企业刑事合规的建构路径

史晓芸

(天津师范大学，天津 300387)

一、企业刑事合规的基本认识

(一)刑事合规的定义

“合规”一词从字面上看，就是符合规范。其中，“规”不仅是指法律规范，还包括基于企业的行业规范、商业道德规范以及企业风险防控规范等。企业合规要求企业在进行商业活动时不得违背上述规范，但仅靠企业的自我约束是不够的，还需要借助国家的力量。在企业合规中，刑事合规是首要关注的问题。

企业刑事合规不同于通常意义上的刑法，因为刑事合规代表了新的刑罚的发展形态即预防形态。刑事合规也不同于企业合规，有的学者将其理解为分支，这是不可取的。笔者认为刑事合规是企业合规的深入性形态，如果说企业合规是1.0版，那么刑事企业合规是2.0版，譬如环境违法会引起刑事风险，经济违法也会引起刑事风险，由此可知刑事风险的来源要广泛得多。刑事合规也不同于遵纪守法，我们天天讲的遵纪守法是口号，而刑事合规是制度化的机制化的犯罪预防实施方案。通过上述比较，大致可以勾勒出刑事合规的基本内涵。它是一种针对企业内部刑事犯罪风险的预防机制。一方面，刑事合规是以外在的刑法为基础，用来避免刑事责任为建构的重要目标；另一方面，外在的刑法为其提供功能化的促进，企业可以通过刑事合规，增强企业防控刑事犯罪风险的能力，从而确保预防犯罪功能的发挥。

(二)企业刑事合规的基本属性

通常情况下，属性在比较中才能发现，要想明确刑事合规的性质，就应当厘清其与通常意义上的刑法的区别。

1.刑事合规和刑法的性质不同。前者是针对潜在性的预防，而后者关注的是回顾性的惩罚。 引用美国联邦组织量刑里提到的量刑要素，刑事合规是预防、发现并制止犯罪的一种计划或一种方案，而刑法是针对犯罪后，对该犯罪行为进行处罚。

2.刑事合规和刑法的功能不同。刑事合规是预防性的机制，而刑法规范是满足于定罪量刑的一种需要。刑事合规的解决方式很多，除了以量刑方式解决外，还有程序化的不予起诉 、暂缓起诉等。进行刑事合规的企业犯罪后，可以对予以刑事上的优待，反之，对不合规的企业可能存在加重惩罚的风险。也就是说，顺应合规的会获得优待，违背合规的后果则很严重。在一些西方国家，譬如英国、西班牙都将合规作为一种抗辩事由，这种现象其实不仅只发生在西方，在北京目前已经出现。

3.刑事合规与刑法的价值追求不同。对待犯罪有三种层次:先其未然谓之防，发而止之谓之救，行而责之谓之戒。刑事合规强调的是前两个——“防”与“救”，最后一个——“戒”是刑法所关注的。 刑事合规在全球的执行层次不一样，英国、美国的合规是强制合规，企业若没有按照立法旨意建立合规体系即为行政违法，即使没有出现违法犯罪问题，也要受到处罚，督促企业在一定期限内建立合规体系。若出现犯罪问题，犯罪之后检察机关可以通过不起诉与犯罪者达成辩诉交易，但是需要交昂贵的费用，否则法院可以直接判刑，由此可知，合规的重点在于防。

4.刑事合规与刑法的规则形式不同。刑法只能国家规范，罪与刑只能通过国家立法机关进行规定。而企业刑事合规体系，除了要遵照法律原则外，还必须遵守由自己根据企业规模、类型制定的大量的企业规范，是着眼于消除企业内部的风险因素而设立的防控体系。

5.刑事合规与刑法的指向性不同。刑事合规不是指向个人的主观罪过，而是指向企业内部的治理缺陷，是针对企业守法文化淡薄、处罚方式过于松弛等问题追究企业责任。而刑法通常针对的是个人的犯罪，即使企业犯罪在大多数情况下也是由自然人担责。

(三)企业刑事合规的学科领域

刑事合规不属于特定的学科，而是一种跨学科的具有独立问题意识的新的理论与实践领域。在传统的刑法理论框架之内找不到刑事合规问题的落脚点 ，因此建立这一学科领域，包括但不限于犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学、公司法学以及经济法学等，这也折射出犯罪预防的思想已更多地渗透到我们日常的社会管理中。我们不难发现，在现代社会中，有些社会问题已经不单单是一个学科就可以解决的，已经打破了传统的学科分立。在刑事合规的视野下，传统的部门法的界限趋于消失，因为防控企业刑事风险必须从刑法的前置性的违规风险的识别进行消除，这样我们传统的经济法、民法、环保法、知识产权法等领域，它们都能成为刑事风险的来源，所以在刑事合规的视野下，我们传统的部门法的界限趋于消失，这也决定了律师做这个业务不但要研究深入，还必须团队作战。企业刑事合规的国际视野也相当明显，因为大量的国际公约都在规制刑事合规问题。在美国，《联邦组织量刑指南》规定，企业不得向有违法倾向的员工授予自由裁量权，如出现违规问题，企业必须通过合理的步骤适当地应对违规行为，并防止类似的违规再次发生。

二、企业合规的价值分析

(一)预防企业刑事犯罪

未来企业发展，除了产品竞争之外，还有企业守法能力的竞争。大量的央企、国企走出海外却遭遇反洗钱调查、反欺诈调查，损失惨重，对此中央深改组已经注意到此问题。如果企业不能在刑事合规上做得比较到位，企业就很难发展。目前，企业法律风险防控的重点，从原来的偏向于企业民商事和经济风险转移到企业刑事风险防控审查机制中，改变了过去放任企业刑事法律风险发生的现象。引导企业建立体系化的刑事合规体系，有助于合规预防功能的发挥，防止公司犯罪，通过完善企业文化等各项制度，推动公司治理现代化，使企业良性发展。刑事合规的实施为企业内部提供了更加细化、严密的风险防控治理体制，填补了各类犯罪的法律空白，否则一旦触及刑事法律风险，企业会承担相比于普通商事风险、经济风险带来的更大损失。在刑事领域，有时也许仅仅是1%的疏忽，却可能导致100%的企业瘫痪。

(二)帮助企业减免刑罚

根据上述可知，顺应合规的企业会获得优待，违背合规的后果则很严重。在《联邦组织量刑指南》颁布后，企业缓刑逐渐取代了过去的经济制裁。企业缓刑以一种全新的方式制裁企业犯罪，不仅对企业有威慑作用，还为企业内部治理与自我挽救提供了机会。如果企业没有制定预防和发现不法行为的有效合规计划，那么根据《联邦组织量刑指南》的规定，司法机关就会对企业适用缓刑，这在司法领域内是一项关于犯罪控制理论的重大创新举措，通过让企业与执法机构之间达成和解、制定合规计划以及在企业内部实施改革的方式，决定是否对企业适用缓刑、以及如何对企业适用缓刑。政府通过企业缓刑的方式对企业内部运作机制进行干预，促进了以企业合规计划和激励机制为内容的企业内部改革。企业缓刑的适用确保了司法机关对犯罪企业的持续性司法控制，作为一种基础性的企业刑罚手段，有力地推动了企业内部治理结构改革，促进了企业合规的构建与完善。

(三)推动企业合理承担社会责任

我国公司法明确规定了公司义务不仅包括遵守法律规定与诚实守信，还包括承担社会责任。企业在社会生活中主要承担创造经济价值和维持社会秩序稳定两方面职责，后一职责是通过企业人员在经营范围内履行社会管理职责实现的。一方面，建构良好的刑事合规制度对企业内部秩序的稳定起着纲举目张的作用，通过针对不同企业类型和特点制定个性化“体检套餐”的方式进行审查，从而健全合规制度，尽可能早发现潜在的刑事法律风险，提前进行防控，在源头上防止刑事犯罪造成的损害，进而保障企业正常的生产经营活动，实现企业效益最大化与风险最小化的良性互动。另一方面，企业建立刑事合规制度，能够促使企业树立预防犯罪的企业文化，积极分担社会责任，弥补国家预防犯罪力量的不足。

三、刑事合规风险的具体领域

合规风险是指在公司等社会组织的内部控制和治理流程中，因未能与法律、法规、政策、最佳范例或协定保持一致，而可能遭受的各种法律责任风险和法律制裁风险。合规风险是企业本身全部法律风险，包含轻微法律风险，而其中最高形态就是企业刑事合规风险。刑事合规风险主要体现在企业腐败犯罪风险，大致分为以下三个方面：

(一)企业权力寻租腐败合规风险

权力寻租和权钱交易过去经常发生在国有企业领域，但是近些年来在非国有企业领域也很常见。企业中的“权钱交易”或“权力寻租”会破坏企业的正常运转，给企业带来管理秩序混乱的风险，对此我们应十分重视。企业权力寻租腐败的犯罪对象主要针对各项财产性利益，在企业高管群体极容易出现权力寻租问题。高管以其在企业中的优势地位，使一般员工不敢监督，同时企业也缺乏有效的监督机制，无法阻止该行为的发生。在我国刑法中，企业寻租腐败合规风险问题突出表现为受贿罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪、单位受贿罪、单位行贿罪和非法转让、倒卖土地使用权罪等罪名。

(二)企业管理权滥用腐败合规风险

该类合规风险主要体现在国有企业中，在非国有企业很少见。企业管理权滥用腐败是指企业管理人员应当对企业的资产增值、效益提升、产业结构升级等经营发展的重要领域负有依法、依规管理的责任和义务，但是却故意违背法律规定或企业管理规定，故意滥用企业管理权力，造成企业承受重大损失的风险。企业管理权滥用腐败合规风险与上述所说的企业权力寻租腐败合规风险一样，都发生在高管群体中。常见的问题突出表现为滥用企业管理职权类腐败犯罪，包括国有公司、企业人员滥用职权罪，滥用管理公司、证券职权罪，私分国有资产罪，违法提供出口退税凭证罪，非法低价出让国有土地使用权罪，利用企业管理权徇私舞弊类腐败犯罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。

(三)企业管理权渎职腐败合规风险

该类犯罪的主观方面多为过失，在刑法中大多表现为渎职犯罪。根据我国刑法规定，渎职犯罪往往制裁国家工作人员，非国家工作人员的渎职行为没有纳入到刑法的制裁范围中。因此该类风险也主要体现在国有企业中。该类犯罪是指企业管理人员应当对企业的资产增值、效益提升、产业结构升级等企业经营发展的重要领域负有管理职责和合理注意义务，但是由于过于自信或疏忽大意的过失，未能承担应有的管理责任和注意义务，使企业利益存在遭受重大损失的可能性。常见的问题突出表现为主要企业管理权渎职犯罪，包括签订、履行合同失职被骗罪，国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪，玩忽职守罪，国有公司、企业人员失职罪，国有事业单位人员失职罪。

四、刑事合规的未来展望

(一)树立四个意识

企业在日常的管理活动中应当遵循四个意识，即规则意识、风险意识、证据意识和程序意识。首先，树立规则意识，主要是法律意识，企业要将合法性观念实时地放在每个公司职员的工作中，避免过去那种“唯效率论”“法不责众”等从众心理，或者出了问题去寻找所谓的“靠得住的人”，但是所有的这些都不如合法本身来得更实在、踏实。所以合法性、规则性的思维是非常关键的。实践中很多问题都归因于侥幸心理，认为不会出现问题，导致问题出现的时候，企业没有弥补应对的方案与计划。其次，牢固树立风险意识，建立合理的、可操作性的风险评估和识别机制，使整个风险监督控制纳入并成为企业管理的一部分。再次，坚守证据意识，在企业做出重大决策时都要把有利于企业运行发展的档案、文书、会议记录等予以保存，防止具体环节出现问题却无据可查。例如，公司董事会在做出一项重大决策时，需要各个股东进行表决，如果股东不同意决议必须提交不同意的意见书，否则在公司出现危机时，股东对此需要承担连带责任。最后，秉持程序意识，特别是企业在对某一特定事项决策时，如投资、担保贷款等重要事项，所有的法律程序一个不可缺少，签字手续必须落实。程序意识对企业的风险防范特别是防止后期陷入刑事犯罪问题起到极其关键的作用。

(二)准确定位企业犯罪的风险点

企业犯罪风险样态丰富，风险涉及领域较广。为了能够更加准确地查找企业腐败犯罪的风险点,刑事合规必须根据企业的特点与类型制定个性化机制，进行全面的法律、法规风险评价。若评估机制应用到实践中出现不符合实际的地方，应当立足现有的变化情况，根据国家形势对评估具体机制进行实时调整，以促进企业的良好运行。用法律、法规乃至国家政策做一把合规的尺子，法律、法规和政策所揭示的风险代表这把尺子上的刻度。了解法律、法规和国家政策的发展趋势和形势动态，从而不断地调整这把合规尺子的长短，让它变得更加精确，对企业风险进行准确评估。否则,这把合规尺子的长度永远不合时宜。如果合规尺子长度过短, 风险得不到量化，企业到处都是平安无事，表面一派和谐，实际暗藏瘫痪风险。如果合规尺子长度过长,我们就会夸大风险，对于正常的生产经营活动也会变得缩手缩脚，从而使企业难以正常开展业务。因此，特定企业的犯罪风险点的准确定位是企业刑事合规防控的开端。

(三)调整单位犯罪的惩治力度

在传统的刑法理论框架内找不到刑事合规问题的落脚点，企业合规问题研究更多局限于刑事政策的考量或者局限于一种立法的建议。那么司法机关在处理实际的案件时， 刑事企业合规制度对于案件的影响无法具体落地。企业刑事合规会在什么范围内影响犯罪成立，学界一直未得出统一的结论。笔者认为企业刑事合规是在违法行为认识层面影响犯罪成立。企业刑事合规制度的初衷在于预防犯罪的发生，但是从另一角度来说，它也加大了企业的风险。有些责任人因为企业刑事合规的存在，反而思想上得到放松，有意试探法律的边界，这样其实加大了企业刑事合规的风险。由此可知，人们违法性认识的淡薄需要培养人们对刑法的忠诚，人们之所以忠诚于法律，是因为法律是确定的，因此应当为自然人和单位犯罪建议设立单独确定的法定刑。尽管单位与自然人同罪同罚有一定的合理之处，但是他们属于不同性质的主体，责任轻重当然存在差异。由于单位具有维稳的社会责任，若单位与自然人犯罪一样同罪同罚，那么可能会造成不利的社会后果，相关企业会一蹶不振。因此对于单位犯罪建议设立缓刑考验期，给其自我挽救的机会，促进企业的良性运作。为了遏制企业责任人有意试探法律边界的行为，应当对责任人犯罪行为加重刑罚，使责任人从思想上不敢法律触碰边界。