搜索引擎服务提供者的商标侵权责任探究——以竞价排名现象为视角

李 亮 陈舒献

（上海对外经贸大学法学院 上海 20000）

作为一种新兴网络运营模式，搜索引擎竞价排名发展迅速，一度成为网络环境中商标侵权责任研究的热点。然而，纵览法律制度的历史沿革，无处不上演着创新产业发展和维持制度稳固之间的矛盾。新生事物的演变与发展总是伴随着或多或少的争议。法律规范具有滞后性和局限性，这使行业创新者如履薄冰，也给了投机者捡漏钻空的机会。2008 年发生的“大众搬场诉百度”和“绿岛风”两起案件就是对这种矛盾的集中反映，也将竞价排名营业模式推向侵权舆论的风口浪尖。

竞价排名的营利模式不仅标识着网络产业的发展新势头，而且为既有法律制度的适时调整敲响警钟。近年来，无论是司法实践中法院对搜索引擎商标竞价排名行为的侵权性质作出了不同认定，还是业界学者针对竞价者、搜索引擎服务者和广大网络用户之间纷繁复杂的权利义务关系而展开的莫衷一是的争论，都折射出传统商标法在产业现代化发展局势面前捉襟见肘、鞭长莫及的困窘局面。为了有效化解纠纷，统一法律适用，我们应当立足于司法实务，提炼竞价排名模式中的法律现象；依托于法律规范，从制度本身去寻求新兴商业模式的合法性根据。本文主要以商标竞价排名现象为视角，力求厘清搜索引擎服务提供者在此类新兴商业模式下的权利义务关系和由此应当承担的商标侵权责任。

一、竞价排名模式引发商标侵权纠纷

网络技术赋予商品经济崭新的生命力，开辟了电子商务的辉煌时代。信息资源数字化虽然彰显了信息传播高效便捷的优点，同时也暴露出复制行为难以受控制等种种弊端，使得网络空间一度成为侵权行为的滥觞。因此，新兴商业模式的健康发展亟待传统法律政策做出适时调整，在合理范围内斩除制度障碍，破除陈规陋习，以此适应社会变化形势，推动互联网产业升级改革、协调发展的进程。

（一）竞价排名模式的兴起

在资讯发达的当今社会，往往存在“信息过剩，而注意力稀缺”的特点，因此，夺取客户注意力成为企业制胜的基础和关键。[1]搜索引擎服务能够高速快捷地从浩如烟海的信息海洋中淬炼出有效内容，节约网络用户搜寻信息的时间，提高信息检索效率，对社会资源的有效利用具有积极意义。现如今，随着互联网的推广和普及，对网络用户注意力的争夺在很大程度上演变为企业网站在搜索结果排名上的较量。[2]

一般而言，互联网服务平台可以分为“网络接入服务”、“信息平台服务”和“信息定位服务”三类。[3](P40)而竞价排名服务的本质是人为干预的关键词推广方式，即通过人工操作的方式显示“信息定位”结果。竞价者，往往就是广告投放者，在后台注册账号之后可以自主选择与其网站相关的关键词，然后根据网站链接的点击量来进行付费。而对于付费越多的客户，其网站推广链接在搜索界面中的排名就越靠前。[4]

作为一种中立的的网络技术，“信息定位”的搜索服务本身并不会直接侵害第三方权利人的合法权益。搜索引擎服务提供者和竞价者之间在法律允许的范围内通过意思自治来约定权利义务，一方当事人提供指向特定网站链接的服务，另一方承担支付对价的义务。然而，作为一种网络营销推广方式，竞价排名的网络运营模式还关乎市场竞争秩序、涉及广大消费者知情权以及公民言论自由等纷繁复杂的法益。广告投放者可以通过竞价购买的方式使用某些“关键字”作为指向其网站的诱饵，搜索用户输入这些“关键字”后，竞价者投放的与“关键字”有关的广告网站会显示在搜索结果页的某个特定区域，[5]或者竞价者的网站能够在搜索引擎结果页面优先排列。显然，随着市场经济的发展和网络技术的推广，搜索引擎服务提供者向公共资源平台提供具有价值的信息并以此吸引竞价者投放广告的行为，已经不再局限于单纯的检索服务，而是引申为一种网络营销策略，发挥着重要的商业价值。

（二）新兴商业模式对传统法律制度的挑战

就竞价排名模式而言，当竞价者为推广自己的商品或服务，将他人商标作为关键词加以购买时，就具有着商标侵权的可能性。众议纷纷的“大众搬场诉百度”案件和“绿岛风”案件便是其中的典型。这两起同样发生于2008 年的案件，掀起了学界对搜索引擎服务提供者侵权责任研究的新热度，也是司法实务在电子商务中适用传统法律制度规制商标侵权行为的大胆试水。上述两个案件的案情具有一定的相同之处，竞价者为了推广自己的网站，而未经第三方商标专有权人的许可对其享有的商标进行突出性使用，具有误导相关公众的可能性，从而侵犯他人合法权利。①

值得注意的是，虽然两起案件案情相似，但是法院对搜索引擎服务提供者的侵权责任的判定却截然不同。从上述两个案件中我们可以看到，法院对竞价者未经第三方同意擅用他人商标的行为构成侵权行为具有一致结论，均认定为侵犯商标专有权利，而对于搜索引擎服务商的法律责任认定却尚未得出一致看法。在“大众搬厂诉百度”案件中，法院认为百度公司没有尽到合理的注意义务，构成间接侵权。而在“绿岛风”一案中，法院却认为谷歌对第三电器厂（竞价者）的相关信息没有监察义务，因此谷歌毋需承担侵权责任。除此之外，还有深圳市中院判决的百度案等等。从表象上看，同为搜索引擎服务提供者，同样的竞价排名营利模式，截然不同的判决结果似乎存在有失公允的嫌疑，然而相似的案情背后究竟暗含着怎样的法律事实？搜索引擎服务提供者在竞价排名商标侵权行为中究竟扮演着怎样的角色？其中真相缘由值得我们剖析深究。

或许正是由于缺乏统一适用的法律规范，近年来竞价排名模式下的商标侵权纠纷不断，案情相似而结论相反的情况屡屡发生，造成法律解释和法律适用的混乱，有碍于司法公正和司法权威的建立。在既有的法律框架下，针对这类商标侵权行为的规范制度付之阙如，而且传统商标侵权理论难以对这种行为做出合理评价和进行有力规制，从而给投机者留下了法律漏洞。要想明确搜索引擎服务提供者的法律责任，首先应当厘清搜索引擎服务提供者与其他主体之间的权利义务关系、明确搜索引擎服务提供者在竞价排名商标侵权中的法律地位。只有做到具体问题具体分析，我们才能对症下药，从容应对新兴事物对传统商标法提出的挑战。

二、竞价排名机制中的商标侵权理论

竞价排名商业模式在网络时代极具潜力，是搜索引擎服务提供者和广告推广商互利双赢的选择。然而权利与义务总是相应的，法律规范的设定就是为了更好地保障公民权利和促进社会进步。法治社会不会容忍投机者妄图规避法律制度的约束而谋取不正当利益的侥幸行为。要想厘清搜索引擎服务提供者在商标竞价排名模式中的法律责任，首先应当明确竞价排名的商业模式本身的合法性。只有明确了竞价排名商业模式具有侵害商标权利人合法权益的可能性，才能找到追究侵权责任的立足点。在百度案和谷歌案中，法院正是在认定作为被告的竞价者进行不正当竞争而成立侵权的基础上，再进一步追究搜索引擎服务提供者的法律责任。

（一）竞价排名机制是否造成商标混淆

根据传统的商标侵权理论，判定是否成立商标侵权行为应当着眼于被控行为人是否在相同或类似的商品或服务（以下统称为商品）上使用与引证商标相同或近似的标识，并足以造成相关公众混淆误认。因此，竞价者购买的关键词是否引起相关公众混淆，成为判断某一竞价排名行为是否存在商标侵权的决定性因素。

显然，竞价排名和传统广告的商业推广模式存在着本质的区别。传统广告依靠展示内容直接起宣传作用，而竞价排名模式下的关键词广告则要通过“展示—点击—转化”，最终形成购买。[6]具体而言，竞价者以付费的方式向搜索引擎服务者购买关键词，以期其网站链接在用户的搜索界面中获得靠前位置，夺取公众网络注意力。因此，消费者可能在点击进入网站甚至最终购买商品时并没有对商品来源产生混淆，而是基于搜索页面中的显著位置或者“方便”、“顺手”等其他原因选择了竞价者的网站。

由此可见，在竞价排名商业机制中，传统的商标侵权“混淆”理论体现出一定局限性，难以根据相关公众混淆而判定竞价者购买他人知名文字标识的行为成立侵权。鉴于此，美国法院近年来越来越多地运用“初始利益混淆”理论来解决互联网环境下的商标侵权纠纷。[7]“初始利益混淆”理论也称之为“售前混淆”理论，即扩大解释了混淆的含义，将发生混淆的对象包括“有购买计划”的消费者，以此追究关键词购买者的法律责任，扩大保护商标权利人，为竞价排名模式的有序运营提供合法保障。“售前混淆”规则与传统商标侵权理论中的“售中混淆”的不同之处主要在于，前者侧重于对商标权利人的利益保护，而后者偏重于对消费者利益的保护。

（二）竞价排名机制是否淡化商标显著性

在当今社会，随着市场经济的迅猛发展，商标制度被赋予新的价值内涵。商标设立的原始功能不仅仅局限于识别商品来源，而是被频频用于广告宣传和“引诱销售”，成为市场竞争中的有力手段。商品标识与企业信誉的血水相融，商标功能的衍变丰富，这些都为商标淡化理论的诞生奠定基础。与传统的商标混淆理论相比，商标淡化更注重对商标权人的保护。商标的淡化主要是指，虽然消费者没有对不同来源的商品发生混淆，但是由于行为人不当使用他人商标，商标权利人与商标之间的特定联系被削减。[8](P166-170)因此，对商标权利人的反淡化保护也就是保护商标权利人与商标之间的联系，是商标制度的重要组成部分。

在竞价排名机制中，竞价者意欲以购买他人关键词的方式潜在转移消费者的初始购买关注点，虏获网站用户的第一印象来浏览自己的网站,从而引导消费者来选择自己具有竞争优势的产品或服务。尽管“售前混淆”所造成的后果与“售中混淆”并不完全相同,但是通过竞价排名的商业模式将他人具有一定知名度的文字商标用作搜索关键词并加以推广，从而使自己的网站信息出现在搜索结果列表的有利位置，这种行为无疑具有商标法中的“搭便车”嫌疑，竞价者对商标的滥用将会淡化原商标的显著性，侵夺了原商标所有人的商业机会，对商标权利人的商业信誉也会造成不同程度的损害。

当然，并非所有的关键词购买行为都会涉及商标侵权，这需要区分不同的使用情形。知识产权法向来以利益平衡为制度建立的基石，商标法也同样如此。因此，我们对商标竞价排名机制的法律评价不能一概而论，应当充分考量竞价者的动机、竞价行为对商标权利人和相关公众造成的实质性损害等各种因素。现如今，在法律规范缺位的情况下，“售前混淆”理论和商标反淡化保护规则的存在无疑对解决网络环境下商标侵权问题具有积极的作用。[7]但是任何一种理论的适用都具有一定限制。“售前混淆”理论的适用也应当有所限制，倘若不加限制地使用“售前混淆”理论和商标淡化理论，盲目扩大商标权利人的权利，将会适得其反地影响新兴市场和互联网产业活力。

三、搜索引擎服务提供者的侵权责任探析

网络侵权行为泛滥成灾，手段多端，牵连甚广，一直以来都是国家各部门打击犯罪、清理盗版的重点领域，以保护处于弱势地位的广大网络用户，而搜索引擎作为网络服务提供者首当其冲。本文主要探讨的是，在网站推广者利用竞价排名商业模式进行不当竞争而成立侵权行为的前提下，应当如何认定搜索引擎服务提供者的法律责任。笔者认为，考虑到法律的稳定性，我们不妨从现有法律体系中寻找答案，为善意的网络服务提供者正名，为规制不法行为推波助力。

（一）搜索引擎服务提供者的侵权行为性质

互联网侵权行为与传统侵权行为本质相同，只是侵权手段迥异。在一般情况下，其实质都是行为人由于过错侵害他人的财产和人身权利，并因此应当依法承担民事责任。[9]商标法第五十七条列举了一系列侵犯注册商标的行为，②其中的第（六）项为故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。由此可见，商标侵权除了直接侵权以外还包括间接侵权的情况。间接侵权是指行为人虽然自己没有直接实施侵权行为，却以故意教唆、指使他人实施侵权行为的方式或者为他人实施侵权行为提供帮助的方式，间接侵犯他人合法权益。在竞价排名模式中，搜索引擎服务提供者所提供的信息检索服务虽然只是一种中立的技术，但是如果在客观上为试图进行不正当竞争的竞价者提供了实施侵权行为的中介和平台等实质性帮助，并且具有主观过错，其行为应当被认定为间接侵权。

值得注意的是，我国目前在立法上并没有建立相关的知识产权间接侵权制度，司法实践中主要通过共同侵权制度加以规制。[10]例如百度案的判决结果中，法院就是判决百度公司应当承担共同侵权责任。法院认为百度公司在提供竞价排名服务时没有采取相应审查措施，未尽合理的注意义务，进而导致竞价者顺理成章地假冒原告大众搬场公司的名称，并在搜索结果中排名靠前或处于显著位置，在客观上帮助了参与竞价的链接网站实施不正当竞争行为。但是，法院最终根据间接侵权人与直接侵权者的客观行为与主观过错的不同，而判决搜索引擎服务提供者和不正当竞争的竞价者承担相应不同的侵权责任，这预示着将间接侵权发展成为独立的侵权类型的趋势，体现出法制建设的进步。[11]

根据侵权责任法，在搜索引擎服务提供者竞价排名商标侵权认定过程中，间接侵权的构成要件主要包括以下内容：第一，存在直接侵犯商标专有权利的行为；第二，搜索引擎服务提供者在客观上参与或提供了帮助实施商标侵权的行为；第三，搜索引擎服务提供者主观上具有侵权的过错。而过错程度应当包括故意和重大过失两种情况，即行为人明知或应知他人的侵权行为。[12]如果搜索引擎服务提供者“知晓”竞价者使用他人商标作为关键字并加以不正当利用，而置若罔闻，不及时采取合理措施加以制止，仍向其提供“竞价排名”服务，无异于纵容和帮助竞价排名服务使用者实施商标侵权行为，这样的行为应作为“间接侵权者”承担法律责任。[5]

（二）间接侵权责任中的主观过错认定

正如德国学者耶林关于侵权责任归责原则的经典论述，搜索引擎服务提供者具有法律上可责难性和承担间接侵权责任的主要原因源于其主观过错程度。百度案和谷歌案中搜索引擎服务提供者的法律责任不同，其主要原因也在于法院对其主观过错的认定不同。由此可见，主观过错的判断标准成为侵权责任追究的不二法门，而搜索引擎服务提供者在竞价排名商业模式中应当承担的注意义务则是衡量其主观过错的关键之处。

一方面，竞价排名服务技术发挥着“信息定位”的功能，具有实质性非侵权用途。[13]作为一种中立性互联网检索技术，竞价排名业务模式的创新有效解决了搜索结果页面资源的有限性与网络用户竞争性之间的矛盾，[13]应当获得法律的尊重。另一方面，基于竞价排名机制的营利性，搜索引擎服务提供者既然收受了费用，也应当负有相应的审查义务和注意义务。百度案中法院认为百度公司所承担的注意义务的来源主要有：第一，百度网站作为具有较高影响力的搜索引擎服务提供者，其有能力对竞价者所购买的关键词进行检查；第二，百度网站在竞价排名业务中获取了一定利益，在有偿营业模式中其有义务进行最基本的审查，以防止侵害第三方合法利益；第三，“大众搬场”是具有一定市场知名度的商标，百度公司理应引起注意避免侵权情况的发生。

当然，在“互联网＋”的社会趋势下，搜索引擎服务平台日渐成为人们信息筛选、资源获取、沟通世界的主要渠道，扮演着重要角色。像谷歌和百度这样具有较高知名度和用户信任度的网络服务提供者，更是具有广泛的社会影响力。因此，搜索引擎服务提供者更应当遵守法律规定，力行诚实信用的商业原则，承担起社会责任。具体而言，搜索引擎服务提供者在竞价排名模式中的注意义务应当包括以下内容：其一，保证竞价信息的真实性。搜索引擎应当判断链接网站关键词的知名程度，必要时审查注册商标权利证书、营业执照等相关资质证件，拒绝在未经第三方权利人同意的情况下将他人的文字商标作为关键词进行竞价排名；其二，避免链接网站的侵权行为。搜索引擎审查竞价排名关键词链接的目标网页是否明显有侵权内容。[9]其三，保障广大用户及消费者的利益。在提供检索信息时应当以消费者的检索需求为主导，尽可能为消费者提供方便，同时对事关消费者安全保障等重大信息，应不受竞价排名规则的制约，优先排列，[14]以此平衡竞价排名商业模式和公共利益的关系。

四、结语

正是在各种利益的摩擦和博弈下，不同思想的碰撞与交融中，法律制度才得以日臻完善，人类社会文明才能够获得长足发展。我们应当充分权衡不同利益主体的权利义务关系，合理界定搜索引擎服务行业的注意义务，准确判断不同民事主体的责任承担原因和侵权责任性质，以此规范市场参与者的行为，填补网络监管漏洞，在创造更加公正有序的网络市场的同时，力求营造自由、开放、充满活力的互联网环境。

归根结底，争议的实质并非针对新兴商业模式的发展，而是在于产业发展所引发的侵权纠纷。诚然，商标竞价排名的商业实践活动尚未与既有法律体系圆满契合，侵权现象层出不穷，但是竞价排名服务作为一种网络产业创设性的经营模式，其规范化和制度化建设需要一个循序渐进的过程。[9]毋庸置疑的是，互联网产业发展的脚步将永不停歇，未来社会商业模式也将不断推陈出新。只有用发展的眼光看待分析问题，不断突破陈规旧制，才能不断完善健全权利平衡机制，才能大步跟进社会现代化发展的进程。未来的互联网行业，生机勃勃，前景广阔，更加需要法律政策的适当引导和法治社会的制度保障。

注释：

①例如，在2008 年发生的“大众搬场诉百度”典型案件中，接受“竞价排名”服务的网站未经原告大众交通公司许可在其经营搬场业务的网站网页显著位置突出使用了“上海大众搬场物流有限公司”、“大众搬场”等字样作为其企业字号，使相关公众产生了误认，侵犯了原告大众交通公司享有的“大众”注册商标专用权。详见《上海市第二中级人民法院民事判决书（2007）沪二中民五（知）初字第147 号》。

②《商标法》第57 条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。