秘密，因为数据是来源于网络用户，是网络用户在网络活动过程中创造的信息，每一条信息皆由企业和用户共享，不构成商业秘密。既然每一条信息不能构成商业秘密，那么企业汇集千万条信息以后，何以可以成为商业秘密了？其次，就信息利用规则而言，其利用程序无疑由企业自己开发，在这一意义上可以构成企业商业秘密。但从利益衡量的角度考虑，不公开是保护了企业利益，公开则是为了保护社会公众的利益，而现代法理所确立的公共利益优位原则，无疑为算法信息公开提供了依据。

(三)从个人自助向社会保护的过渡

无论是前文所谈及的私法权利模式，还是既有的网络信息保护体系，都置重于个体本位，主张个体凭借自己的力量，事前(不授权收集数据)或者事后(通过诉讼主张权利)来维护自身的权益。这种救济体系中，个体的力量在理论上被无限高估，构成了一幅“强个人、弱企业”的对比图景。但实际上，网络经营者及资本与技术于一身，拥有难以想象的社会资源，其力量远超个人，个体想要像互联网企业主张权利无异于以卵击石。

正是看到了这样的力量悬殊和理论错位，近来有学者开始提出，保护个人信息的责任主体应当由个人为主转向以社会为主[34]，这一观点殊值赞同。在网络区别定价问题中，个体的消费者可以在发现自己的购物价格比他人高的情况下，行使后悔权，主张退货退款。但一旦消费者已经使用了该商品或者接受了该服务，由于合同已经履行完毕，消费者只能“打碎牙往肚子里咽”，毫无办法对抗强大的网络经营者。况且，正如前文所述，依据个体消费者的力量尽管可以一定程度上实现自救，但对于区别定价的社会现象则毫无作用，面对区别定价对市场秩序、社会公平的损害，个人的努力只能是杯水车薪。要真正扭转局面，回归到统一定价、公平交易秩序只能是依靠社会的力量。即必须要发挥国家和集体在网络信息治理中的作用，实现个人自助向社会保护的过渡。

具体而言，国家应当在如下几个方面发挥作用：其一是规则制定方面。信息使用的限度、算法技术的伦理、公众的参与、企业信息的公开等方面，都需要国家制定相关的法律。就网络区别定价而言，国家有必要完善《消费者权益保护法》、《网络安全法》等规范，同时制定新的法律以规制企业的数据滥用行为。其二是监督检查作用。尽管学者一直提倡算法伦理的确定和应用，但坦诚地讲，依靠伦理道德约束，实际很难控制企业的逐利行为，否则大数据也不会被用于区别定价。因而，要想解决网络区别定价问题还需要发挥国家的作用，在倡导企业自治的前提下，国家应当监督企业技术的使用是否合理，企业是否做到了及时、充分的公开。其三是惩罚措施的制定和执行。目前法律层面尚无关于网络区别定价违法性、惩罚措施的规定，但正如前文所分析的，这一行为会损还消费者整体利益、破坏市场竞争秩序，法律有必要做出回应。在私法工具不足也不可行的情况下，本文主张应用公法的手段进行规制，经济法和行政法的作用应当被充分发挥。具体而言，网络区别定价应当被划入公法管理的范畴，法律有必要确定违法标准和惩罚标准，一旦企业违反相关规定则采取警告、罚款、吊销执照等措施进行处罚，以彻底规制网络区别定价的行为。

小结：对于网络区别定价的治理应当重在构造信息世界的基本制度和整体框架，现有立法正在治理网络问题的道路上摸索，有成就也有偏差。未来法律在治理网络数据问题时应当进行一定的规则重构，其规制视野应当从个人信息拓展到综合信息，规制重点从信息来源控制偏向信息使用规则制定，同时应当积极发挥国家在转型期的作用。

五、结语

“大数据杀熟”是网络区别定价的一种，数据的收集和分析使用为经营者区别定价提供了可能，经济学的价格歧视理论揭示了网络区别定价实现的基本路径。本文分析了经济学和法学的理论，认为网络区别定价行为在抽象层面上违反了平等原则，同时抑制了竞争，破坏了市场秩序，具有违法性，法律有必要对其做出回应。就治理手段而言，私法保护模式面临一系列理论困境，包括无法界定消费者何种权利受到侵害，无法选择合理的责任承当方式，同时私法进路也无法彻底解决这一问题。因而本文尝试从公法角度，提供一个网络区别定价的规制思路，主张重构信息世界的行为规范。在规制对象上，现有的法律过分强调个人信息的保护，忽略了行为数据等其他种类的信息在区别定价中的作用，因而有必要在未来的研究和立法中进行规制对象拓展；在规制阶段选择上，强调对信息来源的控制并不能很好的解决问题，也会抑制技术的发展，因而可以考虑从对信息来源的控制转向对信息使用的规则构造；同时，网络信息问题保护的责任主体应当由个人本文向国家本位迁移，发挥国家的秩序维护和社会保护功能。

注释：

① 《消费者权益保护法》第8条。

② 《侵害消费者权益行为处罚办法》第6条。

③ 《网络安全法》第41条、42条。

④ 人格权说下包括多种观点，如隐私权说、一般人格权说、具体人格权说，具体可以参见马特.个人资料保护之辨[J]．苏州大学学报(哲学社会科学版),2012(6):84.;谢远扬.信息论视角下个人信息的价值[J]．清华法学,2015(3):110.;叶名怡.论个人信息权的基本范畴[J]．清华法学,2018(5):158.