刑法实践应学会并做好“减法”功课

杨兴培

犯罪是人类社会的一种特有现象，甚至是一种普遍现象，是人类社会发展的副产品。对于犯罪的研究在理想的层面上是为了对犯罪的预防和预警，但在现实的层面上，当然是和对犯罪的规制与惩罚密不可分的。然而即使在现实的层面上,一个想要实现法治理想的社会对犯罪的研究并不仅仅为了达到对犯罪的严密规制与严厉惩罚的目的，也必然包括在技术层面上如何不断减少犯罪，以使刑法的负面效应减少到最低程度的目的，这就是刑法规范中应有的“减法”功课内容和刑法实践中必要的“减法”技术操作。

一、对当下中国刑事司法状况的基本估计

对一个社会的认识，对历史的纵向梳理和对现实的横向比较，很能够帮助我们从多维的信息中进行冷静的观察并获得理性的结论。在中国的刑法史记载中，“慎刑省刑、囹圄空虚”，绝对是一个好词汇。史书上每每说到一个朝代的盛世，总是将慎刑省刑、囹圄空虚与这样一些赞美之词连接在一起：躬逢盛世、刑法久厝、河清海晏、夜不闭户、道不拾遗。且总免不掉将慎刑省刑、囹圄空虚看成是治世是否成功，盛世能否成立的一个标志，是为盛世的象征。说是慎刑省刑、囹圄空虚，无非是形容一个时代的统治者治世有道，理政有术，以至于国家政治清明、社会安定有序，百姓安居乐业，没人愿意犯罪，也很少有人犯罪，监狱里几乎都是空空如也。囹圄空虚一词出自《管子·五铺》：“故善为政者，田畴垦而国邑实，朝廷闲而官府治，公法行而私曲止，仓廪实而囹圄空。”①《管子·五铺》。中华五千年皇皇历史，慎刑省刑、囹圄空虚被称为盛世的标志，肯定有它物以稀为贵的价值所在。然而翻遍史书查资料，浩如烟海似的历史记载中，其实被描绘为四海升平，囹圄空虚的时段其实少之又少，如同大海捞针。历史上曾有6个盛世之说：西周的成康时代、西汉的文景之治昭宣之盛、三国归一的太康泰始之盛、唐朝的贞观之治开元之盛、明朝的洪熙宣德之盛，清朝的康乾之盛。也有的说在华夏历史中有确切记载，真真称得上太平盛世其实只有4个时期：西周的成康之治、西汉的文景之治、唐朝的贞观之治、清朝的康乾盛世。有的甚至说只有3个：第一个是西汉文帝、景帝到武帝时期，将近100年；第二个盛世是唐代太宗贞观年间到玄宗开元年间，大概一百几十年，这是汉人的盛世、唐人的盛世；再就是清代康雍乾盛世。②参见戴逸：《盛世沉沦》，https://tieba.baidu.com/p/101819249?red_tag=2755662976，百度网，2019年1月28日访问。史书在渲染这些治世、盛世之时总免不掉带上一句既是老掉牙、又可以是常说常新的几个字：“四夷宾服，海内晏然，囹圄空虚，刑罚不用”。其实即使从史书的溢美之词中，我们也可得知在历史上能做到囹圄几近空虚已经属于盛世的范畴，要做到囹圄真正空虚断无可能。回放、检索中国的古代历史，人们反而会轻而易举地发现历朝历代的统治者们为了维护家天下的江山永固以防他人觊觎，都遵循着一个铁血规律：即自始至终施以严刑峻罚以实现牧民、制民、驭民、治民、防民的目的。在这种严刑峻罚的社会政治制度背景下，多少志士精英者身首异处，多少草根民众们鲜血四溅，多少窝里斗法辈的作法自毙，演绎了中国古代轮回不止的血腥图景。所以囹圄充实、囹圄成市、囹圄困囿才是中国古代长时期的历史真实写照。就拿离我们最近的所谓康雍乾盛世为例，都是那些根本不在现场的一些好事者鼓吹出来的一堆巨大泡沫而已。康雍乾之时已经处于中国古代宗法专制、中央集权体制的晚期阶段，各种弊端丛生。若将康熙雍正乾隆与前代明君雄主相比，他们的开明既不象唐太宗那样从谏如流，他们的用法也不像汉文帝那样宽仁轻缓。康熙所钦定的《清律》及其事例已见其用刑之重，加上民族之间的歧视政策，更使得严刑峻罚涂上一层落后野蛮的色彩。而在康雍乾时期那一次次令人触目惊心的文字狱不仅是康雍乾用刑严酷的明证，而且也是他们加强野蛮政治统治、扼杀鲜活思想、草菅黎民百姓的明证实据。

人文学者鲁迅从文学的角度曾对中国古代历史进行观察后说道：“我翻开历史一查，这历史没有年代，歪歪斜斜的每一页上都写着‘仁义道德’几个字。我横竖睡不着，仔细看了半夜，才从字缝里看出字来，满本都写着两个字是‘吃人’！”（鲁迅《狂人日记》）③鲁迅：《呐喊·彷徨》，译林出版社2012年3月版。然而作为刑法学者，我们所看到的中国古代刑法史都是严刑峻罚，以至于赭衣塞路，囹圄成市，生民涂炭，天下愁怨。《汉书·刑法志》有云：“满堂欢饮,一人向隅而泣,则满堂不得为之欢也。”④《汉书•刑法志》。更何况遍地腥云，满街狼犬，称心快意，几家能够？其实对于中国古代奉行严刑峻罚的刑事政策，古代的有识之士也曾予以严厉的批判。汉宣帝时期的廷尉史路温舒曾专门向皇帝撰写的《尚德缓刑书》一文⑤参见《汉书》卷五一《路温舒传》。，指出：汉承秦制，任用酷吏，司法黑暗依然是一种事实。所以路温舒痛心疾首地指出，凡为治狱之吏这些人，犹如身怀利器，必生杀心，是故必然“上下相驱，以刻为明”“败法乱正，离亲塞道”。他们竞相追逐，滥施刑罚，以“治狱”定罪越苛严越好，量刑处罚越重烈越好。结果，造成了“死人之血流离于市，被刑之徒比肩而立；大辟(死刑)之计，岁以万数”⑥同注⑤。的惨烈景象。为什么当时“治狱之吏”都“以刻为明”呢？这也许是个千古之谜题。除了老子曾说过的“身怀利器，必生杀心”属于人之常情之外者，更主要的是由于政治环境的原因。“夫狱者，天下之大命也，死者不可复生，绝者不可复属”①《汉书》卷五一《路温舒传》。，所以凡天下治狱者犹当慎重。然而专制社会必以杀人立威，苛严治国，高压服人，让整个社会时时处于一种恐惧之中，方能镇住百姓大众和各路人马，是这一专制政治制度的必然走向。路温舒可谓是一语道破了当时治狱黑暗的真谛：为追求政绩治果，以至于“深者获公名，平者多后患”成了必然结果，这就是说，判案严厉的都能获得公道的名声，判案公平的反而招来今后的祸患。“故治狱之吏皆欲人死，非憎人也，自安之道在人之死”②同注①。，由此专制社会的恐怖之状不言而喻，令人不寒而栗。“治狱之吏”，诱之于“深者获公名”，为法吏者自然趋之如鹜；而鉴于“平者多后患”，即使有仁爱之心者，在不良司法观念的支配下，也得“皆欲人死”方保自己饭碗不被端走。也因为“深者获公名”，于是为法吏者，就应当旗帜鲜明，立场坚定，“皆欲人罪、皆欲人死”就成了必然现象。有鉴于“平者多后患”，于是随大流，明哲保身甘当沉默者，以免轻则不受信任，重则也受牵连。因此自安之道，宁“左”勿“右”也就成了必然趋势。鉴古而警今，历史像是一个永不疲倦的老人，常常会以其饱经沧桑的经历，通过低廻的方式向后人诉说几多悲哀，从而使得在绵延薪传的苍凉岁月中透露出我们这个民族曾经喜欢严刑峻法的历史。如果我们不从历史的政治和文化甚至社会观念的深处进行考察和忧虑，恐怕我们还没有也不会真正地走出这一历史的阴影，因而还不能全身心地去迎接平允宽和的轻刑时代的到来，也不可能造就一个抵近囹圄空虚的盛世景象并以此去实现一个令人向往的“中国梦”和一个和谐美丽的新时代。

检视和反思囹圄空虚和囹圄成市的历史，无非是为了今天的社会发展与文明进步，为现实的社会刑政治理提供必要的镜鉴。德国刑法学者李斯特曾说过：最好的社会政策就是最好的刑事政策。由于历史的惯性作用，今天的犯罪情势还十分严峻，大量的犯罪和诸多严重的犯罪还在高位运行，因此在短时期内我国的刑事高压态势可能还会延续一段时间。根据最高人民检察院、最高人民法院每年向全国人民代表大会所作的工作报告提到的数据反映，各级人民检察院每年批准逮捕、提起公诉的刑事案件和各级人民法院依法惩治刑事犯罪每年审结的刑事案件均在120万件左右，涉及的罪犯在120-130万人左右。③参见2018年3月9日，最高人民检察院检察长曹建明在十三届全国人大一次会议上所作的《最高人民检察院工作报告》。最高人民法院院长周强2018年3月9日在十三届全国人大一次会议上所作的《最高人民法院工作报告》。到目前为止，全国共有700多所监狱，一共关押着近200万的服刑罪犯。同时我们也应当看到，中国社会自从秦一统中国建立郡县制以来，监狱就建立在郡县的建制区域内，所以全国共有332个地级市、2856个县区级建制区域，就意味着有着近3200多个看守所，近3200个拘役所、近3200个拘留所，其中也关押着大量的涉嫌犯罪的未决犯、短期服刑的已决犯和大量的行政违法分子（严格地说，这一部分人员无涉犯罪）。由于我国的监狱建设还远远跟不上犯罪的发展趋势，各地监狱人满为患。这一监狱与罪犯的比例关系和一些发达国家相比较，还有着不小的距离。比如美国是一个犯罪率较高的国家，美国全国有1371所州级监狱，是中国的2倍，但只关押着100多万名犯人。④参见http://blog.sina.com.cn/s/blog_49ad1e9c010004ck.html。瑞典共有54座监狱，瑞典囚犯在过去几年急剧减少，因此瑞典政府决定关闭其中4座监狱和1座拘留中心。其中2座监狱将被出售，另2座将改建成政府办公场所。根据官方数据，瑞典在押囚犯从2004年最高值的5772人下降了近1/6，2012年瑞典共有4815个囚犯。从2004年到2012年，因偷窃、贩毒和暴力犯罪被关押的囚犯人数分别减少了36%、25%和12%。①参见http://www.dqdaily.com/lindian/2013-11/13/content_1729768.htm。再如，荷兰全国有52所监狱，由于在押囚犯数量急剧下降,荷兰近年来也关闭了部分监狱。自2009年起,随着犯罪率下降到历史最低水平,囚犯人数大幅下滑,荷兰司法部门又关闭了8家监狱。荷兰的监狱总容纳量可以为14000人,但实际只关押约12000名囚犯。在2013年年初,荷兰又宣布将在5年内再关闭26所监狱。②参见何萍：《荷兰的监狱制度》，《华东政法大学学报》2007年第5期。相比之下，我国的监狱状况并不是十分理想，因此，也没有必要超额“制造”犯罪分子，反而应当有责任逐渐“消减”罪犯。如果我们提出“每年减少百分之一、之二、之三……罪犯”的自我要求，就没有必要去增加不必要的罪犯人员。即使像许霆这种本不必要以刑事手段处理的罪犯，一旦被判刑入狱又很快被假释出狱，但也毕竟占有了本来就已十分紧缺的监狱资源。也许在今天我们面临着严重刑事犯罪状态下繁重的用刑任务，由此可见，在现实的刑法实践中，进行刑法的“加法”操作依然是一种必要的司法常态。但即使是这样，在当前的刑法实践中司法机关也应当学会并做好“减法”的功课，依然显得十分重要，十分必要，而且还十分迫切。

从人类社会文明发展史的角度来考察一个国家，不但犯罪的多寡表明了这个国家的文明程度，而且刑罚的如何适用同样也是这个国家的文明标志。在我国犯罪形势还十分严峻，犯罪总量还十分庞大的当下，尽管涉及可罪可不罪的案件、涉及正当防卫等犯罪阻却事由的案件、涉及刑民交叉、行刑衔接的疑难案件其相对数量还不是很大但绝对数量肯定是很大的，在刑法的实践活动中，司法机关能否学会并做好“减法”的功课，能否通过温和的方法化解一些罪与非罪两可之间的疑难案件，能否将一些濒临于犯罪陷阱边缘的“准犯罪分子”解脱、挽救出来，其实是一件功德无量的大好事。一个社会成员一旦被打上了“罪犯”的烙印，就是一个有政治瑕疵、道德缺陷的人，对他一辈子都会产生致命的影响。即使进入哪怕像看守所之类的关押场所，也会被看成染上了犯罪色彩而会受到社会的歧视。如果这个人还有家庭成员，特别是其即将走上社会谋求发展的子女，这一小部分人再加上另外一小部分的人往往就是一大部分的人，这对一个社会的和谐发展来说并不是一件好事。也许对于社会管理者来说，火灾已起，大火熊熊，灭火为先，自然不会轻言放弃刑事高压政策，但没有人天生愿意成为罪犯。历史和现实已经证明和还将继续证明，利用严刑峻法遏制犯罪，以此希冀消灭犯罪，历史已经作了回答。严刑峻罚绝不是什么好的治世观念和治世措施，不过起一种抱薪救火、扬汤止沸的短期效应而已。所以及时解决好犯罪的“供给侧”问题，有效减少犯罪的“供给侧”数量，努力改变那种通过发动运动、下达指标③《新京报》2019年3月13日报道：十三届全国人大二次会议海南团小组会审议“两高”报告，最高人民检察院副检察长孙谦列席并回应一些地方对“扫黑除恶”下指标问题。“我们在督查和调研中发现，一些地方对于‘扫黑除恶’下指标了。比如要求这个县公安局必须要办几个案子。”孙谦说：“如果真没有黑社会，这不是把好人当成坏人给办了？对于一个一般犯罪，也把他当成黑社会给办了？这是不可以的。”、制造“犯罪”的刑政管控的社会治理模式已经势在必行、刻不容缓，只有这样才能为囹圄充实不断减负，以至于扭转当下囹圄盈市、人满为患的现象。应当相信在这里我们是可以有所作为的，刑法实践应当要学会并做好“减法”的功课就是其中的一条必由之路。中国古代兵刑不分，刑起于兵。然兵在刑后，能刑则刑，不行则兵。兵者有言：兵者，凶器也，用兵之道，以战去战，愿天下无战事。同样道理，刑罚，亦凶器也，用刑之道，以刑去刑，愿天下无大贼。中国古代，刑民不分，诸法合体。说到用法，即为刑也。然而现代社会，刑民分离，先民后刑，以为用法之道。所以，能不用刑即为用法之道。据报道，2018年，全国检察机关对涉嫌犯罪但无需逮捕的决定不批捕116452人，同比上升4.5%，应当说这也是一种用法之道，是“减法”的表现；对犯罪情节轻微、依法可不判处刑罚的决定不起诉102572人，同比上升25.5%。检察机关建议适用认罪认罚从宽程序审理的案件占98.3%。①2019年3月12日上午，最高人民检察院检察长张军在十三届全国人大二次会议上作的《最高人民检察院工作报告》。

从中国的刑法发展史来看，网密于凝脂，刑毒如秋荼，从来不会获得赞美之誉。尽管在曾经的国家意识形态观念中，由于刑法就是镇压之法的观念源远流长而不绝于史；在现实的刑事司法实践中，相当长的一段时间里对于犯罪的认识和处置也一直习惯于做“加法式”的刑法操作。古人云:人生七十古来稀。也许对于一个人来说，30岁之前要不断学会做“加法”，勇于学习，勇于创建，不断提高阅历和见识，充实自己，无论是知识储备还是内涵修养，什么都是“加法”的内容，为人生的以后积聚经验。但在40岁之后，应当要开始学习并学会做好“减法”，减去世故浮躁，减去不必要的冲动。其实一个人是如此,一个组织、一个民族、一个国家，有时又何尝不是这样。所以无论是运动式的从重从快从严，还是各种专项打击依然会时不时的开展与实施，人们依然会看到当下的社会也可以说是严格用刑，囹圄充实。但这些现象的出现和存在，事实上也在提醒我们同时不可忘记还有“减法”的任务在等着我们去实践和完成。

二、当下的刑法实践是否存在“减法”的空间

法律本为人心所设，亦为人心所解，更为人所执行。以什么样的观念来设计法律，解释法律，执行法律往往是起点相同中途分道扬镳而终点有殊。120多年前，中日两国的一场甲午战争，把自以为是的大清王朝打趴在地上。当时爱国志士们都在苦苦思索，为什么自以为是的天朝大国、的确是人口地域的大国、在当时也属于经济发达的大国，最起码大清的北洋水师在亚洲也是首屈一指的强大海军，为什么就这么一点不经打？以梁启超为代表的一群忧国忧民的知识分子，一直在寻找其中的原委。梁启超从大清朝所谓变法却又不知变法本源，以致遗害不断，谈到了中国应当要了解当时世界文明的发展潮流。由此指出文明的发展时期大体需要经历3个阶段，一是器物文明，二是制度文明，三是文化文明；“近五十年来，中国人渐渐知道自己的不足了。……第一期，先从器物上感觉不足；第二期，是从制度上感觉不足……第三期，便是从文化根本上感觉不足……革命成功将近十年，所希望的件件都落空，渐渐有点废然思返，觉得社会文化是整套的，要拿旧心理运用新制度，决计不可能，渐渐要求全人格的觉悟。”②梁启超：《饮冰室合集（文集三十九）》，中华书局1989年版，第43-45页。倘若以“器物——制度——文化”的文明发展路径来检视我国刑法实践中的“加法”与“减法”问题，其实这里不仅仅是一个技术如何操作的问题，首先在于观念问题。当年“刑修八”制定颁布之时，对于是否要增设醉酒驾车的犯罪条款，以为只要实行严刑峻法，醉酒驾车必定望风而止。于是不但规定了，而且作出近乎苛刻的入罪标准，每100毫升血液之中达到80毫克的酒精含量即可构成犯罪。一旦构成犯罪，一律定罪判刑，而且必须是实刑。但以今天的眼光看，这种多少不近人情的苛刻规定，使得各地监狱人满为患，不堪重负。最高人民法院院长在向全国人大所作的工作报告中甚至提到，醉酒驾车的犯罪率高达整个犯罪的9.8%。③参见2013年3月10日，最高人民法院院长周强在全国人大第十二次代表大会第一次会议上所作的《最高人民法院工作报告》。以至于以江浙沪为代表的一些省份不断大幅度抬高入罪的门槛，其中的教训是很深刻的。今天看来原先太过于强调做“加法”的观念多少有点不符合社会客观现实，其效果也会适得其反，所以江浙沪地区现在大幅度放宽了入罪标准，而且可以在一定的范围内允许适用缓刑，反而收到了出奇的良好效果。①一般而言，100毫升血液中达到80-120毫克，情节不严重，可以不起诉，120 -150毫克的，可以有条件地适用缓刑。还有比如关于犯罪阻却事由的处置上，由于过去一段时间的思想僵化，使得诸如正当防卫等犯罪阻却事由的刑法规范基本上变成了“僵尸”条款。2017年的山东聊城于欢刺杀当面侮辱自己亲生母亲的加害者的案件曝光，使得整个社会议论如潮，使得司法机关不得不从顺从民意中寻找这个案件的正义公正所在。于是一个于欢刺杀辱母者的案件从原先的无期徒刑的刑罚判决改判为5年的有期徒刑。而紧接着2018年发生的江苏昆山于海明拾刀反杀正在进行行凶的加害者刘海龙一案，被司法机关直接以正当防卫适当而认定为不属于犯罪，以此了结案件的处理，在社会上赢得一片叫好声。而湖南沅江陆勇贩卖销售假药案、河南卢氏秦运换采摘3株蕙兰案由原先的刑事处理改为行政处理，使多少社会成员感到了法治社会的温暖春风。由此可以看出，很多问题的观念一发生变化，其刑法实践的社会效果往往就会大相径庭，刑法实践符合民心向往的必要的“减法”操作，也会产生积极的法治正能量效果。

古人有言：夫形而上者谓之道，形而下者谓之器，化而裁之谓之格。②张斐：《注律表》，参见《晋书·刑法志》。刑法实践以什么样的观念引领，以严刑峻法还是宽缓轻减，可罪可不罪的案件是入罪还是出罪，可轻可重的案件尽可能趋重还是趋轻，刑民交叉、行刑衔接的案件到底是以刑为主还是以民、以行为主加以处理，往往有什么样的观念就会导致不同的处理结果。其实以什么样的观念进行刑法实践，其本身也是一种观念问题，是一个“道”的问题。人们常常说，观念决定着方向，制度决定着规则，技术只决定着速度和质量。然而恰恰在这个问题上，往事虽然越千年，但是在中国几千年以刑为主、以刑为先、严刑峻法、重刑轻民和快刀斩乱麻的观念不但源远流长，而且还十分严重地深深植根于我们这个民族的血脉之中，使得今天的刑法实践中依然是“加法”盛行而“减法”相对难闻。

在刑法实践中学会并做好“减法”的功课，首先要在观念上解决我们是否、应否要做“减法”的功课，其实上面我们提到的庞大犯罪数据中80%犯罪的数据仅仅具有犯罪学、社会学上的意义，因此整个社会应当要加大关注犯罪的“供给侧”问题，努力提高犯罪“供给侧”的质量问题，减少犯罪的“供给侧”的超量供给（如盗窃、醉驾等犯罪），但其中20%的“犯罪”就具有了刑事法律上的规范意义。我们必须承认其中还有大量的（相对而言）冤假错案（例如湖北佘祥林故意杀人案、河南赵作海故意杀人案、河北聂树斌强奸杀人案、内蒙呼格吉勒图强奸杀人案、广西滕兴善故意杀人案③最高人民检察院检察长曹建明2018年在向第十三届全国人民代表大会所做的工作报告中提到：十八大以来已有39起重大冤假错案获得平反，涉案78名当事人（其中有20件并不是通过正常的刑事申诉平反的，而是由于真凶现身，王者归来而引起的）。，还有大量复杂的刑民交叉、行刑衔接的等所谓的热点案件冲击着社会舆论的视听（比如北京黄静购买华硕电脑的案件、北京郭利因女儿食用问题奶粉受损提出天价赔偿的案件、四川达州帅英保险理赔的案件、内蒙巴彦淖尔王力军收购玉米的案件、广东深圳王鹏孵化鹦鹉又出售的案件、河南卢氏秦运换采摘蕙兰的案件，甚至还有像河南郑州宋福祥对妻子自杀不进行有效抢救的案件、天津赵春华气枪设摊的案件、黑龙江大庆陈岩李雪夫妻婚内强奸的案件。大量的刑事疑难案件中，其中一半属于刑事疑案，主要属于刑事证据法上的问题（39起冤假错案主要是证据问题），好在这一问题的理论讨论和司法教训已经形成了宁可错放，决不错判的肯定结论。④最高人民法院常务副院长沈德咏2013年5月6日在《人民法院报》发表署名文章《我们应当如何防范冤假错案》。他在文中说，要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判。当然能否在刑法实践中真正得以实现会时时考验着我们的良知、决心和制度，对此我们这里暂不作讨论。但另有一半就属刑事难案，属于刑事实体法上的问题。说到刑事难案，那就意味着有些可能涉及此罪与彼罪的选择问题，有可能涉及有罪无罪的界分问题，还有些有可能涉及可罪可不罪的尴尬问题。对于这一类问题，必然涉及到能否进行“减法”操作的可能。在中国由于长期浸淫在刑法就是镇压之法的政治观念中，要用阶级斗争的敌我观念看待犯罪、处置犯罪，自然就得出对犯罪处理得越严厉越好。更何况在中国历史上专制时代还曾长期并起着治国纲领作用的法家思想一直认为，刑罚并且重刑才是消灭犯罪的有效方法，所谓以刑去刑，重刑去罪，刑至于无刑。“刑罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成。”①《商君书·靳令》。即使是奉行“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的儒家思想虽然在政治实践中提倡仁政宽刑，主张慎用刑法，但随着历史的发展，儒家学说从在野之说逐渐演变为庙堂之用后也开始从理想的说教转入到现实的经邦济世上来，在本质上逐渐吸收法家思想，由早先的慎刑转变为推行严刑和泛刑。

一个社会、一个国家甚至一个时代的思想传承、精神资源主要来自这个民族的传统，当这种传统逐渐形成一种文化现象后，就会形成一种“路径依赖”的心理效应和制度效应。美国学者道格拉斯·诺斯认为制度变迁存在着报酬递减和自我强化的机制，这种机制使得制度变迁一旦走上某一路径，就会在以后的发展中得到不断的自我强化。“历史表明，人们过去作出的选择决定了其现在可能的选择。”②[美]道格拉斯·诺斯：《京津市中的结构与变迁》，陈郁、罗华平译，上海三联书店1994年版序。中国社会长期奉行的严刑峻法、以刑为主、以刑为先、唯刑主义、重刑轻民的路径依赖效应在中国还时时会顽强地表现出来。尽管由于中国没有经历过像文艺复兴运动一样的洗礼，从而对传统的社会文化、传统的重刑思想有过激烈的冲击和进行深刻的检讨改造。但我们应当看到，今天毕竟时代已经变了，国门已经打开了，地球变小了，我们必须与时俱进。因此及时修正、更新我们的刑法观念，抛弃“重刑观念、先刑观念、以刑为主、以刑为先、重刑轻民”观念的思维模式已是时候了，时不我待。其实从当今世界民主和法治建设和发展比较好的国家和地区来说，刑法已经不是也不作为同犯罪作斗争的主要武器，但犯罪并不见得有急剧的增加，例如北欧地区，反而使得犯罪急剧减少甚至监狱都有腾空的可能。据报道有的国家从2004年到2012年，因偷窃、贩毒和暴力犯罪被关押的囚犯人数分别减少了36%、25%和12%。③参见http://www.dqdaily.com/lindian/2013-11/13/content_1729768.htm。所以对于社会矛盾引发的一些轻微犯罪、对于刑民交叉、行刑衔接的疑难案件，我们在思想深处要建立起能用说理的方法加以解决的就不要用棍棒；能通过平缓的前置性法律手段加以解决的，千万不要擅用刑法、轻启刑事程序、擅动刑罚手段来解决问题。一个国家、一个社会犯罪问题严重，犯罪现象过多，肯定这个社会哪里出了问题，我们不能用重刑手段掩盖这种社会矛盾。而且一个国家、一个社会犯罪分子越多，牵扯的人就越多。一个罪犯就有一个家庭，在家庭之中，有时很难激发其对犯罪亲人的仇恨，这对一个社会的共同价值观来说具有很大的杀伤力。一个国家、一个社会的犯罪分子越多，犯罪的羞耻感就越低，这对一个社会的文明进步会产生潜移默化的影响。应当要让犯罪人有耻辱感，要让社会知道司法机关执法没错。不然，当犯罪没有了羞耻感，惩罚犯罪就没有多大的社会意义，仅仅留下一种社会报复或者为了惩罚而惩罚。因此我们不应是每年增加多少犯罪的指标，而是应当每年减少多少犯罪的指标。司法工作人员累死在办公室，不仅不是司法人员的光荣，而是司法机关甚至是整个社会的耻辱。

日本当代著名的刑法学者西原春夫在中国的成名作《刑法的根基和哲学》一书中曾说道：“刑法是处罚人的法律。……虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以刑罚照样可以。从这一点上看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。”①[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，上海三联书店1991年版，第1页、第33页。西原春夫先生为一个法治社会如何根据刑法的实在规定进行定罪量刑勾画了一个理想和浪漫的图景。但是从历史和现实的角度来看，刑法依然没有脱离基本上是为了设定犯罪和处罚犯罪而制定的一种社会强制性规范的窠臼。因此，在刑事司法实践中，高度遵循罪刑法定的精神原则，深刻理解作为犯罪本质特征的刑事违法性，严格按照犯罪构成的技术要求，对触犯刑法的行为进行入罪认定是一种“加法式”的操作过程，既是一种无奈，也是一种基本的司法常态。对于行为是否构成犯罪的“加法式”操作技术而言，刑事违法性无疑是一个入门的向导和入室的门槛。在刑事司法实践规范评价的操作层面，行为不符合刑事违法性的模型设置和规格要求，就已经决定了该种行为当然就不可能构成犯罪，这是绝对的。这里根本没有什么“犯罪客体”“法益”和社会危害性的空谈余地和奢谈必要。但是，为了保证社会最大程度的和谐，刑事立法在刑法中也会保留一些出罪的规定，进而在刑事司法实践中就会存在着一些出罪的空间余地。在罪刑法定原则的前提下，在刑事司法实践中准确理解领会刑事立法的出罪规定，学会并做好“减法”的技术操作，都是全面实现刑事法治的重要内容。一个严峻的事实告诉我们，一个犯罪严重，赭衣塞路，囹圄盈实的社会，不能被称为盛世的好社会，也不能称之为美丽的新时代。成都武侯祠门楣上有一副对联说得好：能攻心则反侧自消，从古知兵非好战；不审势即宽严皆误，后来治蜀要深思。这副对联提出了关于治国之道的攻城与攻心、正与反、宽与严、“战”与和、治国当以用文为主还是用武为主诸方面的政见，极富哲理，蕴含深刻，发人深思。把这样的寓意深刻的治国之道放在刑事司法实践当中来，同样具有深刻的用刑之道。那就是能攻心则反侧自消，从古知法非好罚；不审势即宽严皆误，当今治国要深思。所以，刑事司法学会并做好“减法”功课是法治文明的内在要求，在今天的刑事司法实践中已尽显其重要性、必要性和迫切性，所以，能出罪者尽量进行出罪，能做“减法”的尽量做好“减法”。

三、“减法”的路径依赖和应有的技术操作之道

刑法是一个国家整个法律体系的保障法，是后盾而不是先锋；刑法在整个社会同各种违法罪错行为作斗争的过程中是最后一道屏障，而不是前沿阵地。笔者认为在当下的刑法实践中，做到和做好“减法式”操作最起码应当体现在这样3个方面：

（一）《刑法》第13条“但书”规定的“减法”操作

我国《刑法》第13条规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，清楚地表明对于那些游离于刑法边缘的行为，通过对其社会危害性的价值评价，是可以排除在犯罪圈外的。所以，在司法实践中，对于那些虽然已经具备刑事违法性，但情节显著轻微、社会危害性不大的行为，进行必要的刑事“减法”处理，既是刑事立法的规范要求，也是一种现代文明社会发展的内在要求。在中国刑法学界，对于社会危害性的价值评价是一个让人爱恨交加的刑法问题。喜欢它的学者们认为社会危害性是犯罪最本质的特征，舍此刑法无用武之地。怨恨它的学者们认为社会危害性是一个苏联刑法理论的产物，害人不浅，所以今天中国刑法学界一个重要的任务就是祛除社会危害性的概念。①参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期；陈兴良：《社会危害性理论——及进一步批判性清理》，《中国法学》2006年第4期。而另一些学者认为我国刑法还需要社会危害性的理论，所以应当善待它。②参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念》，《法学研究》2002年第3期。我们认为对于社会危害性观念和理论，绝不是简单的肯定与否定，关键在于是在什么时候和什么地方承认它的应有作用。其实在刑法立法的过程中，当然要时时刻刻注意社会危害性对于设立犯罪的奠基作用。行为没有社会危害性，就意味着刑事立法没有必要通过刑事惩罚性的提炼而进行犯罪的设定，而在刑事司法过程中，通过对社会危害性的价值评价，可以将一些情节显著轻微危害不大的行为从犯罪中排除出去，通过“减法”以减轻社会的另一种负担。在罪刑法定原则下，刑法没有相应的明文规定，即使行为具有严重的社会危害性也绝不能成为其随意入罪的“通行证”，但情节轻微、危害不大的社会危害性评价可以作为行为出罪的“特别许可证”。

有2个案例一直让笔者久久不能忘怀,一个案件是：有一个女博士，经过20年的寒窗苦读，总算完成了规定的学业学习，也撰写完了学位论文，因此想要放松一下自己。一天傍晚来到了一家高档的商厦，饱了眼福之后，临商厦关门打烊之时，来到水果食品部乘人不注意拎上一篮子精选的车厘子外加一些精美便当想逃之夭夭，不想这一情景被自动摄像头锁定，结果人赃俱获。一篮车厘子外加一些食品便当总价是1300元，按照当地盗窃犯罪的入罪标准1000元的门槛，该女博士的行为应当构成了盗窃罪。然而当案件提交到当时检察机关的侦监部门进行批捕审查时，批还是不批着实让检察官犯难。何况这位女博士既无前科，本案也无很大的社会危害性。更让检察官想不通的是，一篮子车厘子和一些食品便当要值1300多元？于是，这名检察官重新走访了商厦。当商厦水果食品部的经理拿出价格依据时，该检察官指出了其中有些计价的不合理，最后这一篮子车厘子及便当重新定价为960元。最后本案以数额没有达到入罪标准没批捕移送起诉，以行政处罚了了事。另一个案件是：有一个中年妇女乘着夜深月黑之时，带着一只麻袋到他人农田中偷窃嫩玉米，正巧被主人发现人赃俱获。送至当地派出所，经反复讯问，妇女交代还偷过一次红薯，价值几十元；另外又偷过一次嫩花生果，价值也是几十元，结果当地司法机关就以连续多次盗窃追究了刑事责任。这2个案件放在不同的人群前面也许会有不同的评价，但是，第一个案件即使符合盗窃罪的入罪标准，能否使用《刑法》第13条的“但书规定”应当没有太多的悬念。而第二个案件也许从法律适用的形式规定上也没有多少瑕疵，但这一案件没有适用《刑法》第13条的“但书规定”，显然对这一轻微危害的行为处置过于严苛了。

从司法实践来看，对某些轻微的犯罪处置过于严苛并非是好事，反而成为法治建设的一个累赘。曾几何时，醉酒驾车是否要入刑曾是怎样搅动着国人的神经。当立法机关跨越了理论争论的沼泽地，在2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》之中增设了危险驾驶罪，令人未曾想到的是，竟引发了一场符合醉酒标准是否一律要定罪、符合定罪标准是否一律要判实刑的激烈争论。然而当一段时间醉酒驾车行为入罪处刑的比例一般高达整个刑事犯罪的10%左右，如此大的醉酒驾车犯罪比例产生了一个使立法者和司法者必须直面和思考的法治问题和社会问题。当那些因贪杯而身陷囹圄事后又往往悔恨不已的犯罪人，一旦锒铛入狱，即使刑满释放重归社会也已被打上了“刑满释放犯罪分子”的烙印。至于犯罪的原因、危害的大小、悔罪的深浅已被忽略不计，而且“罪犯”的标签将一辈子成为他们形影相随的噩梦。事业的搁浅、家人的谴责，甚至家庭的破碎，往往酿成一种新的不稳定因素从而对社会和谐造成了极大的冲击。因贪杯而忘却刑法的禁止性规定造成不可挽回的结局固然是咎由自取，这是因为法律必须被信仰，否则它将形同虚设。然而在这里难道就没有令人感到遗憾和惋惜的成分？面对如此大的犯罪基数，面对因醉酒驾车而人满为患的囹圄盈市，面对因醉酒驾车想悔过改错而已无门的现象，对醉酒驾车采取一律入罪处刑的所谓“严格依法办事”的法治态度，是否就是一种值得推崇的执法观念和一成不改的价值追求？比如，像刚好达到入罪门槛边缘的现象、像挪动一下车位刚起步即被查处的行为、像代驾人发生交通故事弃车逃离而车主只得将肇事车辆移动停靠路边即被发现等等诸如此类的情形，也都一律“严格执法”、一视同仁、严惩不贷，是否过于苛严？是否与《刑法》第13条“但书”的规定不相协调？以至于是否有不合宽严相济刑事司法政策之嫌呢？面对这一实践困境和理论责难，最高人民法院于2017年5月1日正式实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”对于这一司法解释，我们可以把它看作是司法机关在经历了一番理论争议和经受实践检验后的一种合情合理的应有回归。也许这一司法解释也会引起一些议论和担忧，它会不会破坏法律的严肃性和权威性，从而引起醉驾行为的反弹，它会不会导致司法机关执法的随意性，从而影响到司法的公信力，我们认为这种担忧完全没有必要。笔者认为，我国刑法对犯罪一般采用了定性加定量的双重标准，在一些即使是以量化规定的犯罪中也可以以情节作为辅助因素加以综合判断。《刑法》第13条中的“但书”内容，就是一种以情节显著轻微作为微调因素进行出罪处理的特殊规定。我们不能忽略刑法总则中“但书”和“入罪免刑”的规定对刑法分则各罪的涵摄和制约作用，当个案中具备了情节显著轻微危害不大的条件时，作出出罪处理，并不违背罪刑法定的原则，不会损害法律的严肃性和权威性。在罪刑法定原则的前提下，给情节轻微的犯罪者一个可以改过自新的机会也是现代刑法特殊预防倡导的旨趣所在，甚至于对犯罪者在有条件的情况下施行社会矫正制度也未尝不可，从而达到法律规范效果和社会治理效果双赢的良善目标。

由醉酒驾车所引发的刑法适用，我们是否也可以将这一为整个社会叫好的刑法实践措施扩大到其他一些犯罪中去？因为刑法总则的规定毕竟是可以统帅所有分则的犯罪，就刑法理论而言，什么犯罪都可以适用《刑法》第13条的“但书规定”的。

（二）犯罪阻却事由的正确认定与出罪的“减法”操作

正当防卫是我国刑法明文规定的一种犯罪阻却事由，然而在长期的刑法实践中由于不恰当的观念作祟，这一条款往往被忽略不用，以至于刑法理论界将它戏谑为“僵尸”条款。前段时间山东聊城于欢刺死辱母者一案着实给我们上了一课，这么明显属于正当防卫的案件依然按照长期形成的思维定势和“加法”操作，作了完全的入罪认定，无疑说明了我们入罪观念的强烈和传统“加法”技术操作的娴熟惯性。我国《刑法》第20条明确规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。根据这一规定，我们可以概括出正当防卫应有的5个条件：（1）正当防卫必须是为了保护合法权益才能进行，这是正当防卫的目的性条件；（2）正当防卫必须是针对不法侵害行为才能进行，这是正当防卫的前提性条件；（3）正当防卫必须针对正在进行的不法侵害行为才能进行，这是正当防卫的时间性条件；（4）正当防卫必须是针对不法侵害人本人才能进行，这是正当防卫的对象性条件；（5）正当防卫必须是不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的限度性条件。

在上述5个条件中，第1个目的性条件和第5个限度性条件应当属于价值性条件，其他3个条件属于规范性条件。对于价值性条件，实际上主要是通过价值评判和价值判断加以确认的。对于第1个防卫的目的性条件来说，在正当防卫进行的过程中，面对突如其来的不法侵害而继起正当防卫往往是被动的、仓促的、甚至是一种本能的反应，要求防卫人清楚地想到了刑法的明确规定，准确地认识到不法侵害人的行为应该构成了犯罪，基本上是不可能的、也是不现实的。所以在司法实践中，一般都会采取客观主义的立场，只要反制的行为符合了正当防卫的规范性条件，对防卫人的主观目的内容没有必要作丝丝入扣、深入细微的分析探究。这种现象在现代刑事司法实践中得到了普遍的认可，而第5个防卫的限度性条件究其本质并非是正当防卫的成立条件，它只是正当防卫适当与正当防卫过当之间的区别标准，它是从结果的角度进行反向性的确认正当防卫的适当与否，适当者不负刑事责任；过当者，只有过当的部分才需要负刑事责任。正当防卫的本质在于私力救济，是防卫人在国家公力救济无法及时到位的紧急情况下对自己应有的合法权利的临时性紧急保卫，因此法律“同情”的天平理应尽量倾向于正当防卫人。

于欢案的发生和由此产生的负面效应，足以反映出我国的刑事司法实践在刑法适用上的不和谐，不懂得刑事立法上的“减法”规定和刑事司法上的“减法”操作。如此一个属于正当防卫即使过当的案件，一开始贸然认定为故意伤害犯罪判以无期徒刑的重刑，公检法三家一路绿灯，直至将正当防卫人送上坐穿牢底的路上，这种不懂得必须做“减法”操作的“司法事件”注定会在中国的司法史上留下一道深深的污痕。好在此案被人及时发现，在二审时司法机关及时根据“减法”的司法要求，准确认定了该案具有的正当防卫的属性，只是对于过当的部分作了恰当处理。好在我们的司法机关也能及时总结教训，最高人民法院于2018年9月18日发布的《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划(2018-2023)》，对未来5年的司法解释工作做出专门部署。其中提到，要适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫。2018年12月19日，最高人民检察院印发了第12批指导性案例，其中涉及的4个案例均为正当防卫或者防卫过当的案件，社会普遍关注的于海明正当防卫案入选其中。最高人民检察院副检察长孙谦介绍说，近几年，正当防卫问题引发社会广泛关注，起因虽是孤立个案，但却反映了新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求。对此，明确正当防卫的界限标准，回应群众关切，是当前司法机关一项突出和紧迫的任务。最高检发布第12批指导性案例，专门阐释正当防卫的界限和把握标准，进一步明确对正当防卫权的保护，积极解决正当防卫适用中存在的突出问题，为检察机关提供司法办案参考。同时，这4个案例既是正当防卫的指导性案例，也是检察机关以法治手段维护社会主义核心价值观的指导性案例，目的就在于进一步惩恶扬善弘扬正气，保护见义勇为，向社会释放正能量。最高人民检察院第12批指导性案例除集中围绕正当防卫这一主题外，也体现了依法履行法律监督职能的检察特色，分别从介入侦查、审查逮捕、审查起诉和二审检察4个方面，体现了在办案中监督、在监督中办案的理念和成效。①参见《检察日报》2018年12月20日。正因为如此，2018年江苏昆山的于海明在遭受刘海龙持刀追砍的过程中，拾刀反杀率先侵害者的行为，被当地司法机关以正当防卫认定不构成犯罪，获得社会的认可。这让我们从中看到了在刑法的司法实践中，学会并做好“减法”操作的重要性、必要性和迫切性。万事开头难，有了“两高”的指导性意见和指导性案例，相信在今后的刑法实践中，有关犯罪阻却事由的“减法”操作会有一个较大的改观。

（三）刑行衔接、刑民交叉案件中的“减法”操作

刑民交叉、行刑衔接类的疑难案件是当下刑法理论和司法实践的热点问题，也是社会生活的热门话题，在司法实践中也有相当大的比例。对于刑民交叉、行刑衔接的疑难案件是采信“先刑观念”的思维模式还是信奉“先民（行）后刑”的司法原理，往往会造成两种截然不同的司法结果和社会效果。毋庸讳言，在我国目前的司法实践中，“先刑观念”的现象还十分明显和强烈，这里既有历史的原因，又有现实的原因，更有功利的原因。梅因在《古代法》一书中指出：一个国家的文明程度高低，就看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。①参见李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2009年版，第592页。此言甚重，但此言也甚是。法国启蒙思想家卢梭曾说过：刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是对其他一切法律的制裁法。②参见[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1962年版，第63页。所以对于那些刑民交叉、行刑衔接的案件，我们尽可能通过刑法的前置性法律，包括民法、经济法、行政法来解决，司法机关应当要有“让利于民”的雅量思维和学会并做好“减法”的技术操作。近一段时间来，刑事司法实践中诸多案件受人诟病，诸如“内蒙古王力军无证收购玉米案”“天津赵春华无证摆设气枪摊案”“深圳王鹏驯养、出售鹦鹉案”“河南卢氏秦运换采拔蕙兰案”“北京黄静购买电脑敲诈勒索案”“四川帅英保险诈骗案”等等，也就是说，对于刑民交叉、行刑衔接类的复杂疑难案件，能用话语解决的，就尽量不用拳头；能用拳头解决的，就不能用棍棒；能用棍棒解决的，就不能用枪炮解决问题。应当说在法律体系中，刑法相当于“枪炮类”的法律，属于国之重器，不能轻易使用。行为是事实认定犯罪的基础，引用社会观念解决行为的社会危害性性质问题，引用刑法规范确定行为的刑事违法性性质。刑民交叉、行刑衔接类的复杂疑难案件，具有3个层次的复杂法律关系：一是民法、行政法上具有合法的行为属性，那在法的体系内、法的秩序上就谈不上刑事违法性；二是在民法、行政法上是违法的，但未达到刑事违法性的程度，此时只需要通过民法、行政法等前置性法律规定的制裁手段加以处置就可以实现法律设定的立法目的了；三是在民法、行政法上是违法的，在刑法上也达到了刑事违法性的程度，此时就应当动用刑法的手段加以制裁。在社会生活中和司法实践中，一旦发现违法行为和涉法问题，有话先好好说，千万不要先拔枪。警察在对垒刑事犯罪时可以直接拔枪，必先克敌制胜。但是，当我们进入到依法论案、依法评价的时候，司法机关不能绕开各种前置性法律直接进入到刑法评价中去。

2019年1月28日下午，在湖南省第十三届人民代表大会第二次会议上，陆勇销售、贩卖假药案处理时进行拍板定调的现任湖南省人民检察院副检察长卢乐云，代表湖南省人民检察院所作的湖南省检察工作报告中，特地提到了当年沅江市人民检察院处理江苏省无锡市一名慢粒白血病患者陆勇在2002年被确定为慢性白血病后，为了医疗自救而购买国外具有相同医疗效果的类诺华的格列宁药物，并同时为他人介绍并以其购买服用的事例。卢乐云指出：以电影《我不是药神》中原型陆勇销售假药案为典型的以案说法活动，向全社会传递了法治的温暖。这说明当时湖南省沅江市人民检察院在处理陆勇销售、贩卖所谓的假药一案中，坚持了行政法先行、刑法殿后的处理原则，理顺了真药与假药的不同认定标准、药管法认定标准与刑法认定标准的应有界限、个体标准和整体标准的不同要求的相互关系，正确处理好刑民交叉、行刑衔接类案件应有的关键点，对整个社会传递法治的正能量起到了积极的推动作用。因此在应对刑民交叉、行刑衔接类的各种疑难案件过程中，我们有必要不断破除对“先刑观念”思维模式的迷信和依赖，并对如何破解“先刑观念”的思维模式给出应有的出路。在众多的已引起争议的各种刑民交叉、行刑衔接的复杂案件中，我们有责任向全体民众传递这样一种观念：法律毕竟是法律，因为都是严肃的。在所有的法律中，不仅刑法是严肃的，其他法律也是严肃的，它们都属于法律，它们都是严肃的，有效的，为国家的信誉所保证的。即使是作为刑法前置性法律的民事法、行政法和经济法，他们虽然没有刑法的暴力特征和强制特点，但它们也是法律，也是严肃的。因此凡是符合刑法前置性法的行为都应当要受到法律的保护，中国的法治权威性应当从刑法的前置性法律中得到全面体现才能够得到加强；即使违反了刑法前置性法的行为，能用前置性法律处置的，就千万不要轻易动用刑法，不然对国家和社会成员来说都不是一件好事；只有当行为超越了刑法前置性法的极限，刑法才能上场发挥其作用。