P2P网贷市场准入模式之生成与嬗变——从备案制到清单制的转化研究

唐士亚

(上海交通大学 凯原法学院，上海 200030)

内容提要：我国地方金融监管部门实施的P2P网贷备案登记制，其法律性质实际上是行政许可的一种形式，即P2P网贷市场准入“行政许可式备案登记”。这种变异源于地方金融监管部门规避《行政许可法》对许可事项设定权的严格限制，以及地方金融监管部门利益的法制化倾向。异化的P2P网贷市场准入模式体现了膨胀的互联网金融监管权力与控权服务的法治国家理念的激烈冲突，提高了信息获取成本，并对互联网金融的可持续发展造成实质性影响。为释放互联网金融市场活力并提高监管透明度，P2P网贷市场准入模式应转向以信息功能为导向的市场准入清单制，构建市场准入负面清单和监管权力清单，从而增强市场开放的透明度并提高信息绩效，简化投资程序并明确金融监管的权力边界，实现P2P网贷市场准入的法治化。

一、引言

随着2016年8月《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》、2016年11月《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》、2017年2月《网络借贷资金存管业务指引》、2017年8月《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》及《信息披露内容说明》的相继出台，网贷行业“1+3”(一个办法三个指引)的制度体系基本形成，标志着我国构建了较为完善的P2P网贷监管框架，自此监管有法可依、行业有章可循。在这一监管框架中，《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》属于市场准入监管。

市场准入监管是金融监管的第一道门槛。英国P2P监管由非政府组织——英国金融行为监管局(The Financial Conduct Authority, FCA)行使。FCA于2014年3月颁布《关于互联网众筹及通过其他媒介发行不易变现证券的监管方法》[1]，将众筹分为借贷型众筹(即P2P网贷)和股权投资型众筹两类，并规定了借贷型众筹平台的最低运营资本、客户资金独立存管、信息披露义务及对FCA的报告义务等准入资质要求。此外，P2P行业自律协会P2PFA(Peer-to-Peer Finance Association)也发布《P2P金融协会运营原则》对平台准入提出了基本要求[2]。美国对P2P商业模式通过Howey检验认定为属于销售有价证券，适用证券业相关法律，美国证券交易委员会SEC和州一级证券监管部门是P2P监管的主力军[3]。英美两国在P2P网贷市场准入上，英国P2P网贷行业受到的制约相对较少，对P2P网贷平台准入较为宽松；美国将P2P网贷纳入证券业监管，强调市场准入和信息披露，监管更为严厉。

我国P2P网贷市场准入制度属于备案制。我国法律规定地方金融监管部门负责为网络借贷信息中介机构办理备案登记，能否在地方金融监管部门通过备案登记，直接关系到P2P网贷平台是否能够获得合法经营资格，即“备案登记”构成了我国P2P网贷市场准入的关键内容。那么，我国P2P网贷市场准入中的备案登记之性质究竟何为？这种备案登记制是否真正适合市场发展的需求？备案制是否需要更一步完善？以上将是本文意探求的问题。

二、P2P网贷市场准入规则的历史审视

P2P网贷作为我国互联网金融产业中监管规则体系最为健全的业态类型，其市场准入制度从无到有的发展进程是我国互联网金融合规进程的缩影。从2007年国内首家P2P网贷平台拍拍贷成立，到如今上千家P2P平台活跃在市场之中，在这短短十年左右的发展历程中，我国P2P网贷市场准入制度在制度构建上经历了从无到有、从粗到细、从规则确立到规则实施的演变发展过程。这样一个过程大致可以分为以下三个阶段。

(一)2007-2014年：市场准入规则缺位

我国首家P2P网贷平台拍拍贷于2007年在上海成立，其模式与美国Prosper平台类似，借款人根据网站公布的不同信用等级的参考利率，结合借款人上传的资料来综合判断借款人的信用风险，最终设置自己的借款利率以及决定是否向借款人出借资金。拍拍贷平台会辅助进行一个反欺诈审核，重点筛查那些可能涉嫌欺诈的借款人并否决该笔交易，从而保护出借人的利益。与国外类似，早期国内的P2P网贷交易模式也仅限于纯线上交易模式，主要通过P2P网贷平台撮合借款人和出借人，纯线上模式的特点在于平台充分利用了互联网技术与轻资产经营，运营成本低、操作简单，速度快、范围广、服务群体多[4]。但由于我国信用评级体系的缺失和信用环境的不成熟，P2P网贷纯线上模式面临着巨大的经营风险，进而催生出线下或是线上线下相结合等多种交易形式，例如上海的拍拍贷开创了P2P网贷的借款人和贷款人通过网站对接交易的线上模式；北京的宜信创建了借款人和贷款人通过居间债权转让实现交易的线下模式；深圳的贷帮创建了经过机构筛选的线下借款人和线上贷款人对接交易的 O2O 模式等。

伴随着P2P网贷的爆发式增长，各路资本纷纷涌入淘金，在缺乏准入门槛和监管规则的环境中，平台跑路、坏账爆发、虚构项目、平台拆标、构建资金池等消息不绝于耳，2014年全年问题平台数量达275家[5]。行业的无序野蛮发展严重影响了普通投资人利益和行业形象，也为后来的强监管和互联网金融专项整治行动埋下了伏笔。在这一阶段，P2P网贷缺乏明确的准入规则，设立P2P网贷平台的门槛很低。通常P2P网贷平台公司命名为“XXXX金融信息服务有限公司”或“XXXX互联网金融服务有限公司”，只要在工商部门注册营业执照并向工信部门申请ICP许可证后，再向工商部门申请增加“互联网信息服务”业务，就可以开展网贷业务。简单注册公司就能从事金融业务，又不会受到金融机构那样严格的监管。这种过低的准入门槛导致一大批无信用审核能力、无风控能力、无资金能力的“三无”P2P网贷平台泛滥市场之中，P2P网贷市场泥沙俱下。

(二)2015年：市场准入规则初步明朗

2015年7月由人民银行联合十部委颁布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)为刚刚兴起的互联网金融行业设立了“基本法”。《指导意见》按照“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的总体要求，提出了一系列鼓励创新、支持互联网金融稳步发展的政策措施，积极鼓励互联网金融平台、产品和服务创新。总体而言，《指导意见》仍为框架性文件，并未明确更具体的监管规则。但就P2P网贷平台而言，在P2P网贷市场准入制度方面，《指导意见》制定了如下规则：(1)P2P网贷平台要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资，即P2P网贷平台在准入性质上归为信息中介。(2)任何组织和个人开设网站从事互联网金融业务的，除应按规定履行相关金融监管程序外，还应依法向电信主管部门履行网站备案手续，否则不得开展互联网金融业务。(3)客户资金第三方存管制度。P2P网贷平台应当选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，对客户资金进行管理和监督，实现客户资金与从业机构自身资金分账管理。(4)网络与信息安全。P2P网贷平台应当切实提升技术安全水平，妥善保管客户资料和交易信息，不得非法买卖、泄露客户个人信息。

可以看出，《指导意见》赋予了银监会、地方金融监管部门和电信主管部门对P2P网贷市场准入的规则制定权，并以是否实现商业银行客户资金第三方存管作为P2P网贷市场准入的重要标准。但在这一阶段，P2P网贷市场准入规则只属于初步明朗，诸多具体准入标准仍待进一步落地明确。

(三)2016年至今：市场准入规则由粗到细

2016年8月银监会发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)明确细化了P2P网贷市场的准入流程：P2P网贷平台先进行工商登记注册，在领取营业执照后，于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记，再向通信主管部门申请相应的电信业务经营许可。其中，地方金融监管部门负责为网络借贷信息中介机构办理备案登记。地方金融监管部门应当在网络借贷信息中介机构提交的备案登记材料齐备时予以受理，并在各省(区、市)规定的时限内完成备案登记手续。备案登记不构成对网络借贷信息中介机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价。

《暂行办法》列举了P2P网贷平台不得从事或者接受委托的13类活动，包括为自身或变相为自身融资、直接或变相向出借人提供担保或承诺保本保息、拆分融资项目的期限、开展类资产证券化业务以及向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约等高风险融资提供信息中介服务等。

《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》明确了新设P2P网贷平台和已存续P2P网贷平台的备案登记规则，规定网络借贷信息中介机构申请办理备案登记时应当向地方金融监管部门提交的备案材料。

综上所述，2007年至今我国P2P网贷市场准入制度的演化可以归结为“前期市场准入宽松造成无资质经营现象普遍—中期初步明确基本准入标准和对口监管机关—现阶段P2P网贷市场准入规则细化”的三个阶段。在现阶段，主要由地方金融监管部门通过实行备案登记的方式，对P2P网贷机构进入网贷市场进行准入控制。

三、P2P网贷市场准入“备案登记制”的性质辨析

(一)中央与地方监管部门在“备案登记”性质认定上的差异

2016年8月颁布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中规定：“地方金融监管部门负责为网络借贷信息中介机构办理备案登记。地方金融监管部门应当在网络借贷信息中介机构提交的备案登记材料齐备时予以受理，并在各省(区、市)规定的时限内完成备案登记手续。备案登记不构成对网络借贷信息中介机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价”①。

2016年10月颁布的《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》中规定：“本指引所称备案登记是指地方金融监管部门依申请对辖内网络借贷信息中介机构的基本信息进行登记、公示并建立相关机构档案的行为。备案登记不构成对机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价”②。

由此可见，在银监会联合多部委颁布的P2P网贷监管文件中，在市场准入模式的设置上，是将备案登记行为认定属于一种事实行为：网络借贷信息中介机构将有关材料向地方金融监管部门报送，地方金融监管部门对报送材料进行收集、整理、存档，以备考察。备案登记不构成对P2P机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价，即备案登记不应当影响P2P网贷机构相关权利或者资格的获得。

那么，地方金融监管部门对于P2P网贷机构备案登记，是否具有相同的理解呢？

《北京市网络借贷信息中介机构备案登记管理办法》中规定：“本办法所称备案登记是指北京市金融工作局和各区金融办依申请对辖内网络借贷信息中介机构的基本信息进行登记、公示并建立相关机构档案的行为。备案登记不构成对机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价”。但与此同时，该办法第7条中规定“网络借贷信息中介机构申请备案，应符合以下条件:(一)具有开展网络借贷信息中介服务的风险管理能力……(二)拥有独立的投诉受理部门……(三)业务系统能够与本市网络借贷监管系统对接,满足监管信息报送和监管检查的要求……(六)市金融工作局和北京银监局规定的其他监管要求”。第8条规定：“无正当理由未在规定时间内向所在区金融办申请备案登记并开展网络借贷信息中介业务的，由监管部门予以处罚”。显然，在《北京市网络借贷信息中介机构备案登记管理办法》中，按照北京市金融工作局和各区金融办的要求满足相应的风控能力、IT业务系统设施等是相应的P2P网贷机构取得经营资格的前置条件，不满足北京市金融工作局和北京银监局规定的监管要求，就不能通过备案和进行备案登记。

与此类似，《深圳市网络借贷信息中介机构备案登记管理办法》第9条中规定：“网络借贷信息中介机构申请备案登记，应当符合以下条件：(一)设置风控合规部门，具有开展网络借贷信息中介服务的风险管理能力；(二)拥有独立的销售监督和投诉受理部门；(三)建立了网络安全保护管理制度……(七)从事金融业相关工作5年以上，并具有大学本科以上(含)学历的高级管理人员不少于3名；(八)法律、法规、规章和相关文件规定的其他条件”。该办法第20条规定：“新设立的网络借贷信息中介机构应当在完成商事登记、备案登记，并取得增值电信业务经营许可、实现银行资金存管后方可开展经营活动”。因此，按照深圳地方金融监管部门的规定，申请备案登记必须满足文件中列举的种种条件，而这些条件都涉及对申请备案登记P2P机构经营能力、合规程度、资信状况的评价，且登记机关以新评价作为能否通过备案登记的前置条件。

综上，北京、深圳等地方金融监管部门颁布的P2P网贷备案登记规范性文件中，要求P2P网贷机构必须按照规定满足一系列前置条件，并且在获得地方金融监管部门准予备案登记的决定后，P2P网贷机构才能取得相应的经营资格。显然，“备案登记”已不是一种“事实行为”，而是一种变相的行政许可行为。笔者称这种“备案登记”为“行政许可式备案登记”。

(二)行政许可式备案登记与事实性备案登记的区别

一般而言，行政许可式备案登记与事实性备案登记存在如下区别：(1)行政许可是针对尚未获得的某种权利、资格条件的请求做出的；而事实行为只是对既有事实的确认；(2)行政许可申请人须满足法律或行政机关规定的各项前置条件，而事实行为只需申请人提交相关材料；(3)行政许可式备案登记结果有登记与不登记两种，结果直接对公民、法人或者其他组织的权利义务造成影响；而事实性备案登记的目的是收集登记机构的信息，存档待查。它不以产生特定的法律效果为目的，其行为本身也不会直接影响行政相对人的权利义务。

因此，现行地方金融监管部门实施的P2P网贷备案登记制，从法律性质上讲，实际上是行政许可的一种形式。即以备案登记的方式，设定实质上的许可。那么，为何会在P2P网贷市场准入领域产生行政许可式备案？这其中产生的原因又是什么呢？

(三)P2P网贷行政许可式备案登记制的生成机理

任何一种法律现象的背后都有其特定的社会基础和经济因素，P2P网贷市场准入“行政许可式备案”也不例外。基于地方金融监管部门对《行政许可法》许可事项设定权严格限制的规避，以及部门利益的法制化，推动了“行政许可式备案”在P2P网贷市场准入环节中的大量出现。

1.地方金融监管部门规避《行政许可法》许可事项设定权的严格限制。2003年颁布的《行政许可法》集中体现了有限型政府、服务型政府、责任型政府等法治理念，并在《行政许可法》第二章中明确了行政许可的设定要求，分别对可以设定行政许可和不可以设定行政许可的事项进行了细化，并明确了每一层级的法律规范可以设定的行政许可事项。通过《行政许可法》的规范，各层级法律规范可以设定或规定行政许可的范围愈发明确，其中地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。对于规章类法律规范，除了省级政府规章有权设定期限为一年的临时性许可外，其他均无行政许可的设定权，只拥有行政许可的规定权。而各省级政府及其职能部门颁布的规范性法律文件则完全没有行政许可的设定权与规定权。

因此，《行政许可法》对行政许可设定条件的严格限制几乎将政府机关通过自身立法来获得行政许可审批权的道路堵死。出于对获取监管P2P网贷市场权力的渴望，在无法通过自身立法获得行政许可权力的背景下，地方金融监管部门便纷纷通过寻求行政备案登记的形式巧妙绕过《行政许可法》的桎梏，以行政备案登记的形式获得实质上的行政许可审批的金融监管权力。

2.地方金融监管部门利益的法制化。在社会关系体系中，“经济关系首先表现为利益，利益决定着法，法一旦形成又会对利益有能动的反作用”[6]。部门利益，主要指行政部门利用其掌握的资源，在制定有关法规或行使管理职能时，所追求的以责任与义务减轻与弱化为代价的部门权力和利益，即权力部门化、部门利益化、利益法规化[7]。当部门利益产生于公共需要时，通过法制化手段使之成为一种制度体现，那么公众也会普遍承认其合理性。但部门利益的配置如果超越了其所应当维护的公共利益时，其存在就成为一种对公共利益的反作用。作为互联网金融监管的重要实施主体，地方金融监管部门存在着将自身权利最大化、巩固和维护行政审批权的利益倾向，对规避《行政许可法》严格控制行政许可设立权的规定有着天然的冲动，因此，将不正当部门利益夹带进法律规定就成为一种必然。换言之，地方金融监管部门的自身利益渗透到了P2P网贷市场准入制度之中，“行政许可式备案登记”就成为地方金融监管部门“借法扩权”的一种方式。

从上述分析可知，在北京、深圳等地地方金融监管部门的监管文件中，P2P网贷市场准入模式异化成为“行政许可式备案登记”模式。显然，异化的P2P网贷市场准入模式与当前提倡简政放权、构建有限政府、提高市场活力的行政体制管理改革方向背道而驰，膨胀的互联网金融监管权力与控权服务的法治国家理念激烈冲突，膨胀的互联网金融监管权力已经僭越了法治经济与公民社会的应然边界，并对互联网金融的可持续发展造成实质性影响。因此，P2P网贷市场准入模式的改革已成必然。但准入模式如何转型，需要回到备案制的本源上进行考察。

四、P2P网贷市场准入模式之转化逻辑：清单制的转型

(一)清单制转型的基本原理

根据《现代汉语词典》的解释，“备案是指向主管机关报告事由，存案已备查考”。在词源意义上，备案是对报送材料进行收集、整理、存档备查的过程。易言之，备案是信息的收集、整理与存储的过程。同时，根据行政法的通说，关于行政备案行为的性质，多数观点认为是一种程序性的事实行为[8]，行政备案不以产生特定法律效果为目的[9]。基于此，行政备案行为所具有的信息收集与整理功能，以及不产生特定法律效果的特征，决定了P2P网贷市场准入备案制应以发挥信息功能为导向，即P2P网贷准入备案制的前提是建构市场在资源配置中的核心地位，提升市场的竞争性和流动性，直接目标是增强市场开放的透明度，为P2P网贷市场参与主体提供一种高效的信息环境。换言之，备案制的基本功能在于信息交流功能，通过构建金融监管机关和P2P网贷机构之间的信息交流通道，增进金融监管机关对P2P网贷市场信息的掌握程度，P2P网贷机构也能增进对金融监管机关的监管信任，确保市场机制在P2P网贷资源配置中的基础性地位。

但理想的信息交流型备案制的有效运行仍旧主要依赖于金融监管机关的自我约束，即在行政系统内部，一旦缺乏有效的权力制约，备案制很容易被权力膨胀所俘获，重新异化为“行政许可式备案”。因此，只有实现权力运行的去人格化，才能实现P2P网贷市场准入的法治化。官僚机构去人格化的路径主要表现为建立权责清晰的工作制度，即公共权力内部纵向与横向间主体的权力划分[10]。通过合理的制度设计，一是使得金融监管机关的权力内容得以清晰化和系统化，实现对金融监管科层体系的再制度化；二是使得金融监管机关对各自权力边界范围进行重新认识，建立法治化的“法无授权不可为，法定职责必须为”的监管框架。

清单作为一种信息清晰化的集成工具普遍存在于人类社会之中。在私人生活中，买卖合同、购物清单等是常见的清单形式，买卖合同以清单形式约定了买卖双方的权利义务，购物清单为买方监督、核对交易商品提供了行之有效的手段。在公共生活中，成文法和政府规章等也以清单形式公之于众，只是具有普遍适用的效力。清单的价值体现在：将社会生活中分散和凌乱的信息加以整合，减少了信息不对称程度，降低了市场交易成本；通过将信息类型化，方便信息需求主体更有效地获取信息；清单可以将信息进行类型化处理，明确了事务的边界，方便了人们对复杂事务的管理[11]。

在金融市场监管领域，从信息供给和信息展示的角度而言，清单无疑是一种行之有效的工具。清单所具有的信息展示、信息透明等特征，一方面可以通过明示哪些行为或者行业是被排除在外，从而极大增强市场准入的透明度；另一方面，清单将投资准入制度从强调行政权优先的审批制向放权于市场的备案制转化，大大简化了投资程序；最后，清单可以明确金融监管部门的权力内容和边界，为市场主体监督金融监管权力的行使提供可行的路径，倒逼金融监管部门依法行政。因此，P2P网贷市场准入清单制的转型逻辑在于实现互联网金融投资便捷化、市场化和监管透明化，为最终提高金融资源配置效率创设良好的制度基础。

(二)基于信息获取成本的路径选择框架

前文从信息功能带来的权力运行去人格化的角度分析了P2P网贷市场准入法治化的可能路径。但仅仅基于规范意义的论证不足以充分支撑P2P网贷市场准入清单制的转型逻辑，需要相对量化的证据来证明这一转型的正当性与合理性。而这种相对量化的证据，指向了“行政许可式备案”和清单制的实施成本与实施效果的比较。对于两种P2P网贷准入模式的比较，“由于实施成本无处不在，它就像物理世界的‘摩擦力’一样，是规制路径实现理想规制目标的障碍或阻力。在既定条件下，实施成本更低的路径也是‘摩擦力’更小的路径，‘摩擦力’更小往往意味着实施效果更佳”[12]。因此选择了实施成本更低的准入模式，往往也就意味着选择了规制效果更佳的准入模式。影响实施成本的因素众多，很难穷尽所有的影响因素，并且没有一个准确的度量标准以量化实施成本。本文退而求其次，考量到市场准入在实质上是一个对欲进入者进行信息收集、信息判断的机制，因此信息获取成本可以作为实施成本的替代指标来对两种P2P网贷市场准入模式进行对比。

“行政许可式备案”与清单制相比，具有一个重要特点，即地方金融监管部门需要运用公权力，主动限制或禁止风险行为。此处的主动限制或禁止，主要体现在地方金融监管部门对P2P网贷平台准入资质的审核中。地方金融监管部门需要获取有关P2P网贷平台的资质信息，包括不同P2P网贷平台的风险状况、风控能力、资金实力等。监管部门只有获取这些信息，才可以根据对信息的判断，决定是否允许P2P平台进入市场。否则，只能采取“一刀切”的禁止或者放任风险平台进入网贷市场。因此对于地方金融监管部门，需要主动搜集平台信息，但信息的获取是需要成本的。另外，当地方金融监管部门积极搜集信息时，P2P网贷平台为了个体利益的最大化，将会有充足的激励实施对策行为来隐藏自身的风险信息，以保证自己能通过市场准入审核，这将大大提高地方金融监管部门的信息获取成本。

在P2P网贷市场准入清单制中，地方金融监管部门通过负面清单明确列举P2P网贷平台禁止从事的行为和限制从事的行为，为P2P网贷平台在申请市场准入前提供一个清晰的自我检查、自我比照的清单，可以让存在不符合P2P网贷准入资质要求的平台自动放弃进入，或者自动对照清单进行整改，从而大大减少了地方金融监管部门的信息获取成本，清单制在这里起到了一个“自动过滤机制”的作用。而且相比地方金融监管机关被动获取信息，P2P网贷平台更清楚自身存在的风险问题，即更接近信息源，由P2P网贷平台提供准入资质信息的成本更低。

故综合以上理由，可以得到如下基本判断：“行政许可式备案”模式与清单制相比，前者的信息获取成本相对较高，假定其他影响因素不变，单从信息获取成本角度考虑，选择清单制更容易实现P2P网贷市场准入的根本目标—用更小的成本建设更安全的P2P网贷市场，从而最小化事故总成本。

五、P2P网贷市场准入清单制的法治构造

P2P网贷市场准入清单制的制度目标在于通过信息清晰化，实现金融市场化和监管透明化，但这其中存在信息公示和边界建构的功能差异。一般来说，在P2P网贷市场准入中，清单制的信息公示和边界建构功能均含有监管逻辑，但其侧重点存在差异。信息公示功能侧重于提升监管透明度和公平性，需要建立在合理分类信息并有效表达的基础之上；边界建构功能则强调监管主体的权力内容和边界，以实现监管权力主体的权责合理界定。本文提出的P2P网贷市场准入清单制模式，可以划分为侧重于信息公示功能的市场准入负面清单与强调边界建构功能的金融监管权力清单。市场准入负面清单赋予了P2P网贷机构“法无禁止即可为”的权利，给予P2P网贷一定的发展空间，激发互联网金融市场活力；金融监管权力清单将P2P网贷准入监管的行使主体、运行流程、相应责任等以清单形式明确公开，有利于市场主体对监管权力运行的有效监督。两者成为P2P网贷市场准入清单制的“一体两面”，推动我国互联网金融监管的法治化进程。

(一)P2P网贷市场准入负面清单

负面清单(negative listing)作为术语一般在国际贸易投资领域使用，其实质在于通过限缩东道国政府权力的方式，界定政府外资市场准入管理权力与外资市场准入权利的关系。与正面清单模式相比，负面清单模式扩大了外资市场准入的自由度和权利，政府无权对不在负面清单上的行业采取市场准入限制，也无权采取负面清单列明措施之外的其他违背国民待遇原则的例外措施[13]。借用国际贸易投资领域的负面清单之概念，本文把P2P网贷市场准入负面清单定义为：金融法律、法规或规章明确规定的P2P网贷市场主体、产品与服务的市场准入条件。符合上述准入条件的市场主体、产品与服务可以进入P2P网贷市场，无须获得监管部门的事前行政审批。

在正面清单模式下，市场主体的身份自由受到限制。市场主体的类型及其组织规则采用法定主义，只有符合法律规定的条件，才能成为适格的市场主体[14]。在负面清单模式下，凡是清单没有列举的领域，市场主体均可平等、自由进入，赋予了市场主体清单之外的投资自由。即“在法律规定未加规定的一切行为中，人们有自由去做自己的理性认为最有利于自己的事情”[15]。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条规定了13种网络借贷信息中介机构不得从事或接受委托的活动，包括拆标、自行发售理财等金融产品募集资金、开展类资产证券化业务、从事股权众筹业务、为高风险融资提供信息中介服务等③。可以认为，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条对P2P平台列举的禁止从事的13项业务，具备负面清单的雏形。但显然，这与真正意义上的P2P网贷市场准入负面清单仍有不少差距，即现行规定过于粗略、简单，无法达到为P2P网贷机构的市场准入提供清晰的准入标准并提高监管效率的目的。因此笔者建议将P2P网贷市场准入负面清单划分为禁止准入类和限制准入类。禁止准入类包括了平台拆标自融、自行发售理财等金融产品、开展类资产证券化业务等违背平台信息中介定位的业务，对于禁止准入事项，P2P平台不得进入，地方金融监管机关不予审核、批准，不得办理有关手续。限制准入类主要是指针对平台信息中介定位而衍生出的金融创新业务、产品，如为撮合借贷双方交易合同而配套的服务。限制准入类的设置，旨在为解决由于互联网金融创新造成的监管滞后问题，即为一些不在禁止准入类之中，但是否合规存疑的创新产品和业务预留空间。对于限制准入事项，由市场主体提出申请，地方金融监管机关依法依规做出是否予以准入的决定。对市场准入负面清单以外的业务、产品，P2P网贷平台可以依法平等进入。通过P2P网贷市场准入负面清单的设计，列明P2P网贷平台不得触及的业务和产品，实现互联网金融在风险可控基础上的创新发展。

(二)P2P网贷市场准入监管权力清单

权力清单制度是权力公开透明运行的基础性工作。权力清单就是对于各级政府及其各个部门权力的数量、种类、运行程序、适用条件、行使边界等予以详细统计，形成目录清单，为权力划定清晰界限[16]。权力清单制度本质上是政府对行政权的一种自我控制。其核心是通过公开政府权力的数量、种类、运行程序、适用条件和行使边界等问题，为权力运行划定清晰界限，实现规范和控制行政权的目标[17]。市场准入负面清单为P2P网贷机构的市场准入提供了清晰的准入标准，属于P2P网贷市场准入清单制中的前端控制。但负面清单更侧重于为P2P网贷机构在市场准入环节进行自我判断提供一个参照，对市场准入环节中的地方金融监管机关的自由裁量权的规制，需要一个侧重于控制监管权力的工具，这就是市场准入监管权力清单的生成逻辑。

在制度构造上，P2P网贷市场准入监管权力清单首先要界定地方金融监管部门在P2P网贷机构市场准入中的权力范围和行为边界，包括明确对负面清单的遵从、细化对行政职权范围的规定和加强对自由裁量权的控制。其次，要明确权力清单中对程序法治的重视。权力清单不仅要注重列明地方金融监管部门的权限，还应重视对其在P2P网贷市场准入监管中各项权力行使的具体程序，对每一项权力制定详细的流程图，将流程图公之于众，接受社会监督。再次，要厘清权力清单中的行政责任归属。对于地方金融监管部门及其工作人员故意或者过失、不履行或者未正确履行职责造成P2P网贷机构在市场准入中的合法权益受损，明确对其的问责方式和程序。最后，保障权力清单制定和调整中的市场主体参与。权力清单的制定和调整应当广泛征求P2P网贷机构的意见，提升权力清单的民意基础，构建监管机构和P2P网贷机构之间畅通的信息交流渠道。

(三)P2P网贷市场准入清单制的负效应及其应对

在P2P网贷市场准入模式中实行清单制有利于推进金融深化和效率提高，明确了金融监管与金融市场的边界，在提高金融监管透明度的同时压缩了金融监管权力的寻租空间。但实行清单制并非仅有好处而无弊端。P2P网贷市场准入清单制的转型，会给金融稳定、金融监管能力和金融消费者保护带来一定的负效应，需要认真对待。

第一，P2P网贷市场准入负面清单外事项的自主发展给金融稳定带来潜在隐患。金融市场主体负面清单外事项的自主决定与自主发展的实质是金融自由化[13]。金融自由化在带来互联网金融创新时，也给金融体系的稳定性带来挑战。同时，哪怕制度设计者考虑得再周全，负面清单也会有漏列的项目，清单很难包含P2P网贷市场中所有可能危及金融稳定的市场行为和产品，即负面清单对于逃避监管的金融创新具有必然的滞后性。例如，P2P借贷产品可能通过多层嵌套的方式以符合负面清单的要求，实际上却将借款投向场外配资、结构化产品等高风险融资领域。

第二，建立P2P网贷市场准入清单制给金融监管能力带来挑战。P2P网贷市场准入清单制定后，对于清单外事项，金融监管部门不能就市场准入进行禁止或限制，但这不代表不受限的P2P网贷产品、业务就不存在风险。同时，金融监管部门受到权力清单的制约，在监管权力行使上显得更为谨慎。相比传统的“行政许可式备案”市场准入模式，清单制要求地方金融监管部门具有更高的识别和应对风险的能力，特别是在事中事后监管中及时发现风险并采取措施。

第三，建立P2P网贷市场准入清单制给金融消费者保护带来负面效应。金融消费者保护是金融监管的核心目标之一。市场准入负面清单外的P2P网贷业务、产品的自主发展，使得金融监管部门在短时间内无法对创新业务、产品对金融消费者的利弊影响做出及时判断并采取监管措施，从而造成金融消费者保护的滞后。

针对P2P网贷市场准入清单制带来的负效应，在进一步完善清单制的设计时，需要坚持以下原则：一是加强银保监会、央行、公安部门、电信部门和地方金融监管部门之间的信息交流和互换，以监管联动提升监管效率；二是针对客观存在的不同地区P2P网贷发展成熟度差异，各地金融监管部门要在中央金融监管统一方针下，灵活探索符合区域P2P网贷发展状况和风险程度的地方版负面清单；三是对负面清单引入动态管理，在维持主体内容稳定性的同时，加强对P2P网贷业态新变化的追踪，调整完善动态清单。

(四)“行政许可式备案”与“清单制”的衔接

本文提出的P2P网贷市场准入清单制在实施机制上属于偏向“软法治理”，相比于强制性色彩浓厚的“行政许可式备案”模式，“清单制”的规制力度较弱，是一种综合依托市场机制的多元主体信息交流型的市场准入模式。考虑到当前互联网金融风险专项整治行动尚未结束，全国各地普遍出现P2P网贷备案延期的状况，加之非法“校园贷”、“现金贷”等新闻不断出现，显然在舆论空间和治理环境上，现阶段继续实行严厉的P2P网贷市场准入模式具有必然性和现实需求性。但这并不意味着现行的“行政许可式备案”模式就可以无限期延续下去，因为当前P2P网贷市场里大中型P2P网贷平台已成为市场主力，诸多实力差、不合规且风控能力低下的小平台在多年激烈市场竞争中被出清或被监管机关取缔，地方金融监管部门实行更符合市场经济发展要求的透明化、法治化的清单制准入模式具有了现实可能性。因此可考虑在互联网金融风险专项整治行动结束后，先行选择部分P2P网贷市场发展充分、金融监管能力较强的地区作为P2P网贷市场准入清单制的试点地区，逐步积累实施经验，再在更大范围内进行推广。

六、结语：信息规制范式下的P2P网贷治理

现代金融法是适应市场的政府干预之法[18]。清单制是中国推进互联网金融监管转型的新工具，旨在通过清单实现金融监管权力制约、提高监管透明度，并向市场、社会进行双重赋权。P2P网贷市场准入清单制在逻辑上具有效率和公平的二维导向，并在制度设计上形成了差异化的建构和适用主体。从这个角度而言，P2P网贷市场准入清单制遵循着效率和公平的平衡逻辑。当然，本文关于P2P网贷市场准入清单制的讨论在很大程度上是建立在应然层面上的。从现实来看，清单制在从政府监管向市场治理和社会治理扩散的过程中，基本保留了以政府为中心的运行逻辑，缺少以市场主体和社会主体为中心的清单形式。这种以政府为中心的清单制，会由于科层制的消耗，导致金融监管改革本身的运动化悖论，大大降低了制度变迁的绩效收益。未来的P2P网贷市场准入的运行机制，需要跳出以政府为中心的运行逻辑，侧重以市场和社会主体为中心，强化清单制的市场属性与社会属性。

具象化的信息是金融市场的基本要素，信息是金融市场主体决策的基本依据，同时也是金融市场上重要的竞争资源[19]。金融市场中不同主体在信息掌握和信息利用方面的差异，间接影响着金融竞争秩序；信息科技的飞速发展推动了金融科技与互联网金融业态的巨大变革，金融工具的种类和形态亦呈现出多样化、复杂化的特征，倒逼金融法制和金融监管必须对此做出及时回应。P2P网贷市场准入从备案制到清单制的转型，体现了P2P网贷监管从管制型“命令-控制”工具(command-and-control)向强调信息公开、信息透明和信息交流的信息规制范式的转变。现行的P2P网贷市场准入“行政许可式备案”作为“管制型”规制，通过直接禁止或限制的实施方式，以事前规制的手段禁止或限制风险行为，利用政府行政规制直接取代市场机制，以达到整肃P2P网贷市场的目的。“管制型”市场准入模式具有的主动性特征，决定了P2P网贷监管机关必须首先获取有关规制对象的信息，而后才能运用行政许可的规制工具对其进行调整。由于信息获取是需要成本的，而监管机关的所需要的信息往往是不充分甚至是匮乏的，尤其是有关潜在违法行为的信息，即“现行的公共执法体制总是缺少一种必不可少的有效发现并阻止潜在违法行为的资源—内部消息(inside information)，即某人所掌握的有关潜在违法行为的重要信息”[20]。而且在P2P网贷准入中，监管机关在积极寻找信息，而掌握内部消息的被监管者—P2P网贷平台往往采取对策来隐藏信息，这使得市场准入监管所需的信息变得更加匮乏[21]。为解决P2P网贷“管制型”市场准入模式无法避免的信息匮乏困境和信息获取成本高昂的弊端，应将P2P网贷市场准入模式向强调信息交流、信息透明的法治化的清单制准入模式转变，通过清单制的“信息自动过滤机制”，降低地方金融监管部门的信息获取成本，提高信息绩效，并借助清单制的信息公示功能提升监管透明度和公平性，利用清单制的边界建构功能强化监管主体权力内容和边界的明确性，以实现监管权力主体权责的合理界定。

注释：

① 参见《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第5条。

② 参见《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》第2条。

③ 参见《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条。