我国秘密侦查行为的合法控制与人权保障研究——以警察权规制为核心论点

花 蔚 赵一平

(中国人民公安大学 法学院，北京 100038)

0 引 言

秘密侦查作为一种特殊侦查手段，因其从启动之时即会涉及人权及隐私，便成为侦查规制问题中的焦点。司法实践中，办案人员时常将秘密侦查作为高效取证、迅速破案的利剑。但由于秘密侦查立法方面的不足，轻微案件直接动用技术侦查等手段破案的情形屡见不鲜，秘密侦查权与公民个人权利间的模糊界限，使得秘密侦查成为了一把双刃剑。我国刑诉法学家在秘密侦查的原则及程序规制等领域已形成了诸多研究成果，但是却鲜有在人权法学的范畴内对秘密侦查的合法控制进行细致分析，因此，本文以自然法学派的人权观为指导思想，从国内秘密侦查立法、司法现状出发，同时借鉴国外对秘密侦查合法控制的先进经验，在人权理论的视角下对我国秘密侦查权的合法控制与人权保障进行探讨。

1 秘密侦查与人权保障之现状

笔者在对秘密侦查行为的立法依据及司法实践进行整体梳理的过程中，发现当前立法、司法中存在着秘密侦查合法控制不足、监督与救济缺位、人权保障缺失等相关问题。

1.1 秘密侦查的立法现状

秘密侦查手段自从在犯罪侦查中出现，就一直是侦破案件最有效的方式之一，但与此同时，秘密侦查也成为个人权利与国家权力进行角逐的焦点。一方面，它可以高效、快捷、精准地打击犯罪，维护侦查人员自身的安全；另一方面，如果没有法律的约束，秘密侦查就会存在侵犯人权的情况。因此，秘密侦查的使用必须受到法律的规制。但是，目前我国法律的相关规定比较笼统，缺乏体系。我国《刑事诉讼法》第150条规定秘密侦查的对象是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质犯罪以及重大毒品犯罪，第151条至154条对秘密侦查的方式以及期限做出了规定；《人民警察法》第16条对公安机关适用秘密侦查的程序方面作出了规定。除了上述法律之外，公安部、公安部禁毒局、司法部针对秘密侦查也制定了相关的规范性文件，如《公安部关于技术侦查工作的规定》《狱内侦查工作细则》等。虽然立法之中存在相关规定，但是秘密侦查合法性不足、外延模糊、程序缺失的问题却一直饱受批评，其运行主要还是依靠公安机关内部进行规范，导致已有法律对其制约不足。

1.2 秘密侦查的司法现状

虽然从现有法律来看，我国关于秘密侦查的规定存在着缺陷，也处在一个比较初级的阶段，但是这种状况却丝毫没有影响秘密侦查手段在侦查实践中的运用。为了获取相关证据，司法机关在犯罪侦查中大量、任意地使用秘密侦查手段，且这种使用是一种密室操作，不仅对社会公众保密，也对案件当事人，甚至对检察院与法院都存在保密的情况，其方法、过程、地点与外界都是高度隔离，而且秘密侦查的使用权限也仅限于公安、国安等机关，权力高度集中而不受外部监督，体制内外的人员都无法接触与监督。

此外，由于秘密侦查获取手段的缘故，侦查人员不愿在法庭上使用这些资料，更多地是由侦察机关在庭外与法官进行核实，并对其转化运用。在《刑事诉讼法》修改后，通过秘密侦查获得的证据可以直接进行使用，但如果危及有关人员的人身安全或者会产生严重后果时，则不得对相关人员进行公开。《刑事诉讼法》的修改毫无疑问会增加秘密侦查的使用，而如何使秘密侦查在法制的框架下运行则是我们应该对其进行思考的内容。

1.3 秘密侦查泛滥化与人权保障意识孱弱

由于秘密侦查相关立法存在缺陷，并且缺乏对秘密侦查的有效监督，侦察机关的自由裁量权很大，侦查行为也主要是为了保证侦查权的顺利行使，而不是以保障人权为目标；因此为了能快速完结侦查，有效打击犯罪，秘密侦查行为泛滥化，并且在中国国情之下，社会公众对犯罪嫌疑人的有色对待，导致公安机关人权保护意识不足，秘密侦查救济缺位，从而使侵犯公民隐私权的现象屡次发生。

2 秘密侦查法律规制与人权保障之域外经验

在英美法系国家中，美国于1789年通过了《宪法》第四修正案，实现了对个人隐私权的保护，并通过具体案例对秘密侦查进行完善，逐步实现了在程序上对搜查与扣押的规制。在大陆法系国家中，联邦德国的《基本法》、《刑事诉讼法》以及在1999年日本颁布的《犯罪侦查通信监听法》中都对令状主义原则有明文的规定，这些都表明了从立法层面对侦查行为进行规制是任何一个法治国家都在追求的人权保障的价值准则。

2.1 美国《宪法》第四修正案

美国《宪法》第四修正案规定公民的人身以及住宅等若无合理依据不得被随意搜查。[1]156该修正案是殖民时代的产物，在殖民时代，警察可以随意进入美国公民的住所进行搜查，这些搜查的依据是极为宽泛的殖民政府的命令，它们被简单地解释为：“去你需要去的任何地方搜查，去你需要注意新法实施的任何地方搜查。”这些命令被称为一般令状。[2]150-151这种搜查行为在很大程度上加深了殖民政府与美国居民之间的矛盾，并因此诞生了第四修正案。第四修正案旨在保障公民的权利不受政府不合理的公权力的侵害，并在权利与权力之间找到一个平衡点。

在现代自由主义国家政治理论中，即使国家的行为是善意的，权力的行使也必须受到控制。正是因为这样一种对权力进行规制的思想，对于隐私权的保护和对侦查权的控制才得以在美国确立，并在刑事司法领域中体现出来。在Berger案中，Berger认为警方的窃听行为侵犯了其隐私权，根据第四修正案的规定在没有证据的情况下是不能够对其进行无限期窃听的，因此Berger上诉到美国联邦最高法院。美国联邦最高法院经审理认为此案所给予的令状范围过于宽泛，给予警察的权力过大且没有任何限制，警察依据该令状窃听时间过长，并且令状的使用也没有程序上的限制，因此侵犯了公民权利，并最终判定其违法。Berger一案意义重大，该案确定了若是想要对公民进行电子监控必须具备的六项要求:一是许可令的内容须为窃听谈话，二是必须有合理的理由表明案件正在或已经发生，三是许可令上需有时间界限，在没有正当理由的情况下不得延长，四是在司法令状上必须将被窃听人的姓名注明，五是必须将窃听到的谈话向法官汇报，六是在获得了其所需要的信息之后，窃听行为必须终止。Berger一案告诉我们，过于宽泛的窃听行为是对公民隐私权的侵犯，必须通过立法行为对其进行限制，明确其界限，以保证实现对公民权利的保护。

2.2 德国令状主义原则的讨论

德国是典型的大陆法系国家，秘密侦查在其国家历史悠久，为了规制这一行为，德国建立了司法审查制度，引进司法令状主义，在德国《基本法》以及《刑事诉讼法》中都对司法令状主义做出了相关的规定。德国的司法令状主义是一种强制性的事前审查行为，即侦察机关或者侦查人员在决定实施某项秘密侦查行为时，必须向法官或者法院提出申请，在法官或者法院经过特定的审查程序之后，若是认为该项申请符合法定条件，则会对其颁发书面令状对此秘密侦查进行许可。在某些法定的紧急状况之下，没有法定授权，侦察机关也可以自行实施某些特定的秘密侦查行为，但是其在事后必须向法官或者法院说明并获许可，否则该行为无效。

德国对秘密侦查的规定主要体现在：一是秘密侦查行为须有明文法定，其开始或者终结必须严格依照程序；二是对象、范围、程序等实体上的适用必须有法律上详细的规定；三是建立相关监督机制，以防止侦察机关的膨胀与违法行为；四是在打击犯罪与保障人权中寻求平衡[3]87-88，以保护犯罪嫌疑人的合法权益；五是对违法侦查行为确立相关惩处机制。

2.3 日本《通讯监听法》的立法意义

日本在其立法过程中参考了别国的立法经验与实践经验，于1999年颁布了《通讯监听法》。该法对于允许监听犯罪的范围作了规定，主要包括了四种类型的有组织犯罪，即毒品、枪支、偷渡、有组织的杀人。由于在监听的过程中很有可能存在侵犯人权的情况，因此在对这四种犯罪进行监听的过程中，必须有法官依照法定程序所签发的监听证，并且在实施监听时严格遵守在场监听见证原则以及判定正当性而进行监听的原则，即在进行监听之时，必须要有相关人员对监听活动进行监督。当无法明确是否应该进行监督时，应当以侵害法益最小限度为原则进行监听。另外该法为了保障人权，规定了对当事人权益的保障措施：一是当法官对监听通讯作出裁判或者检察官对监听通讯作出处分时，当事人不服的，可以请求裁撤或变更；二是知悉权，即检察官应当将其监听所获得内容以书面形式通知当事人；三是对监听的资料进行保密。此外，通过与德国立法相比较，日本对适用监听的条件做出了更加严格的规定：第一，有充足的理由认为实施了毒品犯罪的对象，涉嫌有数人共谋的；第二，有充足的理由认为实行对象犯罪涉及的内容事项是通过通讯进行的；第三，使用监听以外的方法是很难进行侦查的。[4]218-219通过对日本立法行为进行分析，可以得出对监听行为的规制必须坚持法律保留的原则，国家公权力的行使，必须有法律的授权，不得滥用权力，以防止对公民权利的侵害；当监听的行为侵害到公民隐私权的时候，应当坚持比例原则，从而将侵害降到最低。

3 基于人权法学的秘密侦查规制

在我国，为了维护国家安全，更好地打击危害国家安全的严重犯罪，侦察机关有必要采用秘密侦查措施，那么如何保障秘密侦查在法治的框架下适用并且实现保障人权的目标呢？首先需要做到的就是在立法上进行完善。

3.1 侦查行为中的功利主义辨析：警察权与人权

警察权与人权之间的关系十分紧密，两者辩证统一、相互依存，同时也彼此制约。警察权是人权实现的保障，但是警察权也限制着一部分人的人权。

首先，警察作为国家的暴力机关通过行使警察权来保护合法权益，并对一些可能会存在的犯罪进行预防，从而维护社会的安稳以此来保障人权；其次，警察作为暴力机关是国家进行统治的工具，在行使其权力时必不可少地会对一部分人的权利进行限制，例如宪法规定公民有游行、集会的权利，但是公民行使该权利时，人数、时间、地点必须有公安机关的批准并对其进行限制。另外，警察会对犯罪嫌疑人的权利进行合法限制，例如对其进行搜身、搜查住宅，或者短期剥夺其自由等；此外警察权也会受到人权的限制，当公民人权意识与法律意识淡薄之时，不能捍卫自己的权利就会造成警察权的滥用，反之则会以法律武器监督警察权，对警察权形成制约。

在警察权保障公民权利时，为了高效办案，警察权的不正当行使，也造成了很多侵犯公民权利情况的出现，而秘密侦查也就成为了警察权与人权之间的“冲突点”。秘密侦查手段能够在被侦查对方不知情的情况下渗透到犯罪活动的过程之中，它是伴随着犯罪活动的智能化以及隐蔽性逐渐增强的情况下出现的，是社会发展以及侦查犯罪自身发展规律的自然产物。秘密侦查措施中的监听、网络监控，以及控制下交付、卧底侦查等等都会悄无声息地进入到公民的私生活领域，并且当侦查机关使用这些信息时，会侵犯到公民对自己信息的处分权，导致公民权与国家机关之间的冲突。与别的冲突不同的是，这种冲突是一种善与善的冲突，各国司法在维护这种法律秩序时，都认为在严格遵守法律程序条件之下适用秘密侦查手段是正当的，并且可以对公民的隐私权有一定的限制。遗憾的是，在我国刑事司法一直有着浓厚的职权主义色彩，在审判过程中轻视程序而重视实体，这就导致了秘密侦查缺少法律规制，滥用技术侦查侵犯公民权利的情况层出不穷，因此十分有必要在内部对其进行有效控制。

3.2 完善公安机关的内部控制

3.2.1 提高秘密侦查启动标准

从国外立法中所确定的必要性原则可以看出，当侦查机关以常规的侦查手段对案件进行侦查而难以查清重大复杂的案件事实及其危险情况时，方可适用秘密侦查手段并以此作为其适用的法定条件。在该项条件之下，秘密侦查行为对被侦查的对象只能造成最微小的损害。《德国刑事诉讼法》规定了栅网追缉、数据分析、录像等秘密侦查措施，秘密侦查人员可以使用这些措施，但因这些秘密侦查措施会侵犯到公民的隐私权，并且有诱导侦查人员的嫌疑，因此德国将这些侦查行为仅限于毒品、麻醉品犯罪、组织犯罪、侵害国家安全犯罪等案件。[5]74-77,344-345日本也将监听的案件限制于毒品、枪支、越境等严重性质的犯罪。我国《刑事诉讼法》规定，技术侦查措施只适用于《刑事诉讼法》第150条所规定的几种情况，即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质犯罪以及重大毒品犯罪，但是此项规定过于笼统，笔者认为，应当对“重大复杂”以及“难以查清”等模糊性词句加以限制，只有这样才可适用秘密侦查，否则就有可能导致在上级指定之下扩大受案范围，因此为了避免这种情况的出现，就要保证法律适用的统一。此外，由于立法上的不足，我国对于秘密侦查这种易侵犯性的侦查方式，一直以来都是采取自己监督自己的内部审查模式。这种审查模式确实减少了一些不必要的审批程序，提高了效率，然而通过与域外的相关立法经验相比较，该种模式很难保证公正性，自行审批，自行决定，在没有其他组织介入之下，公安机关自行裁量权很难受到约束，不利于长远的发展。因此从人权保障的角度出发首当其冲的就是明确关于秘密侦查的审批应该由谁负责。我国没有司法审查制度，缺乏有效监督，而检察院与法院是宪法所规定的监督机关，因此秘密侦查的审批交由检察官或者法官决定是比较合适的。检察院与法院参与秘密侦查的审批与监督，对于秘密侦查所获取的相关信息，可能存在侵犯人权的进行处理。从秘密侦查批准之日到获取信息法庭采用的整个期限之内，监督机关的全程监督不可缺少，从而避免侦查机关滥用职权的情况。

3.2.2 严格明确秘密侦查行为权责

为了实现侦查行为的实体与程序上的正义，对于侵犯当事人权利的秘密侦查行为，法律应当对其后果进行明文规定：对于违法行使侦查行为的侦查人员以及违法审批的主管人员，根据违法的主观恶意程度以及违法行为的严重程度，应依法追究其相关法律责任,并由监督机关对违法获取的证据依法进行排除或者补充侦查；对于被侵害权利的当事人可依法对财产以及人身予以一定的赔偿，并且设置一定的程序，保障当事人的知情权、异议权，使秘密侦查的使用受到当事人的有效监督。

在秘密侦查过程中，应实现对当事人的权利保障。在西方国家中，为了实现对当事人的权利保护，防止侦察机关违法使用或者泄露当事人的隐私，大多数国家对其制定了严格的保密以及销毁制度。在日本犯罪监听通讯法中规定，除了记载录入的监听内容以外，对于离职退休的检察官以及司法警察不得将其所知悉的监听内容告知他人。 在法国刑事诉讼法中规定,秘密监听所获得的音像资料,应当在公诉期后由检察官销毁[6]50-51，因此我国在进行秘密侦查之时，也应当注重对公民信息的保密以及销毁。在秘密侦查之时，应关注针对案件所需的信息，对于与案件无关的公民的隐私，应及时予以封存或销毁；参与案件侦查的司法人员，不得随意使用以及泄露案件的相关信息，对于泄露案件情况的人员应依法追究相关责任。在案件公诉期满后，对于秘密侦查所获得的信息，在当事人及其法定代表人、法院以及检察院的监督人员监督之下进行销毁，销毁过程应进行录音、录像。对于可能存在侵犯当事人权利的情况法律应赋予当事人求偿申诉的权利，按照《国家赔偿法》第2条规定进行国家补偿。但是目前《国家赔偿法》第三章关于刑事赔偿的范围却没有秘密侦查使用后对当事人权利补偿的相关规定，因此《国家赔偿法》的完善也是保障人权的重要手段之一。

3.2.3 加强人权保障意识的培养

人权与权利两者之间既有关联，又有不同，权利的核心是在这个社会之中获得某项利益的资格，而人权的定义则是一种普世价值，涉及社会生活各个方面，是个人、政治、经济、社会、文化诸方面的总和。德沃金教授曾说，个人权利在任何政治决策面前都是坚不可摧的山岩。[7]6因此，一个好的政体应该是为其公民谋福利的，国家权力对待“人”的态度是一个国家有无人权的标准。国家权力如果为人权而设、为人权而运作,那么就不会或很少存在侵犯人权的情况。在公民和国家的关系中，要通过人权来制约国家的公权力，从而使政府保障该国公民的权利。[8]64-65警察权力是公权力的一种，其存在也是为了保障社会的安定有序，维护社会的安宁，其本质与人权的需求是一致的；人权观念的树立可以帮助警察更好地履行职责，平等待人，树立为人民服务的理念和宗旨，消除歧视和差别对待。在思想解放的今天，主张个性与自由，尊重个体的观念也逐渐被人们所接受，保障人权，树立人权思想，在公安机关中广泛建立对人权的理解与尊重，是警察权与人权之间和谐统一的关键。

3.3 我国秘密侦查的令状主义改造

通过上文分析可知，令状主义的设置本身是为了从程序上规制侦查行为遵守法治的要求，严格限制可能会存在侵犯人权的侦查行为。在对警察权进行内部规制之下，对其引进司法令状主义，以防止侦察机关权力的过度扩张对公民人权造成侵蚀，从而保护公民的个人权利也是十分必要的。在没有法官或者检察官等对其进行签署令状的情况下，公安机关不得实施相关的侦查行为。

(1)司法令状的申请：在公安机关实行秘密侦查之前，应当向有监督权的检查官或者法官申请实施秘密侦察的令状。在令状申请中，应明确描述所要侦查的对象、目的、方式、时限等一系列实质性的内容，尤其应当注明所要进行秘密侦查的合理理由，以及提供关键性证据以证明犯罪行为确实存在，并且在其他手段都无法达到目的之时才能使用秘密侦查手段，只有在这些理由成立之时，才构成监督机关签署令状的要求。

(2)司法令状的执行:关于令状的执行，只能由申请令状的侦察机关或个人以令状上的时间、地点对象进行侦查，在侦察机关或者个人无法充分实行该项侦查行为之时，也可以命令有权限的单位予以配合协查，在侦查完毕之后，应当立即向监督机关报告相关内容。在不影响案件调查、公共安全、他人人身或财产安全之下，也应当向侦查对象告知侦查内容。在法定的紧急状态之下，可以由侦察机关实施法定的秘密侦查行为，在侦查完毕后，向检察官或者法官以书面告知，并获得许可，否则该项侦查行为以无效处理。

4 结 语

我国在秘密侦查问题上，现行法律规定得较为笼统，作为基本法源的《刑事诉讼法》也仅有一些原则性的规定，这既与我国审前法治化程度有关，也与社会大众对公民隐私权认识不足密切相关。秘密侦查的法治化，是我国法律与国际社会接轨的需要，也是社会和平稳定发展的前提。在之后刑事诉讼法的修改过程中，应当将秘密侦查制度立法作为重点予以解决，在具体的制度建构方面，应充分借鉴国外立法经验，对适用条件、范围等作进一步明确规定，在秘密侦查制度立法完成后，保障良好的法律运行环境，使秘密侦查的适用有一个有序的法制空间。