高校学生“网络水军”失范行为的法律分析

孟卧杰，王天敏

（江苏警官学院 江苏南京 210012）

“网络水军”是指特定个人、群体或者组织为了操纵网络舆论环境而专门雇佣的从事删帖、刷帖活动，在网络上造势的人员。网络水军可以分为三类：第一类是为了维护社会正义而自发集结的“正义水军”；第二类是为特定利益集团争夺权力专用的“某某党”；第三类是为企业雇佣以影响市场竞争的、并没有自主判断力、无关其个人自由意志的“阉党”[1]。本文主要讨论的是为企业所雇佣的网络水军的法律分析问题；除非特别说明，下文均指企业雇佣的网络水军，且有的时候为了避免累赘没有用引号，意思一致。

网络言论自由原本是为了追求民主、自由与真理的价值，然而网络水军滥用了自己言论自由的权利，使其成为了侵害其他公民合法权利的工具，这种出卖自己话语权的行为应当进行严肃的处理和严格的限制[2]。目前，网络水军的治理已经成为了一个全球性的难题，截至2017年，全球范围内有近30个国家表示存在网络水军的问题[3]。根据本课题组的实证调查研究，当前大学生是网络水军的主力军，大部分的大学生网络水军仅仅是为了获得低微的报酬而不惜贱卖自己的言论自由，帮助别有用心的人操控网络舆论环境。大学生出卖自己在网络空间内的话语权，帮助网络水军操纵舆论，滥用言论自由的行为，网络水军制造的虚假舆论环境参与了某些企业对真实民意的干扰甚至“绑架”，高校学生有意无意的“协助营造舆论”的行为在破坏网络健康秩序的同时，也将给自己的其他合法权益造成损害。

网络水军的治理形势仍然严峻，其失范行为的受害者的权利救济仍然存在困难，对网络水军的失范行为进行法律分析有助于落实法律责任，为网络水军案件的法律适用以及治理措施提供借鉴和决策参考。

一、基于民事法律关系视角的分析

我国的《民法总则》和《侵权责任法》都规定了自然人享有姓名权、肖像权、隐私权、名誉权等权利。针对经营者提供商品或者服务时的欺诈行为，《消费者权益保护法》设置“三倍赔偿金”制度打击售假行为，加大对消费者权益以及市场竞争秩序的维护力度，在这样的环境之下，商家雇佣水军进行虚假宣传的行为会面临严厉的法律制裁。此外，按照《反不正当竞争法》第17条的规定，市场竞争主体的合法权益遭受对方竞争者雇佣网络水军的不正当竞争行为侵犯时，可以向法院提出诉讼。

（一）网络水军行为涉嫌民事侵权的表现

一方面，网络水军行为往往侵犯其他公民的人身权利。南京2015年的“反向刷单”案中的涉案大学生因为缺少网络法律知识，为赚钱刷单，受雇主指使帮其竞争者刷单，使其竞争者的商品因刷单而被淘宝平台降权造成损失的行为首先是一种典型的侵权行为①。系列的“人肉搜索”案件曾经引起广泛争议，江苏徐州等地甚至准备立法规制“人肉搜索”行为，原因就在于网络水军受人雇佣展开的“人肉搜索”行为对其他公民的人身权利造成侵权。

在2013年的权志龙吧爆吧事件②中，引起该事件爆发的14岁女生潘梦莹受到了网络水军的人肉搜索和舆论攻击，她的姓名、手机号码、所在学校、家庭住址、家人信息等等信息被曝光，她的手机受到了短信轰炸，被迫接受着网络水军无情的谩骂。在这个案件之中，网络水军的行为涉嫌了侵犯公民的隐私权和名誉权。其一，网络水军公布潘梦莹的联系方式、家庭住址和照片的行为侵犯了其隐私权。学界多数学者认为在大数据时代，隐私权是指公民安宁的私生活以及个人信息受到保护的权利[4]。大数据时代的垃圾短信和网络暴力对公民安宁的私生活构成了严重威胁，而这些威胁的产生很大程度上都是源自于公民个人信息的泄露。在网络空间中，公民的个人隐私是以数据的形式存在的，在数据传输的每一个环节中，这些事关公民个人隐私的数据都是极其脆弱、容易泄露的[5]，这些信息很容易被网络水军用于非法用途。此外，从网络水军发动人肉搜索给受害人造成的影响上看，传统意义上不被认定为个人隐私的信息在网络上一经发布即有可能给权利人带来深重的影响。其二，网络水军对权志龙吧进行爆吧，对潘梦莹进行辱骂的行为侵犯了权志龙和潘梦莹的名誉权。公民有权在网络社会中保护自己的名誉不受破坏，有权维护自己的人格尊严不受侮辱、诽谤，有权获得来自网络社会的公正评价[6]。网络水军发动的肆无忌惮的网络暴力持续威胁着公民的名誉，给不少受害人造成了巨大的名誉损失和精神痛苦，而由于网络空间有虚拟性、隐蔽性和海量性的特点，寻找被告和证据保存的难度较大[7]，追究网络水军法律责任比较困难、成本较高，受害人难以通过法律途径维护自己的权利。

另一方面，网络水军行为也可能侵犯公民的财产权。在财产权方面，网络水军造成的财产损害可以分为直接财产损害和间接财产损害。直接财产损害经常表现为网络水军以公民个人信息相威胁，进行敲诈勒索。2018年，四川破获一起网络水军敲诈勒索案，涉案水军团体发布企业的负面贴，要求企业付款20万才删帖，以此进行敲诈勒索活动[8]。

网络水军造成间接财产损害的情况居多。其一，这种间接财产损失的形式可能表现为对消费者知情权的侵犯。经营者雇佣网络水军进行虚假宣传或者刷单活动，使消费者不能获得产品的真实信息，这将对电商的整体信誉造成较为严重的影响，对电子商务的健康有序发展造成了极大的妨碍。其二，商家雇佣网络水军，对竞争对手的声誉进行破坏。在自媒体时代，信息传播速度得到极大发展，社会热点在较长一段时间内不会被公众遗忘，企业因在网络社会中的诚信度受损而面临的损失是惨重并且难以挽回的。自2010年持续至2014年的3Q大战③中，360公司对QQ持续施压，利用微博平台诋毁QQ偷窥用户隐私，后来“公园游荡门”④的曝光引出了这场大战背后的十万水军。

（二）网络水军行为承担民事责任的构成要件分析

首先，网络水军要实施了具体的网络侵权行为。网络水军必须作出了违反法律规定具体行为，或者在有法定义务的情况之下选择了不作为。网络水军损害他人合法权益的加害行为可以是发动人肉搜索、实施网络暴力诋毁他人的商品信誉等等,判断的核心是是否违背了法律的要求[9]；网络水军违背自己法定义务的不作为则可以表现为拒绝删除自己已发布的诋毁他人的不实言论等等，关键要考察行为人是否有积极作为的义务[10]。从整体来看，网络水军对他人的侵权行为主要是表现在对他人人格权、财产权和知识产权的侵犯[11]。

其次，网络水军的行为需要造成一定的损害事实，即网络水军的刷帖、删帖、人肉搜索等等行为给他人造成了人身上或者财产上的损害。网络水军的不正当竞争行为可能会给企业的生产经营活动造成不良影响，会影响消费者知情权的实现，从而带来财产上的损失；网络水军发布的侮辱性言论会给受害者带来名誉上的巨大损失，造成巨大的精神痛苦。

第三，网络水军的行为与损害后果之间必须具有因果关系。其一，网络水军群体背后的网络公关公司的操纵行为与网络水军案件中的损害结果之间具有因果关系：虽然底层网络水军直接实施侵权行为，给被害人的生产生活造成不便，但其侵权行为是由网络公关公司指使，网络公关公司实际上是把底层网络水军当成了一种侵害他人权益的“工具”。还可以尝试将底层网络水军行为认定一种职务行为，其履行职务期间的侵权行为责任应当由网络公关公司承担。其二，网络水军雇主的指派行为与网络水军造成的损害事实之间具有因果关系：网络水军雇佣者利用网络水军实施侵权行为，应当承担侵权责任。其三，网络服务提供商对网络水军违法行为的纵容与网络水军造成的损害事实之间存在因果关系：部分网络服务的提供者为了自己的点击量，对网络水军的这种行为置之不理，甚至网络公关公司的删帖、发帖服务是建立在与网络服务提供者的不正当关系之上的，在这样的情况下，如果没有网络服务提供商支持，水军公司就不可能有侵权的能力，所以网络服务提供者应当承担侵权责任。

第四，网络水军承担侵权责任应当遵循过错原则。如果网络水军故意散播不实言论侵害他人合法权益，则必须追究法律责任。对于过失传播网络不当言论造成他人合法权益受到侵害的情形是否需要承担民事责任的问题，需要遵循“应当预见标准”，即是否具有注意义务而没有遵守[12]。在网络水军掀起一场场舆论战争之中，许多网民在这样的舆论环境之下被动地传播了不当言论，他们往往对自己传播的虚假信息不以为然，“无视”客观上侵犯了他人民事权益的事实。公民在网络上发表言论时对自己的言论是否适当具有注意义务，不能影响他人的合法权益，如果没有尽到这种注意义务则需要承担民事责任[13]。

（三）网络水军行为涉嫌民事侵权的司法实践难题

第一，针对网络水军侵权行为的举证存在困难。在网络社会中，权益受到网络水军侵害的公民或者组织必须承担对网络水军的侵权行为以及其遭受的损害情况的举证责任，这便是对于网络水军案件中受害人尤其是力量单薄的自然人个人来说权益难以保护的重要原因。首先，由于网络社会隐蔽性，寻找证据的过程当中有着很大的技术难度,有可能找不到被告。其次，由于网络水军产业是一条黑色产业链，水军入职程序极不规范，网络公关公司与底层水军之间的雇佣与被雇佣关系的证明存在极大困难。最后，在被害人不得不选择起诉网络服务商时，网络水军与服务提供商之间是否存在利益关系，是否放任了水军侵权等问题的证明也存在不小的难度。

第二，网络水军的概念界定存模糊。网络水军在网络社会中的隐蔽性极强，网络水军与普通网民之间的界限十分模糊，在网络水军发帖造势的时候还有许多不知情的网民自发地加入，网络水军行业的门槛极低，并且缺乏行业自律规范，网络水军的行为几乎是不受约束的，所以网络水军才能够在自媒体平台上兴风作浪[14]。因此，在法律上应当明确什么样的网络水军将受到法律的制裁，或者说网络水军的何种行为会被评价为违法，以此为网络水军案件的办理提供法律依据和治理思路。

二、基于行政法律关系视角的分析

（一）网络水军行为涉嫌违法

在司法实践当中，网络水军行为的受害者面对潜伏在网络社会中庞大水军群体，处在弱势的一面，基于对网络社会弱势群体的保护和网络公共秩序维护的考量，网络水军受害者的权利救济离不开国家行政强制力的介入和监管。网络水军行为涉嫌违反行政法律规范，我国行政立法加大了对于网络水军的打击力度和对公民合法权益的保护力度。

《网络安全法》的制定表现了国家打击网络违法犯罪行为的决心，体现了对公民个人信息安全的重视，规定由公安机关负责侦办侵犯公民个人信息的违法犯罪案件。在网络水军侵犯公民隐私权的案件中，有了公安机关的介入，收集证据的过程就可以依靠公权力得到网络服务提供商、网络公关公司等相关主体的配合，降低取证难度，从而摆脱隐私权难以保全的状态。2017年，配合《网络安全法》出台了《互联网论坛社区服务管理规定》《互联网跟帖评论服务管理规定》《互联网用户公众账号信息服务管理规定》《互联网群组信息服务管理规定》等相关法律法规，推行网络实名制，落实网络空间主体责任，加大对网络平台的监管，对网络水军的行为予以重点关注。《互联网信息内容管理行政执法程序规定》的出台对行政主体网络监管行为的程序问题作出了更加完善的约束和规范，有利于在实现互联网信息有效管理的同时，保障公民言论自由的充分行使。同年，外交部和国家互联网信息办公室共同发布《网络空间国际合作战略》，结合国际力量共同面对网络安全问题，构建网络安全命运共同体，重点关注了网民隐私权和互联网信息安全问题。此外，2017年修订的《反不正当竞争法》第20条，明令禁止了网络刷单行为，加大对网络水军的处罚力度。

（二）行政主体负有规制网络水军失范行为的职责

在网络水军案件之中，通过民事诉讼的手段来寻求权利救济往往需要大量的时间精力以及诉讼成本，而行政强制力的介入能够为调查取证提供极大地便利，能够更加高效地维护受害人的合法权益，政府在治理网络水军的过程中应当居于主导性地位。然而，网络水军的行为模式多变，影响范围广泛，不是单独依靠某一个行政机关就能治理的，我国现有的行政法律法规也并没有明确规定网络水军的监管部门，需要依据网络水军的具体行为性质适用不同的法律法规。从目前法律规定来看，网络水军的治理重担主要集中在公安机关的身上。

近些年网络立法活动进程加快，行政权在治理网络水军的过程中主动出击，在维护网络秩序的过程中发挥着举足轻重的作用，这将有利于进一步压缩网络水军的生存空间，规范网民的网络行为。其二，在实践过程中，公安机关开展网络水军专项治理活动，体现打击网络水军的决心。2018年新年伊始，公安机关破获“三打哈”网络水军案，打响第一场网络水军的全国性集群战役。公安机关的重点打击行为有利于加强公众对于网络水军的认知水平，有利于增强影响力和宣传效果。

（三）网络水军的行为属于网络空间治理的对象

第一，在政治生活中，网络水军操纵之下的民意是被绑架的民意。民众在网络水军制造的舆论环境之下人云亦云，在网络公关的作用之下网络空间的话语权实际上被少数别有用心的人利用和掌握着。2016年美军中央司令部花276万美金建立网络水军，美国与Ntrepid公司签订合同共同开发一款“马甲”软件，在网络上制造足以以假乱真的虚假身份扮演世界各国的网民，并且在网络上进行意识形态输出而不被对方发现[15]。由此可见，网络水军的行为足以危害一个国家的政治安全，应当引起警惕。

第二，在经济生活中，网络水军是破坏市场竞争秩序，阻碍电子商务健康有序发展，侵害消费者知情权的元凶巨恶。目前，电商普遍依靠网络水军刷单来获取销量和热度，“十个淘宝九个刷”已经成为了业界的普遍现象[16]，而在这种不正当竞争之下最直接的受害者就是消费者。

第三，在文化生活中，网络水军是传播网络亚文化的罪魁祸首。“网红经济”的出现于网络水军群体的产生有密不可分的联系，“网红经济”是指是网络红人通过自媒体平台发布各类具有吸引力的信息，博取社会公众的眼球，增强其在网络社会中的影响力，以此带动粉丝购买力从而转化为商业价值的一种产业[17]。网络水军的炒作是网红生产过程中必不可少的一个环节，也大大降低了成为网络红人的门槛，由此产生了大量“负面网红”不断毒害着当代青少年的思想。

第四，在社会生活中，网络水军是破坏网络公共管理秩序的潜在隐患。在网络多元文化的碰撞过程当中，“群体极化”的现象日益明显，许多大学生放弃理性表达机制，在贴吧、论坛疯狂灌水谩骂，从而形成不同文化群体间的冲突[18]。例如网络水军的“爆吧”⑤行为，它严重扰乱了网络空间的言论秩序，甚至会给他人造成精神上的严重创伤。

（四）网络水军行为规制的行政法治化问题

第一，行政立法需要重视和贯彻“科学立法”精神。法律的硬性治理效用是行政主体治理网络水军过程中不可忽视的重要方面[19]，有关机关应当在不违背上位法的前提之下，对网络水军的性质及其行为模式进行明确的界定和归类，增强现有法律规范的现实可操作性。在依法进行行政立法时，总结实践经验，充分发挥主观能动性，将用于违法犯罪目的的“商业水军”与基于维护正义而自发产生的“正义水军”区别开来，网络水军的有效治理与公民合法言论自由的充分保障应当形成一种动态平衡。此外，还应当合理分配网络水军的治理职责，充分发挥市场监管部门、工商行政管理部门、文化部门等等国家机关的力量共同监管和约束网络水军的违法行为。

第二，严格公正执法。有关主管机关治理网络水军时一定要注重对公民合法言论自由的保护，公权力对公民言论自由的限制一定要遵循目的正当性[20]。还应当及时依法积极履行自己的管理职责，既要保证网络水军案件中受害人的权利救济，也要重视网络水军的事前监管措施。各主管部门应当积极探索预防和治理网络水军失范行为的有效对策，结合网络企业的技术力量和数据资源，掌握网络水军动态的第一手信息，及时扼杀网络水军有可能引发的舆论危机。

第三，坚持正当程序原则[21]。网络水军的治理方式有可能会对公民的言论自由产生影响，行政主体在进行网络水军治理的过程中一定要注重程序的规范性、合法性和公开性。既要有效震慑网络水军的违法行为，又要保证公民合法言论自由不受侵害，以此获得民众的支持。有关主管机关要严格区分“商业水军”与“正义水军”，对“商业水军”予以重拳出击，对“正义水军”则要客观分析其背后的权利诉求，采取能为群众信服的方式规范他们的维权方式。

三、基于刑事法律关系视角的分析

网络水军失范行为模式具有多样性，他们的违法犯罪手段往往不断翻新。司法实践中，在处理网络水军案件时，有关刑法适用的司法解释呈现出较为明显的扩张趋势，网络水军行为如何定性，尤其是罪名的确定在学界引起广泛争议。笔者对现有的网络水军刑事案件的司法实践中的做法进行了归纳，主要存在以下几个方面的问题。

（一）损害商品信誉罪、商品声誉罪的适用问题

在市场竞争中，网络打手通过虚构、编造、散布不真实、不存在的信息，或者明知是虚假信息而故意散布以掀起舆论热议，攻击对方竞争者的行为损害了其他竞争主体在市场中积累起来的良好商业信誉或者商品声誉，在造成严重损失的情况下可以用损害商品信誉、商业声誉罪加以制裁。但是，在实践当中，对于网络水军的商业诽谤案件却不能够得到有效关注，公安机关对于此类案件的态度不积极，大部分类似的案件不能够得到立案侦查。

（二）寻衅滋事罪的适用问题

根据《诽谤案件解释》规定，网络水军在网络上进行网络炒作的过程当中，发布不实信息，引起了网民的恐慌，严重妨碍国家机关对网络言论秩序的维护，致使网络社会公共秩序严重混乱时可以适用寻衅滋事罪。2011年“秦火火”在甬温铁路发生特别重大铁路交通事故处理期间编造谣言，说原铁道部向该事故中的外籍遇难者支付了高达3000欧元的赔偿金，并且进行大肆炒作，引起了社会公众对国家机关的公信力的质疑，严重干扰了有关机关对该起事故的处理工作。2013年秦火火因寻衅滋事罪获有期徒刑1年6个月。

（三）非法经营罪的入罪问题

非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，网络水军从事的有偿删帖、刷帖行为或者是捏造、传播不实信息的行为，是对市场公平竞争秩序的破坏，在其行为构成犯罪的情况下可以用非法经营罪进行规制。2014年北京市朝阳区人民法院以非法经营罪制裁了网络推手“立二拆四”的案例为网络水军非法经营罪的适用提供了借鉴。

（四）破坏生产经营罪的司法解释问题

破坏生产经营罪，是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。面对网络水军的发展态势的不断升级，用传统刑法理论来解释破坏生产经营罪已经不足以满足互联网治理的需求，应当再次对破坏生产经营罪进行解释和激活[22]。其一“财产损害”应当是指整体财产损害。“财产损害”作为财产犯罪的构成要件之一，对于不同的罪名有不一样的内涵，就破坏生产经营罪而言的“财产损害”应该是整体财产损害。通过雇佣网络水军刷单而获得市场优势地位或者“反向刷单”排挤竞争对手严重影响对方竞争者的正常经营，使其正常经营之下应当具有的整体财产大打折扣，侵犯了其对正常收入的期待权。其二，生产经营的范围应当扩大解释为“业务”。过去的该罪中的“生产经营范围”是建立在传统实体经济的社会背景之下的，无法解决现今电子商务平台迅速发展而产生的众多问题，导致了很多情况下破坏生产经营罪失去了效用。所以将“生产经营范围”扩大解释为“业务”是符合当代一般人的普遍观念的，有利于保护网络社会中的市场竞争主体的权益。其三，主观认定应为消极条件说。破坏生产经营罪需的主观要件为“由于泄愤报复或者其他个人目的”，然而这一主观构成要件的认定存在取证困难的问题，不可避免的存在认定的任意性。应当解释为只要行为人客观上实施了破坏生产经营的行为，即可推定其即具有构成要件故意。

四、结语

面对网络水军迅速升级趋势和受害者权益侵害越来越严重的现实状况，公民权利的法律救济途径不应当仅仅限制在民法领域，应该在行政法治化程度提升的过程中追求更加突出的治理效果，必要时可以引入震慑力度更为强势的刑法规制。面对网络水军参演的一场又一场“大戏”，对网络社会事实真相的还原和正常网络社会秩序的维持，需要全面系统的治理措施。但是，数以万计的“来无影去无踪”的网络水军，其网络法治意识的淡薄增加了治理难度，治理网络水军最根本的措施可能还在于提升网民的网络法治意识；其中，大学生网络水军群体网络社会参与能力的提升、大学生网络安全与法治意识的培育和养成，需要全社会共同参与和应对，需要每一位大学生的的认真对待，实现系统治理。

[注释]：

①南京反向刷单案件：在读大学生为赚钱从事刷单工作，雇主要求其为对方竞争对手刷单，故意使淘宝平台识别出对方店铺存在被刷单单品，对其采取降权措施，该店铺因此遭受损失15万元以上。雇主和该大学生被认定为破坏生产经营罪，被处刑罚。

②权志龙吧爆吧事件：14岁女生潘梦莹利用腾讯微博发表发表抹黑球星的不当言论，致使大量球迷联合在她的偶像权志龙（韩国艺人）的百度贴吧里疯狂刷帖，辱骂权志龙。潘梦莹本人也受到了人肉搜索和舆论攻击。

③3Q大战：这源于2010年360与腾讯的互联网大战。2010年，360诋毁QQ软件侵犯用户隐私。随后，QQ指控360浏览器涉嫌借黄色网站推广。同年，腾讯宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，强迫用户“二选一”。这场大战一直持续了四年。

④公园游荡门：这个事件源于网络水军帮360水贴：“今天开车走到公园附近，突然感慨起来，周鸿祎还是挺牛的，想想，在他公司干的人，跟着他的人，现在出来打江山的，千万富翁不少。”这一段话被广泛复制粘贴，并且登上微博热搜，360雇佣水军的行为被曝光。

⑤爆吧：出于蓄意捣乱或发泄的心理，在贴吧反复刷屏，淹没他人的言论，使他人无法正常发言的一种意志表达方式。