“水军”刷好评也会犯罪？

崔洁++雒呈瑞

从提请批捕开始，在对案件的定性上就出现了分歧：董某、谢某的行为是不是犯罪？如果是犯罪，他们到底犯了什么罪？一直到二审，定性仍然是该案争议的焦点

“这是一起看似简单的网络犯罪案件。虽然犯罪手段有别于我们以往的认知，但犯罪行为似乎也算不上有多大‘恶意和令人‘不齿。然而，从批捕到公诉，直至一审、二审，围绕该案的争议一直没有停歇。”

6月1日，距离江苏南京“全国首例恶意刷信誉案”尘埃落定已经半年，回顾这起案件，南京市检察院办案人员仍然觉得记忆犹新。

“该案从一波三折到成功办理，彰显了检察官为维护社会主义市场经济秩序的信心和决心。”南京市检察院副检察长潘科明说，从批捕到二审公诉，一路走来并不轻松，可以说，敢于担当、审慎推动是该案最终判决的主要原因。

南京市检察机关办案过程中，曾三次召开专家学者参加的论证会，对案件进行深入的论证。虽然大多数专家学者都认为案件中涉及的行为是犯罪行为，应该受到刑法处罚，但也有持有不同意见者，有人认为该行为不是犯罪。而该案犯罪嫌疑人的律师也坚持做无罪辩护。

最终，法院在一审、二审时采纳了检察机关公诉意见。2016年12月19日，南京市中级法院认定上诉人董某、谢某构成破坏生产经营罪成立。

恶意刷信誉致被害单位损失十余万元

网购，已经成为人们购物的一种主要方式。依托于淘宝网成立的淘宝店铺，是网购的主要渠道。而淘宝店铺又主要是靠其信誉来支撑销售，信誉等级高的网店会优先排在淘宝搜索的前页，占据有利的销售位置；而信誉等级低的网店则很难被买家搜索到，会直接影响网店的销售。可以说，网店的信誉度是网店的生命。

由于信誉度在网店商业活动中的重要作用，为防止有人利用这一规则作假，淘宝网建立了专门的网店经营监管机制。一旦发现有店主用虚假手段来增加店铺的信誉，按淘宝公司制定的《淘宝规则》，淘宝网对涉嫌虚假交易的商品，给予30日的单个商品搜索降权。降权处理会直接导致淘宝搜索难以找到被处理的店铺，给网店经营带来很大打击。

有规则，就有人利用规则。

2013年9月，北京智齿数汇科技公司（以下简称“智齿公司”）通过北京万方数据服务有限公司获得万方数据知识资源系统V1.0的使用权，后于2013年11月在淘宝网注册成立名称为“paper-pass论文通行证”的网上店铺，主要经营论文相似度检测业务（也称“论文查重”），由智齿公司南京分公司负责具体运营。

据悉，“论文查重”业务与商品买卖不同，顾客购买的不是一般意义上的商品，而是一种利用商家提供的软件来检测论文相似度的服务，一般价格为每检测1000字1元钱。

“paperpass论文通行证”网上店铺成立以后，在淘宝上运营非常红火，这也引起了同在淘宝网注册经营论文相似度检测业务的董某的嫉妒，他觉得“paperpass论文通行证”店铺的竞争，影响了他淘宝店铺的业务进展。然而，董某却没打算以提高服务质量、提供更优质产品来进行良性竞争，选择了剑走偏锋。

2014年4月14日晚上，董某在自己的QQ好友里找到了昵称为“浩子”的谢某，谢某是一名从事网上专业刷信誉的“水军”。董某告诉谢某，最近有很多假冒的论文检测系统，他成立了淘宝联盟，要维护自己的权利，让谢某“刷这些店铺的销量和信誉，引起淘宝网管理方的注意，通过降权来打压这种低价的假货”。

董某知道，像谢某这样的“水军”已经形成了一条产业链，目前国内有上百万人在从事这一职业。有专门的接单公司，有一层层的主持往下派单的人，也有直接刷单的人。他们或为了给雇主店铺提高信誉刷单，或者恶意刷单引发淘宝对刷单店铺进行降权，并按单收取报酬。对于这一行的收入，大家说法不一，有人称能拿到一两千元，有的称每个月收入五千以上。

“4月20日的时候，董某给了我一个淘宝链接，就是名称叫‘paperpass论文通行证的店铺，他让我恶意刷这个店铺的销量和信誉，一共刷400单。”谢某到案后交代，按照董某的要求，谢某借用昵称叫‘差不多—先生98的淘宝号，对董某所给链接店铺进行刷销量和信誉。“我是在4月22日的0点到3点之间，一共刷了385单，每单1元，都给了好评。到了中午的时候，他问我刷了没有，我告诉他说刷了。可是他说没有刷死，意思就是淘宝没有降权，他就让我全部申请退款，让我晚上再刷1000单，并且换一个淘宝账号。”

4月23日的凌晨，谢某用自己昵称叫“怪兽笑呵呵”的淘宝账号，又到“paperpass论文通行证”店铺刷了1000单，还是1块钱一单，然后全部给了好评。其间，为了增加降权时间，谢某组织其他“水军”又刷了100多单，总共在一天时间之内就刷了1500余单。

在谢某第一次刷了385单并申请退款后，淘宝公司已经发现了这批问题交易，通知了“paperpass论文通行证”店铺立即删除相应的交易订单。可是紧接着，淘宝公司又监测到第二次1000单的刷单，当即判定该店铺从事虚假交易刷销量。就在当天，淘宝公司对“paperpass论文通行证”店铺经营进行搜索降权处罚，这一处罚直接导致该店铺在淘宝搜索引擎里面无法被搜索到。

4月28日，“paperpass论文通行证”的主管公司智齿公司也觉得纳闷，他们并没有请人刷单，为何突然出现两批异常的交易？随后，智齿公司进行了线下申诉，淘宝公司经过复核，认定不是“paperpass论文通行证”店铺虚假交易，而是有人恶意刷单，于是恢复了该店铺商品的搜索排名。

谢某给董某提供的服务当然不是无偿的。“两次恶意刷销量和信誉都是他（董某）通过财付通将钱打给我，第一次说是400单，但其实我只刷了385单，每单利润是1.4元，我赚了560块钱。第二次的1000单，他（董某）跟我谈了利润是1块钱，我赚了1000元。他连本金1000元和利润1000元共2000元打给我，过了两天他叫我退掉刷单款，因为我退款比较辛苦，他就讓我把退款的钱也自己拿着了。”到案后，谢某交代说。

谢某通过两次恶意刷信誉总共拿到了2560元酬金，但“paperpass论文通行证”店铺在被处罚期间，因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到店铺的商品，严重影响该店铺正常经营。案发后，经江苏省某会计事务所审计，智齿公司因其淘宝网店铺被商品搜索降权处罚，而导致的订单交易额损失达到了15.98万元。

三次论证会，检察机关审慎办理新型案件

董某、谢某利用淘宝降权规则，通过刷信誉度使竞争对手被降权而造成巨额损失的案件，不仅严重扰乱市场交易秩序和网络运行规则，也给刑法理论与司法实践提出了新问题。

2014年5月7日，对董某、谢某恶意刷信誉一事，淘宝公司选择向南京市公安机关报案。

2014年6月23日，南京市雨花台区检察院在审查公安机关提请批捕该案犯罪嫌疑人时，鉴于案件定性存在重大争议，且犯罪嫌疑人归案后已赔偿，以无逮捕必要未批准逮捕犯罪嫌疑人。

2014年8月，公安机关移送该案至雨花台区检察院审查起诉。办案检察官李迪在审查中发现，本案属于新型网络犯罪案件，犯罪嫌疑人不僅是给被害单位造成了较大的经济损失，更严重的是危害了互联网经济秩序。但本案定性和证据标准把握难度大，司法实务界和理论界都可能存在很大争议，案件如何办理将面临很大难度和挑战。为了慎重起见，李迪和该院公诉科科长周朝阳两次到杭州淘宝网总部，了解该案对淘宝网运营情况的影响，学习相关互联网技术知识，熟悉和补强相关证据。

“该案并不是独立个案，类似的行为在淘宝网频发，此类行为对互联网经济秩序带来了巨大破坏。”李迪说，如何打击这种行为，保护平台的正常运行，一直困扰着淘宝网运营商。“本案的处理将起到很大的司法导向作用，如何处理意义和责任都很重大。”

为了慎重起见，2014年10月14日，南京市雨花台区检察院邀请南京师范大学李建明、刘远两位教授与公诉部门，对本案进行专门研讨。两位专家认为本案定罪困难，建议慎用刑事处罚。

2015年1月30日，雨花台区检察院再次召开“新型网络犯罪专家研讨会”，邀请了北京师范大学、中国社会科学院、浙江大学等高校和研究机构法学专业的专家教授，以及上级检察机关及法院的专家参会研讨。与会的专家学者及大部分参会人员均赞同本案构成破坏生产经营罪，认为应当追究刑事责任。

2016年10月27日，在本案上诉期间，最高人民检察院《人民检察》杂志在雨花台检察院又一次组织召开了“恶意好评‘捧杀竞争对手如何定性”研讨会。

参加研讨会的东南大学法学院院长、教授、博士生导师刘艳红认为，“商品搜索降权” 不是破坏“机器设备”，董某、谢某的“好评”行为不构成“其他方法”，不是破坏生产经营罪的构成要件，不存在刑法上的因果关系，因此不构成破坏生产经营罪。“商品搜索降权乃淘宝网判断错误所致，卖家应就损失向淘宝网追究民事赔偿责任。”刘艳红说。

南京师范大学法学院教授、博士生导师刘远则认为，董某、谢某的行为构成损害商业信誉、商品声誉罪。 而南京市检察院法律政策研究室主任刘军和时任南京市雨花台检察院副检察长顾晓宁意见一致，均认为董某、谢某主观上具有不正当竞争、打击竞争对手的目的，采取了网络虚假交易的手段，并给被害公司造成严重经济损失，符合破坏生产经营罪的构成要件，应按破坏生产经营罪定罪量刑。

“老罪名”新用，恶意刷信誉被判破坏生产经营罪

从提请批捕开始，在对案件的定性上就出现了分歧：董某、谢某的行为是不是犯罪？如果是犯罪，他们到底犯了什么罪？一直到二审，定性仍然是该案争议的焦点。

在大多数意见都认为该案符合破坏生产经营罪构成要件的前提下，2015年2月11日，南京市雨花台区检察院以董某、谢某涉嫌破坏生产经营罪向法院提起公诉。

2015年12月18日，经开庭审理，鉴于被告人董某已赔偿被害单位智齿公司南京分公司经济损失人民币15万元，雨花台区法院以破坏生产经营罪判处被告人董某有期徒刑一年六个月，缓刑二年；以破坏生产经营罪判处被告人谢某有期徒刑一年，缓刑一年二个月。后两被告人不服，提起上诉。

二审期间，办案检察官再次赴杭州淘宝网总部，对相关证据进行了更为详细的补证。

“对于是否构成破坏生产经营罪，从检察院到法院都有不同意见，而且意见交锋很激烈。”二审期间办理该案的南京市检察院公诉二处检察官刘珏说，一次针对该案的案件讨论会中，虽然多数人支持仍然以破坏生产经营罪二审公诉，但也有人担忧法院不支持公诉意见。

在二审庭审中，董某辩护律师坚持认为董某的行为不构成破坏生产经营罪。因为董某不具有“报复泄愤”的主观目的，仅是“打击竞争对手”的商业惯例。其行为不属于破坏生产资料、生产工具、机器设备的经营行为，也不属于“以其他方法破坏生产经营”；行为与后果间因介入淘宝网降权处罚的因素，不具有刑法上的因果关系。

但审理该案的南京市法院王瑞琼法官对南京市检察院的出庭意见表示支持，认为在董某与谢某的QQ聊天记录中，多次出现“刷死他、搞死他”一类的语言，可以判断二人在主观上具有报复和从中获利的目的，客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式，破坏智齿公司生产经营的行为，并因此给被害单位造成10万元以上的损失，二人的刷单行为与损失间存在因果关系，因此符合破坏生产经营罪的犯罪构成，应以破坏生产经营罪定罪处罚。

2016年12月19日，南京市法院认定上诉人董某、谢某构成破坏生产经营罪成立，但原审法院认定的上诉人造成的损失数额15万余元不当，应认定为10万余元。因此，撤销一审量刑部分判处，判处上诉人董某有期徒刑一年，缓刑一年；判处上诉人谢某破坏生产经营罪，免于刑事处罚。

判例对“水军”规制的示范效应将进一步放大

案件判决后，董某表示已经认识到了自己的错误，将服从法院的判决。据悉，董某现在已经退出了论文相似度检测这一行业，将从恶意刷单被判刑的“事故”中吸取教训，重新投入到新的互联网创业项目中。

而据媒体报道，仅2013年，淘宝网络安全部门查获虚假交易买家账号就达800万家，交易额超过100亿元。网络平台大量的信用炒作行为，都是通过“买空卖空”刷高交易数量提高信用。

接受采访时，淘宝网安全部门相关负责人称，目前刷单炒信行为的大量存在，扰乱了市场秩序，破坏了市场环境，最终的后果是误导消费者，令消费者蒙受损失。“这个案件判罚的意义很大，一是司法机关认定了此类行为的性质及刑法的可罚性；二是对恶意炒作、恶拍、恶评等行为起到了震慑、警示作用，对维护以诚实守信、公平竞争、依法经营的互联网经济秩序起到了非常重要的作用。”

“董某、谢某二人的恶意刷单行为，是全国首例以破坏生产经营罪入刑的案件，也让破坏生产经营罪这个古老的罪名在互联网时代发挥了新的积极的作用。这一判例对维护消费者合法权益、维护诚实守信的市场秩序、净化市场环境具有示范效应。”主审该案的南京市法院法官王瑞琼表示。

“信息网络时代背景下，各种类型的网络不正当竞争行为屡见不鲜，严重地扰乱了市场交易秩序和网络运行规则。而法律制定的滞后性，决定了司法机关一定要从维护社会经济大局的前提出发，充分运用已有的法律规定来规范市场行为，保护新型经济形态的成长和发展。这一判例的示范效应必将在今后的司法实践中得到进一步放大。”潘科明说。