非法证据排除规则下侦查困境化解

王 彬

(吉林警察学院侦查系，吉林 长春 130117)

2012年《刑事诉讼法》(以下简称“2012年刑诉法”)修订，正式引入非法证据排除规则。随后出台的《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》进一步明确了非法证据排除的办法、程序、标准与渠道。有范围、有标准、有罚则、有后果，可以说非法证据排除规则的立法安排是比较周到的。[1]但是当我们将目光投向司法实践却发现，截至目前，非法证据排除规则得到适用的机会不多，因为非法证据排除而被判无罪的案例更是屈指可数。即便如此，这并不代表非法证据排除规则对侦查活动没有影响。事实上，非法证据排除规则对公安机关的影响更多地反映在由于可能被追责而带来的压力上。为避免补正证据、出庭作证乃至被追究责任，侦查人员有消极应对非法证据排除的倾向，而且非法证据排除规则出台后出现的一些相关数据变化与现象，反映出侦查工作正面临着困境，亟需破解。

一、非法证据排除规则引发的侦查困境

非法证据排除规则建立之后，对公安机关提供的案件证据要求更为严格，促使侦查人员不断提高侦查取证能力，减少或杜绝违法取证。但客观来讲，侦查取证水平的整体提升尚需时日。为规避风险，刑事案件“有案不破”的策略益加凸显出来，刑事案件破案率呈现下降趋势，这是一重困境。即便发生了违法取证，囿于维护局部利益的现实需要，非法证据排除之路依然困难重重，“有令不行、有禁不止”现象依旧存在，非法证据排除成功的案例仍是少数，这是二重困境。从各地实践来看，两种情况同时存在。

(一)刑事案件破案率下降

据笔者调研，以人口为30万的某县级行政区域为例，在2012年以前，每年移送审查起诉的刑事案件400余件；2012年刑诉法施行以后，每年移送审查起诉的刑事案件260余件，刑事案件数量下降约35%，且有继续下滑的趋势。搜索2012年刑诉法施行以来刑事案件数量下降的相关数据，结果是虽然有刑事案件数量下降的报道，但是一般将其归功于公安机关的重拳出击，并没有将刑事案件数量下降与非法证据排除规则关联起来。这一归因并不完全准确，因为破案率虽然下降了，但是报案率本身并无明显下降，甚至还有上升的趋势。且有的公安机关、检察机关、审判机关的内部评查报告反映，承办案件数量下降与非法证据排除以及更加严格的证据标准有关。

随着我国市场经济的进一步发展，在利益的驱动下，各种新型违法犯罪层出不穷，网络犯罪、经济诈骗犯罪、非法吸收公众存款犯罪甚至呈现爆发式发展态势。中国法院网曾刊文指出：苏州公安机关受理的网络诈骗刑事案件逐年增多。2012年，苏州公安机关正式立案处理的网络诈骗刑事案件为6686件，当年苏州公安机关立案处理的刑事案件总量是130077件，仅仅网络诈骗案件就占到其刑事案件总量的5.14%，这期间还不包括警方未受理报案的网络诈骗案件，而这个数量也不在少数。2014年，苏州公安机关受理的网络诈骗立案数达13082件，当年刑事案件总量为132543件，在网络刑事案件总量成倍增长的同时，其他刑事案件基本保持稳定。[2]文章没有进一步反映刑事案件的侦破率、起诉率、判决率，经查阅苏州市人民检察院工作报告，报告提及2014年提起公诉人数总共是12514件16177人(除去贪污贿赂犯罪184件191人)，[3]加上检察机关作出不起诉决定的案件，这中间的差距比较大，不排除公安机关为了应对考核，可能对未侦破案件做了技术处理，这又是统计数据所不能反映的。

新型网络犯罪高发不仅在苏州一地出现，放眼全国各地也是普遍的态势。尤其在经济比较发达的一线城市，新型网络犯罪、非法侵犯公民个人信息安全类犯罪、盗窃虚拟财产类犯罪较之于传统犯罪，从无到有，由少变多，但与之相对应的破案模式还在探索之中，尤其是电子数据获取中遇到的困难仍在破解之中，这些犯罪行为没有得到刑法的普遍规制，尚有立法空白。因此，整体上刑事案件犯罪数量并未真正“下降”，但破案率下降了，且越是落后、偏僻的地方，破案率下降得就越厉害，这是因为这些地方原本侦查水平就不高，侦破案件主要运行的还是传统的口供中心主义模式，一旦减少或杜绝非法取证，则破案率下降的可能性较大。

(二)非法证据排除规则适用难

当然，刑事案件破案率下降，并不必然意味着非法证据排除规则就得到了很好落实。事实上，从目前的侦查现状来看，刑事案件“有案不破”与非法证据排除“有令不止”是同时存在的[4]。这意味着一般情况下，侦查人员并不会冒险使用非法取证手段，但是一旦出现这种状况并获取到相关证据，多数情况下这些证据也不会被排除，而是作为定案依据，经过公安机关审核(法制)部门的审核、检察机关的审查起诉和人民法院的开庭审理，最终成为对犯罪嫌疑人定罪量刑的有力证据，写入判决书。

造成这种现象的原因是多方面的。首先，公安机关的审核(法制)部门“护短”心理还存在，且其自身人员素质和队伍建设与案件审查工作的形势发展要求仍有差距，实际工作中多形式上审查而非实质审查，对非法证据更是较少提及。其次，检察机关虽然作为监督机构专门负责审查案件，但是囿于公检法“重配合、轻制约”的关系，检察机关更倾向于对案件证据做出弥补，而不是直接将非法证据排除。最有可能排除非法证据的机关是人民法院。但从目前的司法实践来看，人民法院排除非法证据依然困难重重，主审法官对非法证据排除的积极性不足。我国刑诉法规定是否启动非法证据排除程序的决定权由法官掌握，但一般情况下主审法官不会轻易启动。即便启动该程序，最终的结果也多是经过公安机关的补充侦查和情况说明，确认非法证据并不存在，或者对“瑕疵”证据作出补正，使其摇身一变，成为可以光明正大使用的“合法”证据。经对某市基层法院调研，自从2012年刑诉法施行以来，启动非法证据排除的案件每年约两三件，但是截至目前，并未成功排除一例非法证据。

(三)大案、窝案、串案减少

2012年刑诉法施行以来的刑事案件，与之前的刑事案件相比，还存在一个重大的变化，那就是公安机关所承办的案件相对属于“小案子”，侦查对象一般局限于被抓获于现场的“现行犯”，犯罪次数一两次，参与人员也比较少。对于有证据显示存在同案犯，但是现场逃脱或者并没有出现在犯罪现场的同案犯，犯罪嫌疑人拒不交代其详细信息的公安机关往往无能为力。公安机关查办的大案、要案，主要集中在已经引起舆论关注的热点事件中[5]。

与公安机关查办大要案相对较少形成鲜明对比的是，检察机关、监察机关查获贪污受贿、滥用职权案件的大要案不断涌现，特别是十八大以来，级别更高、金额更大、影响更广的贪腐案件不断曝光，窝案、串案比比皆是。但是相对而言，在我国刑诉法要求侦办此类案件要全程同步录音录像，在使用非法取证手段的可能性几乎没有的情况下依然有大要案被侦破。因此，有理由相信，侦查人员在非法证据排除面前的消极心态，才是导致大要案减少的重要原因。

当然，大案、窝案、串案减少，并不完全是非法证据排除规则所导致的，犯罪嫌疑人反侦查能力提高、犯罪隐蔽性加强也是制约因素。

(四)违法犯罪轻刑化

就公安机关来说，处在办案一线掌握着更多的犯罪线索，特别是在贩卖毒品罪、组织卖淫罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪等持续性犯罪中，除非犯罪嫌疑人系初犯、偶犯，否则极有可能实施了多次犯罪。但是公安机关为了确保其在后续的刑事诉讼程序中不被提出非法证据排除的申请，可能用减少起诉宗数的办法换取犯罪嫌疑人的认罪认罚。因此，一般来说，起诉的犯罪宗数并不是犯罪嫌疑人实施的犯罪宗数，而是犯罪嫌疑人自认的犯罪宗数。

就检察机关而言，追诉漏罪、漏犯的积极性也严重不足。2017年年末，某市检察机关案件评查报告指出，2012年刑诉法施行以来，检察机关发现漏诉、漏罪的主观能动性不足。不仅发现起发现漏罪、漏犯数量严重不足，而且从检察机关向人民法院起诉的案件案情来看，整体来说，呈现缩减趋势，也就是说检察院起诉书认定的犯罪事实与公安机关起诉意见书认定的犯罪事实相比，大部分是减少起诉，增加追诉的只是个例。

这充分说明非法证据排除规则施行以来，司法机关对于犯罪嫌疑人普遍抱有“宁可放纵，不可冤枉”的司法理念[6]。这原本没有什么不妥，但是放纵犯罪背后的不作为将有可能导致社会治安的恶化。因为案件质量的降低、犯罪情节的减轻和案件数额乃至犯罪宗数的减少，使犯罪嫌疑人在更轻的层次上受到刑罚。随着更多的犯罪嫌疑人在更轻微的刑法档上获得刑罚，犯罪成本在降低，犯罪成本与犯罪收益之间的不相称趋势可能诱发更多的犯罪行为，更加危害社会的安全稳定和公民的生命财产安全，这有违刑法制定的目标。

而侦查人员宁可“有案不破”也不愿非法取证，恰恰说明其对非法证据排除规则的重视。因为一旦非法取证行为被认定，不仅非法获取的证据失去效力，而且侦查人员还极有可能承担一系列违规违法后果。也正是因为这份重视，侦查人员甚至检察人员普遍排斥非法证据排除事实的出现，导致大量的非法证据排除申请腹死胎中。

二、非法证据排除规则下的侦查困境归因

可以说，我国刑诉法对非法证据排除规则的设置还是比较合理的，但是为何没有带来预期的效果，反倒导致侦查困境的出现？其原因主要有以下几个方面：

(一)侦查水平有待提高

上述在非法证据排除规则下所出现的侦查困境，归根到底还是公安机关“口供中心主义”造成的。在侦查模式得到彻底改变、整体侦查水平达到一定高度之前，对取证方式的合法性进行规制，所谓的侦查困境产生也就成为必然。非法证据排除规则确立的目的就在于以法律倒逼的方式来提升侦查水平，但是全国人大的立法安排与侦查人员的能力素质现状并不匹配。2012年刑诉法出台以后，公安机关安排的教育培训，侧重于规避非法证据排除规则可能对警方产生的责任追究方面，而立足于全面提升侦查水平，提升口供之外证据取证能力的培训还亟待加强。事实上，从公检法业务培训的视角来看，检察机关因业务相对“清闲”，安排的业务培训相对较多；而公安机关和审判机关因业务较为繁忙，参加的培训相对偏少。办案依靠“师傅带徒弟”现象依然存在，很多习惯性违规违法意识或行为积重难返，为了不踩非法证据排除这个雷区，最好的办法就是不要非法取证。

当然，培训只是业务能力提升的一个渠道。相对于审判机关和检察机关来说，公安机关人员的法律素质普遍偏低。一方面，审判机关和检察机关招录，要求必须是法律专业毕业，通过公务员招考进入系统。另一方面，法官、检察官的职业要求是必须通过全国统一司法考试，取得职业资格。但是公安机关的人员组成则要复杂得多，除了面向公安专业招录以外，还有一部分人员是地方院校毕业生和退役军人。而且，部分侦查人员没有受到专业、系统的训练，他们办案依靠的就是按照口供找证据的“按图索骥”模式，很难在短时间内转变办案思维和风格。

除侦查人员素质差强人意之外，侦查水平不高还与我国公安机关“一岗双责”以及内部的领导结构有关。在我国，公安机关既是侦查机关，也是治安机构。相对而言，其司法属性不明显，侦查活动容易受外界干扰，在最为宝贵的破案“黄金24小时”内，侦查人员虽然在积极行动，但有时要被“等命令、等指示”所掣肘。命案大案可以破，而且破得快，但是一般的刑事案件可能破不了，破得慢。因此，侦查水平不高并不能完全归因于侦查技术落后，侦查人员破案的主观能动性也十分重要。

(二)真正意义上的审判中心主义没有确立

“以审判为中心”是当前正在推进的一项诉讼制度改革，也是非法证据排除制度的一个基础机制。但是我国的“以审判为中心”诉讼制度改革目前还在推进过程中，效果有待显现。一方面，如果法院排除非法证据，则意味着可能对案件审理的走向产生重大影响，甚至作出无罪判决，由此还可能要追究侦查人员、检察人员的法律责任，这需要勇气。但是光有勇气不够，还需要制度安排，让这种责任追究成为可能。在我国，相关制度安排还没有被真正构建起来。即便是主审法官有魄力或者存在相应的制度安排，也会让法官对非法证据排除慎之又慎。可以说，只有公检法之间“重配合，轻制约”的关系得到根本改变，非法证据排除才有可能突破法官的思想顾虑，而这又牵涉到对整个司法制度的安排做出重大调整。我国目前正在进行的法官员额制改革和监察体制改革，对于这个问题的回答是有所裨益的，但是具体效果还有待考察。

“以审判为中心”诉讼制度改革还要求程序、实体审理分离，完善庭前会议制度。2012年刑诉法对庭前会议规定得比较全面，而且明确规定申请非法证据排除系召开庭前会议的法定事由之一。但在案多人少的压力下，庭前会议决议难以得到有效执行，庭审中被告人及其辩护人就其庭前会议提出过的诉求重复提出，令庭前会议的决议毫无意义，这等于从效力上架空了庭前会议，导致庭前会议制度虽然存在，但是真正得到适用的机会并不多。没有庭前会议，正式庭审中直接排除非法证据的可能性大大下降，这是导致非法证据只要进入诉讼程序就难以排除的又一原因。

(三)部分侦查人员消极怠工

危险的境地、繁重的工作压力，再加上随时可能被追究责任的担忧，这些都是导致部分侦查人员消极怠工的诱因。随着经济的发展，我国刑事犯罪呈现出新的特征，不仅各类新型犯罪高发，而且犯罪低龄化、团伙化、智能化趋势也在不断挑战侦查人员的智慧和能力。公安民警在一线执法活动中被羞辱或被侵害导致的负伤、牺牲等情况屡见不鲜，而侦查人员因为办错案被追究责任的也不在少数。在中国改革仍处攻坚阶段和执法环境整体没有转变的情况下，片面强调侦查人员转变取证思维，快速提升办案水平和办案质量，这并不现实。

退一步讲，即便侦查人员存在非法取证行为，也很难说侦查人员主观上有明显恶意。用在中国人的传统思维里，保护坏人的权利是没有必要的，做了坏事就应该受到惩罚。多年的工作经验告诉他们，坏事就是他们做的，不管用什么手段必须战胜他们，这是一种很“正义”的想法。放弃这种想法，树立保障人权的思想也需要时日。

三、非法证据排除规则下的侦查困境化解对策

毫无疑问，面对当前的现实问题，不应该去怀疑非法证据排除制度自身的合理性与必要性，而应从观念、立法、制度上多维度系统发力，破解非法证据排除规则运行中出现的问题，确保非法证据排除规则按照设计初衷得到有效推行。

(一)夯实基础，切实转变侦查人员观念

随着人类社会的进步和国家司法文明的发展，保障犯罪嫌疑人的基本人权，预防冤假错案是刑事侦查工作的基本要求。同样地，在保障犯罪嫌疑人基本人权的前提下，提升刑事犯罪侦查工作水平，加大打击新型犯罪活动的力度，维护公民的合法权益和确保社会稳定、国家安全也是必须实现的侦查目标。侦查人员必须摒弃认为二者不可兼得的错误思想，直面非法证据排除制度带来的压力，以更加积极的心态面对刑事侦查任务。

在一个文明社会，“欠债还钱、杀人偿命”式的报复刑观念必须得到改进，更不能以牺牲无辜人的人身自由和生命安全为代价。公安机关精准侦查，检察机关精准指控，人民法院精准判决，是世界范围内人权发展的大势所趋。且对于我国来说，导致侦查水平不高的部分原因在于侦查人员的积极性、主动性没有被调动起来，而这是较为容易改进的。客观来看，我国公安机关在侦查设备和技术手段方面还是比较先进的，这是确保侦查水平提高的硬件保障。

转变侦查观念，要树立以客观性证据为核心的刑事案件证明标准。[7]改变传统以口供为中心的证据索取模式，注重现场勘查和电子证据的调取，特别是视频资料的拷贝和移送。注重对现场遗留的犯罪嫌疑人足迹、毛发、体液以及人体组织的提取和鉴定。以案发现场为中心，开展必要的侦查实验，让现场替犯罪嫌疑人开口，将各类证据灵活调动，弥补口供缺失带来的不足。

(二)改革机构设置和职能配置，分设治安处罚与刑事侦查职能

刑事侦查是一项司法活动，司法活动的规律与行政活动的规律有所区别。司法活动重在通过“还原”案发现场，实施刑罚，惩治犯罪；行政活动重在通过管理，维护社会秩序。公安机关身兼两职，出现角色混乱并不意外。我国目前正在进行的司法改革，目的就是去行政化、去地方化，但是司法改革主要在检察机关、审判机关进行。相对来说，行政色彩更为浓厚的公安机关，其改革实施的目标是构建符合新时代要求的现代警务管理体制，解决的是警力配置和执法服务问题。

从我国目前的情况来看，政策、行政命令常常对刑事案件办理工作产生影响，甚至是决定性的影响。这种影响已经成为导致当前我国刑事侦查活动中侦查水平“大案高水平、小案低水平”的重要原因。因此，非法证据排除从根本上反对这种行政影响。将治安管理机构与刑事执法机构独立设置，治安处罚职能与刑事侦查职能相应分开配置，是解决问题的一个办法。

(三)加强监督，逐步改进考核机制

在我国侦查领域，更注重维护社会的稳定，所以素有“严打”活动、“开展专项活动”等刑事执法活动，当这些活动相对应的，往往还有与之相配套的考核机制。这些活动的开展，能在短期内起到肃清流毒、整饬风气的效果，但是同时在巨大的办案压力和不科学的考核机制下具有潜在产生冤假错案的风险，也有违刑事案件的办理规律。因此，改革目前围绕命案和专项活动建立起来的公安机关考核机制，也是化解侦查困境的手段之一。

新建立的公安机关考核机制应将受理刑事案件数量与侦破的刑事案件数量结合起来，对公安机关自动排除非法证据、切实转变侦查观念的，应予以奖励。在减少或者弱化命案、专项活动奖励作用的同时，加大侦查人员消极怠工行为的处罚力度。

(四)聚焦目标，引导公安机关主动排除非法证据

从我国目前刑事诉讼运行的趋势来看，与其期待人民法院排除非法证据，不如增强公安机关排除非法证据的积极性。[8]公安机关内设的审核(法制)部门是刑事案件的移送者，负责与检察机关具体接洽，报送审查逮捕、移送审查起诉、接手补充侦查案件的送达等事宜。因此，审核(法制)部门就非法证据排除与检察机关可以交换意见。2012年刑诉法修改以后，公安机关内部明确要求内设的审核(法制)部门负有审核和排除非法证据的职责。但是一直以来，审核(法制)部门在非法证据排除方面做得并不到位，主动排除非法证据的案例极少。究其原因，一方面审核(法制)部门并不处在一线，办案人员的专业化程度不高，导致其发挥的监督作用有限。另一方面，两类部门同属公安机关内设机构，在同一个“阵营”的大局之下，审核(法制)部门对侦查部门的制约能力有限。这就导致审核(法制)部门即便发现非法证据，也多从补充完善证据角度提出指导意见，而不是将其排除。因此，加强审核力量，提高预审工作的水平，提升公安机关内部自查自纠的积极性和主动性，既能确保非法证据不进入审查起诉及后续的庭审阶段，也有助于最大限度地保护侦查人员不被追究责任，是既节约成本又高效直接的举措。

当然，审核(法制)部门对非法证据排除所起的作用某种程度上还是被动的，如果具体承办刑事案件的侦查人员能够做到主动排除非法证据，则自然不会采取非法获取的方式调取各类刑事证据。如此一来必须解决诸如“命案必破”与“非法取证”等相互矛盾的命题，减少侦查部门的行政属性，强化其司法属性或许是途径之一。容忍命案不破，给侦查部门以足够的耐心和开展侦破案件的时间，是非法证据排除规则下的必然结果。此外，除了惩罚性措施以外，鼓励性措施更应该被开发应用。

(五)完善庭前会议，反向助推公安机关侦查模式改革

2012年刑诉法修改时，规定被告人及其辩护人应该在庭前会议阶段提出非法证据排除申请，庭前会议决定是否启动非法证据排除程序。虽然我国目前在庭前会议阶段还是由庭审法官及其法官助理主持召开，但是按照西方国家的惯例，庭前会议处理程序争议，主持庭前会议的法官应该与庭审法官分离，只有这样庭前会议的效果才能有保证。但是长期以来，庭前会议在我国司法实践中适用的频率比较低，发挥作用有限。2018年1月1日最高人民法院出台了《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》，强调被告人及其辩护人提供线索申请非法证据排除的，人民法院必须通过庭前会议启动非法证据排除，同时还从庭前会议的效率、程序、参加人方面作出详细规范，意在落实庭前会议。相信随着庭前会议的不断落实，非法证据排除申请必将越提越多，非法证据得到排除的机会也必然加大，从而遏制侦查人员非法取证的冲动，推动公安机关改革现行侦查模式，切实提高合法取证能力。

从以上分析可以看出，部分侦查人员出于对自身利益的密切关注，一方面以“有案不破”来规避风险，另一方面努力维护非法证据的“合法性”，导致侦查工作面临困境，进而阻碍了非法证据排除制度的落实。缺乏直面问题的勇气，必然影响化解非法证据排除难的措施。只有妥善解决这个侦查困境，才能为非法证据排除提供合适的生存土壤，让非法证据排除规则在中国司法实践中落地生根、枝繁叶茂。