论精神损害的可赔偿性

马俊骥

(中国政法大学，北京 100088)

一、问题的提出

《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第22条[注]《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”对精神损害赔偿规定了两项适用条件：(1)侵害他人人身权益；(2)造成他人严重精神损害。《侵权责任法》颁行前，我国精神损害赔偿的适用范围并不限于对人身权益之侵害，于侵害财产权益之情形亦有适用精神损害赔偿的余地[注]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”。根据全国人大常委会法制工作委员会的说明，《侵权责任法》将侵害财产权益排除在精神损害赔偿适用范围之外乃是“广泛听取各方面的意见并经反复研究”而有意为之[注]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室.《中华人民共和国侵权责任法》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2010.81.有学者从解释论的角度分析认为，《侵权责任法》所使用的“侵害他人人身权益”并不必然以侵害行为直接作用于受害人的人身权益为必要，并不必然排除人身权益之外其他权益侵害所致之精神损害适用精神损害赔偿规则。参见朱晓峰.侵权可赔损害类型论[M].北京：法律出版社，2017.379-381.但是，此种解释与立法机关的真实意图并不一致。对此，张新宝教授指出，立法机关确实是有意取消了之前司法解释中“损毁他人具有人格象征意义的特定物品”应当承担精神损害赔偿的民事责任。参见张新宝.从司法解释到侵权责任法草案：精神损害赔偿制度的建立与完善[J].暨南学报(哲学社会科学版)，2009，(2)：7.另外，多数学者亦认为，《侵权责任法》排除了因财产损害所致精神损害的可赔偿性。参见王利明.侵权责任法研究(第二版)(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2016.710～711.程啸.侵权责任法教程(第二版)[M].北京：中国人民大学出版社，2014.351.高圣平.《中华人民共和国侵权责任法》立法争点、立法例及经典案例[M].北京：北京大学出版社，2010.279.陈现杰.《中华人民共和国侵权责任法》条文精义与案例解析[M].北京：中国法制出版社，2010.72.。 至于《侵权责任法》缘何作此规定，相关机构未作专门说明，或是“为了防止精神损害赔偿被滥用”[注]全国人大常委会法制工作委员会民法室.《中华人民共和国侵权责任法》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2010.81.根据张新宝教授的说明，立法机关之所以如此，“反映了立法者对精神损害赔偿民事责任方式的谨慎适用以及适当保持与已有司法解释的距离，而不是完全照搬(或者迁就)已有的司法解释”。参见张新宝.从司法解释到侵权责任法草案：精神损害赔偿制度的建立与完善[J].暨南学报(哲学社会科学版),2009，(2)：7.。

在比较法上，对精神损害[注]其他国家或地区的民法典多使用“非财产损害“的概念，严格来说“非财产损害”与我国法律上的“精神损害”有所不同，其概念涵摄范围大于“精神损害”，不仅包括自然人遭受侵害时生理上和心理上的痛苦，还包括名誉损害、死亡、残疾等人身权益损害本身以及法人或其他组织的非财产损害。但是，由于在这些国家或地区“精神损害”适用“非财产损害”相关制度，在探讨精神损害赔偿问题时可将“非财产损害”等同于“精神损害”，且因为翻译等原因“非财产损害”亦被表述为“非金钱损失”，本文将这几个概念在同一意义上使用。予以赔偿是通例，但存在不同的模式：(1)原则保护模式。即不同类型的损害原则上均可获得赔偿[注]See Suzanne Galand-Carval, Damages under French Law, in Unification of Tort Law: Damages, 77, 78 (U.Magnus ed., Kluwer Law International, 2001).，不因其为精神损害而作特别的限制规定，至于造成精神损害的原因，既可以是人身权益之侵害亦可为财产权益之侵害。此种模式以法国为代表，《法国民法典》使用概括的“损害”概念涵括了“精神损害”，各种“损害”原则上均可以获得赔偿。由此，“精神损害”具有广泛的可赔偿性，且立法上并未因“精神损害”是由侵害人身权益抑或财产权益而产生作出区别规定[注][法]苏珊·加兰-卡瓦尔.法国法律中的非金钱损失[A].[英]W.V.霍顿·罗杰斯.比较法视野下的非金钱损失赔偿[M].许翠霞译.北京：中国法制出版社，2012.119-121.。(2)个别保护模式。即精神损害不具有财产损害那样广泛的可赔偿性，立法明确将精神损害赔偿限制在一定范围之内。此种模式以德国为代表，典型的立法表述为精神损害在“法律规定”的情形才能获得赔偿[注]参见《德国民法典》第253条、《意大利民法典》第2059条、《奥地利民法典》第1324条、《埃塞俄比亚民法典》第2105条、我国台湾地区“民法”第18条。。以英国、美国为代表的普通法系国家，通过判例的积累划定精神损害赔偿的适用范围，在各种具体侵权行为类型基础上所形构的精神损害赔偿制度，其适用范围的有限性在某种程度上是必然的[注]在英国，适用非金钱损害赔偿的损害包括如下两大项：其一，疼痛和痛苦(pain and suffering)损害；其二，丧失快乐或舒适(loss of amenity)。参见胡雪梅.英国侵权法[M].北京：中国政法大学出版社，2008.348.在美国侵权法上，尽管精神损害赔偿的适用范围有所扩大，但是与实体损害相比“仍有非常多的限制”，在过失导致精神损害赔偿的情形，这种限制更为严格。参见爱伦·M.芭波里克.侵权法重述纲要(第三版)[M].许传玺，石宏，董春华等译.北京：法律出版社，2016.283-303.。即使在这种精神损害赔偿适用范围受到限制的模式下，除人身权益受侵害所致精神损害可获赔偿外，因财产权益受侵害所造成的精神损害在一定情形下仍可获得赔偿[注]参见[德]乌尔里希·马格努斯，约尔格·菲兹特.德国法律中的非金钱损失[A].[英]W.V.霍顿·罗杰斯.比较法视野下的非金钱损失赔偿[M].许翠霞译.北京：中国法制出版社，2012.166.[美]丹·B·多布斯.《侵权法》(上册)[M].马静等译.北京：中国政法大学出版社，2014.102-103.。相较而言，《侵权责任法》将财产权益之侵害排除在精神损害赔偿范围之外，是否合理不无疑问。另外，根据社会一般观念，在某些情形下，侵害财产权益所造成的精神损害具有客观性、真实性，甚至这种精神损害是“严重”的。例如，墓碑寄托着死者亲属对死者的哀思，当已逝亲人的墓碑被他人故意损毁时，死者亲属的精神痛苦不可否认地客观存在[注]参见云南省麻栗坡县人民法院(2017)云2624民初第651号民事判决书。。又如，行为人故意损毁受害人刚买的新车，尤其是当着受害人的面实施该行为，受害人亦会感受到精神痛苦[注]当然，是否给予这种精神痛苦以法律救济，则是另外一个问题。类似例子：P的小汽车为D所毁坏，依据案情，D应承担责任。P难以及时维修汽车，P烦躁不安，其假期也因此泡汤。参见欧洲侵权法小组.欧洲侵权法原则：文本与评注[M].于敏，谢鸿飞译.北京：法律出版社，2009.242.。这些社会生活事实，对《侵权责任法》将精神损害赔偿限于侵害人身权益亦提出质疑。如此，《侵权责任法》的规定是否合理以及在民法典分则编纂过程中是否需要对此进行调整是需要认真思考的问题。

以“造成他人严重精神损害”作为适用精神损害赔偿的条件，亦存在诸多疑问。从我国立法过程来看，通说认为《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第120条[注]《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”最早规定了我国的精神损害赔偿[注]对此，学界存在不同观点，有学者认为《民法通则》并未规定精神损害赔偿制度。参见余延满.我国《民法通则》并未规定精神损害赔偿制度——《民法通则》第120条新解[J].法学评论，1992,(3)：25-30.，但《民法通则》的该条规定未见精神损害“严重”的要求。以“严重”作为适用精神损害赔偿的条件，是在后续相关司法解释中所增加的[注]1993年颁布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》首次在形式上确立了精神损害赔偿制度(参见该解释第10问)，但未明确精神损害“严重”的要求。2001年颁布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》全面系统地规定了我国的精神损害赔偿制度，并在该解释第八条明确要求精神损害“造成严重后果”的可以“赔偿相应的精神损害抚慰金”，“但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”而适用“停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”的责任形式。，至《侵权责任法》立法时予以保留。至于何为“严重精神损害”，《侵权责任法》未作进一步规定，以往司法实践中出现的过分强调或片面理解精神损害“严重”的问题并未得到解决。在“裴红霞等诉钱伟明人身损害赔偿案”[注]参见江苏省无锡市滨湖区人民法院(2001)滨马民初字第129号民事判决书.国家法官学院、中国人民大学法学院.中国审判案例要览(2003年民事审判案例卷)[R].北京：中国人民大学出版社、人民法院出版社，2004.277-282.中，怀孕6个月的裴红霞在散步时被钱伟明驾驶的摩托车碰撞到腹部导致胎儿早产，婴儿因为早产而导致身体免疫能力低下，出生后即住院治疗14天。裴红霞夫妇起诉要求精神损害赔偿1000元，但法院认为“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”，据此驳回该精神损害赔偿请求。侵权行为导致胎儿早产，父母为此必然费心竭力、担惊受怕，其所受精神痛苦不容否认。但是，法院却以“未造成严重后果”为由拒绝支持精神损害赔偿请求，其合理与否值得怀疑。另外，以“严重”作为精神损害可赔偿性之标准，存在如何理解“严重”之内涵的问题。在“郭新东诉杨五成、樊武民、永安财产保险股份有限公司渭南中心支公司交通事故人身损害赔偿案”[注]参见陕西省韩城市人民法院(2005)韩民一初字第54号民事判决书。中，一审法院以“原告的受伤虽然造成了一定的精神痛苦，但由于其治疗尚未终结，是否会造成严重后果无法确定”为由，不支持原告提出的精神损害抚慰金请求权。将“严重”解读为客观的“严重后果”未免过于片面，只考虑客观结果导致受害人无法获得有关法律救济。虽然《侵权责任法》要求“造成他人严重精神损害”，具有限制精神损害赔偿适用之目的，却未能有效解决精神损害是否“严重”以及如何正确理解“严重”的问题，反而容易导致司法实践中法律适用的随意性、不统一等问题。由此，通过法律条文明确规定精神损害“严重”才予赔偿是否必要、合理，需要重新审视。

在立法中以精神损害“严重”作为是否给予赔偿的标准，比较法上亦存在不同情况。有的明确规定损害须“严重”，如瑞士[注]参见《瑞士债务法》第49条。另参见[瑞]海因茨·雷伊.瑞士侵权责任法(第四版)[M].贺栩栩译.北京：中国政法大学出版社，2015.127.；有的则没有将“严重”作为适用精神损害赔偿的法定条件，如德国[注]参见《德国民法典》第253条。。不过，这只是立法条文的差异。事实上，“微小损害不予赔偿”[注]See Draft Common Frame of Reference (DCFR) VI.-6: 102.是被普遍遵循的原则[注]See Christian Von Bar & Eric Clive eds., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) (Full Edition),Vol.4, 3742-3746 (sellier.european law publishers GmbH 2009).。这表明，即使承认精神损害必须达到一定的严重程度，通过法律条文明确规定精神损害“严重”才予赔偿亦非必然选择。值得关注的另外一点是，“微小损害不予赔偿”与精神损害“严重”才予赔偿在逻辑上是不同的：在前者，精神损害原则上予以赔偿，例外因损害“微小”而不予赔偿；而在后者，精神损害须“严重”才可获得赔偿。精神损害严重与否是一个区间，处于微小与严重“中间地带”的损害是否能够得到救济，在这两种逻辑下将面临不同的命运。另外，“微小损害不予赔偿”要求精神损害须具有一定的“严重性”，问题是需要达到怎样的严重程度才有必要适用精神损害赔偿？通过立法人为划定精神损害“严重”的标准不失为一种方法，不过却难以避免规则僵化所引发的合理性危机。例如，在德国债法现代化改革中曾经试图确立一个“一般性的精神损害严重性标准”，但最终并未被法律委员会接受[注]参见[奥]海尔姆特·库齐奥.侵权责任法的基本问题(第一卷)：德语国家的视角[M].朱岩译.北京：北京大学出版社，2017.185.另参见[德]沃尔夫冈·多伊布勒.德国损害赔偿法的改革[J].朱岩译.中德法学论坛,2002，(22).。对此，我国在编纂民法典分则的过程中应如何应对？

二、判定精神损害可赔偿性的基本路径

并非所有损害都能得到法律救济，“损害并不是一个‘物理的’概念，而是‘法律的’概念”[注]欧洲侵权法小组.欧洲侵权法原则：文本与评注[M].于敏,谢鸿飞译.北京：法律出版社，2009.57.。通常所说的损害，有区分为自然意义上的损害和法律意义上的损害之必要。只有法律意义上的损害，方存在可获赔偿的可能。通过考察不同国家的立法规定、司法实践及理论学说，可以总结出适用精神损害赔偿的条件。通过条件之设定，从所有自然意义上的损害中“甄选”出法律上可获赔偿的精神损害。具体而言，判定一项精神损害是否可以获得赔偿的基本路径如下[注]对此，大陆法系和普通法系的处理思路和基本观念大体上是一致的。See Christian Von Bar & Eric Clive eds., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) (Full Edition), Vol.4, 3083-3089, 3139-3194 (sellier.european law publishers GmbH 2009).另参见爱伦·M.芭波里克.侵权法重述纲要(第三版)[M].许传玺,石宏,董春华等译.北京：法律出版社，2016.283-303.：

(1)存在精神“损害”。此“损害”是从自然意义上而言的，其范围具有相当的广泛性，任何给受害人所造成的精神上的不利益均可纳入该精神“损害”范畴；

(2)属于“法律相关的损害(Legally relevant damage)”[注]在前述《欧洲示范民法典草案》中使用的概念为“legally relevant damage”。由欧洲侵权法小组起草的《欧洲侵权法原则》中与此相关的一个概念是“recoverable damage”。“recoverable damage”是对法律所保护利益的物质性或非物质性损害(material or immaterial harm to a legally protected interest)。从内涵来看，上述两个概念所探讨的当属同一问题。有学者将“recoverable damage”翻译为“可赔偿的损害”(欧洲侵权法小组.欧洲侵权法原则：文本与评注[M].于敏，谢鸿飞译.北京：法律出版社，2009.4.)但是，上述两个概念在损害已经发生的情况下强调损害的“reparable”或者“recoverable”，相当于一般所说的“回复”“修复”(make amends for a damage)概念，金钱赔偿(compensation)只是其中一种重要形式而已，而中文语境下一般将“金钱赔偿”等同于“赔偿”的概念。如果使用“可赔偿的损害”的概念，则无法准确揭示上述意义上“损害“的概念。为了避免造成混淆，本文采用《欧洲示范民法典草案》中的“legally relevant damage”概念。。只有损害与法律相关，才能要求行为人在法律上对此负责。对于自然意义上的损害，法律设置了“过滤机制”。经过法律的“过滤”仍有给予法律救济之必要者，属于“法律相关的损害”。这里，“过滤机制”包括两个方面：

(a)损害需具有法律相关性，即损害是因为侵害了权利或受法律保护的利益而产生，使该损害应当纳入法律的考虑范围。《欧洲示范民法典草案》(DCFR)第VI-2：101条对“法律相关的损害”进行了界定，包括三种类型：①该章明确规定的情形之一(one of the following rules of this Chapter so provides)；②侵害法律所赋予的其他权利而产生的损失或伤害(the loss or injury results from a violation of right otherwise conferred by the law)；③侵犯值得法律保护的利益而产生的损失或伤害(the loss or injury results from a violation of an interest worthy of legal protection)[注]See Draft Common Frame of Reference (DCFR) VI.-2:101.。

(b)损害需达到一定的严重程度，以致法律应当予以救济。精神损害的严重程度存在不同层次，严重程度不同将会导致法律救济方式的差异，获得法律救济与获得金钱赔偿属于不同层面的问题。申言之，根据损害的严重程度不同，法律救济包括三种形式：①预防(prevention)，此时“法律相关的损害”尚未发生但已经迫近，通过采取预防措施防止损害之发生。②金钱赔偿以外的弥补方式(amends)，若精神损害可以通过回复原状的方式，如《民法总则》第179条所规定的“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”，即可提供充分的法律救济，则无须再进行金钱赔偿。③金钱赔偿(compensation)，即通过金钱弥补受害人所受之损失。如果损害过于微小，则属维系社会生活正常进行所需要容忍和接受的侵扰，法律并不予以救济。

(3)经过前面的“过滤”，如果确认有给予赔偿之必要，则对该精神损害进行赔偿。一般而言，赔偿额的大小按照精神损害的严重程度来确定，精神损害的严重程度越高，所获赔偿金额也就越高。

综上，精神损害可赔偿性之确定，关键在于该精神损害是否为“法律相关的损害”，具体包括两个方面：一是，精神损害于何种情形具有法律相关性而有获得赔偿之可能；二是，是否应当以损害“严重”为适用精神损害赔偿的条件以及“严重”的标准如何确定。

三、精神损害“具有法律相关性”之探讨

前已述及，精神损害“具有法律相关性”的核心在于，该损害是因侵害了权利或受法律保护的利益而产生。问题的关键是，权利或受法律保护的利益的范围如何确定，因为“利益的性质决定了其被侵害时是否会产生非财产损害”[注]欧洲侵权法小组.欧洲侵权法原则：文本与评注[M].于敏,谢鸿飞译.北京：法律出版社，2009.237.。如果像《侵权责任法》那样将侵害财产权益排除于精神损害赔偿的适用范围之外，则侵害财产权益即使客观上存在精神损害也无请求赔偿之可能。另外，以德国为代表的一些国家立法以“法律规定”作为适用精神损害赔偿的前提，并以此为基础对可以适用精神损害赔偿的权利或受法律保护的利益进行了类型化[注]例如，根据《德国民法典》第253条第2款之规定，侵害身体、健康、自由或性的自我决定所产生的非财产损害可以请求金钱赔偿。。《侵权责任法》之前的相关法律及司法解释事实上也采取了这种类型化的方法，至《侵权责任法》则采用了概括条款的形式而未对具体的权益侵害类型加以规定。此种类型化的模式应当放弃还是坚持，也是十分重要而现实的问题。

(一)不同立法模式下的权益范围[注]指前述“权利或受法律保护的利益”的范围，即侵害哪些“权利或受法律保护的利益”，可以请求精神损害赔偿。

通过分析不同立法例中精神损害赔偿制度，比较容易发现如下事实：可以适用精神损害赔偿的权益侵害之类型，与精神损害赔偿的立法模式具有“天然”的密切联系。

1.原则保护模式与权益范围

在原则保护模式下，精神损害可以比较容易地解释为可获法律救济之损害，适用精神损害赔偿并不限于法律明确列举的情形，权益侵害之类型化主要是服务于司法实践或由司法实践产生。

《法国民法典》第1382条[注]《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”法国民法典(下册).罗结珍译.北京：法律出版社，2005.1073.“只提到了‘损害’和侵权人的损害赔偿义务，没有其他更为精确的规定。立法上的含糊不清总是被法国最高法院理解为反映了立法者允许对各种损害予以赔偿的意图，不管损害的性质是金钱的/非金钱的以及损害的起因是财产损害、人身损害或者侵犯纯粹经济利益”[注][法]苏珊·加兰-卡瓦尔.法国法律中的非金钱损失[A].[英]W.V.霍顿·罗杰斯.比较法视野下的非金钱损失赔偿[M].许翠霞译.北京：中国法制出版社，2012.119.。可见，在法国法上，精神损害具有广泛的可赔偿性，对于引起精神损害的原因也没有限制性规定。不过，立法条文中未作限制性规定，并不意味着精神损害赔偿适用于财产权益之侵害没有受到限制。即使在法国，因财产权益受到侵害而获得精神损害赔偿亦属于例外情形。对于“妨碍、毁损有形财产损失”，“很难找到一些相关案例来说明这类损害被准予非金钱损失赔偿”，虽然“对于被非法宰杀之动物的所有人因此所遭受的精神痛苦判予了损害赔偿，但总体而言，这样的处理方式属于例外情形”[注]〔33〕[法]苏珊·加兰-卡瓦尔.法国法律中的非金钱损失[A].[英]W.V.霍顿·罗杰斯.比较法视野下的非金钱损失赔偿[M].许翠霞译.北京：中国法制出版社，2012.142-143.。不容否认的是，立法的开放性具有巨大优势，使得“侵害著作权和其他知识产权”“侵犯专利权和商标权”“非法干涉合同或商业”等情形下〔33〕所造成之精神损害获得赔偿并无法律障碍。由此，法国对财产权益之侵害适用精神损害赔偿并无来自法律之特别限制，所存在的限制取决于是否存在精神损害以及这种精神损害是否有必要给予赔偿的客观事实。

根据《日本民法典》第710条[注]《日本民法典》第710条规定：“有侵害他人身体、自由或名誉，或者侵害他人财产的情形之一的，依照前条规定应承担赔偿责任者，对于财产以外的损害，也应赔偿。”《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或侵害法律所保护的利益的，承担因此而产生损害的赔偿责任。”日本民法典. 王爱群译.北京：法律出版社，2014.114.之规定，“侵害他人身体、自由或名誉”以及“侵害他人财产”的情况下，可以请求精神损害赔偿。从条文表述来看，似乎以具体列举的方式限定了精神损害赔偿的适用范围，但精神损害赔偿适用范围的广泛性在日本却得到普遍承认。“民法第710条作为得以认可抚慰金请求的场合，列举了身体、自由、名誉的侵害和财产权的侵害，但这只是列举了主要的项目，并不意味着限定于这些内容”，“在形式上，不妨把民法第710条看作是对民法第709条的‘损害’中包含着精神损害这一情况的注意(‘注意’一词，在这里是提醒或者强调的意思)性说明。”[注]转引自于敏.日本侵权行为法中的抚慰金制度研究[J].外国法译评，1998,(2)：46.在承认精神损害赔偿适用范围之广泛性的前提下，《日本民法典》第710条以具体列举的方式事实上起到权益类型化的作用，且所列举的内容只是精神损害赔偿适用范围的一部分。此外，在将《日本民法典》第710条理解为例示性规定的基础上，日本判例对可以请求精神损害赔偿的权益之侵害进行了范围广泛的类型化[注]日本判例中承认，生命、身体、自由、名誉、信用、婚姻关系、通奸与配偶的权利、婚约、贞操、收养关系以及收养关系的予约、亲族权、欺诈、强迫、违法的诉讼程序、共同绝交、住居的平安、通风、采光、噪音、臭气、煤烟等人格利益及财产权受到侵害产生精神损害时，可以提出抚慰金赔偿的请求。参见罗丽.日本的抚慰金赔偿制度[J].外国法译评，2000,(1)：50.。除了精神损害赔偿适用范围的广泛性外，《日本民法典》第710条最具特色者在于明确肯认“侵害他人财产”亦可请求精神损害赔偿。根据梅谦次郎博士的说明，“之所以不仅对生命、身体、自由、名誉侵害的场合, 而且对侵害了财产权的场合也承认财产以外的损害(抚慰金)，就是因为仅仅赔偿金钱上的损害还不足以达到法律上的目的，‘在进行了各种各样的评议之后, 认为即使是侵害了财产权的场合有时也是把它加进去为宜, 所以后来把它加进去作了规定’。”[注]于敏.日本侵权行为法中的抚慰金制度研究[J].外国法译评，1998,(2)：47.至于因侵害财产权益而请求精神损害赔偿是否属于例外情形，日本在立法上没有对此进行特别限制。

2.个别保护模式与权益范围

在个别保护模式下，精神损害赔偿仅在“法律规定”的情形下才能适用，在制度设计上秉持限制的立场。在德国，“就金钱赔偿而言，《德国民法典》第253条通常排除了非金钱损失，除非法律另有明确规定”[注][德]乌尔里希·马格努斯，约尔格·菲兹特.德国法律中的非金钱损失[A].[英]W.V.霍顿·罗杰斯.比较法视野下的非金钱损失赔偿[M].许翠霞译.北京：中国法制出版社，2012.166.。在意大利，“侵权法最初的惩罚性目标借助于《民法典》第2059条规定仍然还发挥着作用，该条规定将真正的精神损害限定于法律规定的情形”[注][意]弗朗西斯科·D·布斯内利，乔瓦尼·科曼德.意大利法律中的非金钱损失[A].[英]W.V.霍顿·罗杰斯.比较法视野下的非金钱损失赔偿[M].许翠霞译.北京：中国法制出版社，2012.181.。在奥地利，虽然通说认为《奥地利民法典》第1323条和第1324条是精神损害赔偿的一般性规定，但是法院认为“只有那些法律明确规定的情形中才准予金钱损失赔偿”[注]〔44〕[奥]恩斯特·卡纳，赫尔穆特·考茨欧.奥地利法律中的非金钱损失[A].[英]W.V.霍顿·罗杰斯.比较法视野下的非金钱损失赔偿[M].许翠霞译.北京：中国法制出版社，2012.3.3-7.。此种模式下，是否可请求精神损害赔偿尚且需要“法律规定”，侵害财产权益是否能够适用精神损害赔偿自亦如此。

由于精神损害赔偿的适用范围受到严格限制，当新的权益类型被侵害而有给予精神损害赔偿之必要时，此种模式的弊端就显现出来。因而，采用此种模式的立法，基本上都趋向于精神损害赔偿适用范围的逐渐扩张或者采用其他的变通方式。例如，在德国债法现代化改革中，规定非财产损害赔偿的《德国民法典》原第847条被删除，有关内容被纳入《德国民法典》现第253条，从而使得非财产损害赔偿的适用范围由侵权行为法扩大到整个债法领域，在危险责任、合同法中均可适用非财产损害赔偿[注]韩赤风.精神损害赔偿制度的划时代变革——《德国民法典》抚慰金条款的调整及其意义与启示[J].比较法研究，2007,(2)：85-86.。在意大利，学者们普遍认为《意大利民法典》第2059条对于非金钱损失赔偿的限制“过于严苛”，司法实践中法院亦寻求突破法典条文的方法，“生物损害(danno biologico)”的概念被提出并得以保留[注][意]弗朗西斯科·D·布斯内利，乔瓦尼·科曼德.意大利法律中的非金钱损失[A].[英]W.V.霍顿·罗杰斯.比较法视野下的非金钱损失赔偿[M].许翠霞译.北京：中国法制出版社，2012.181-184.，使得“一些明显的非财产损失”“根据民法典第2043条(而不是第2059条意义上的精神损害)获得赔偿”[注][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(下)[M].焦美华译.张新宝审校.北京：法律出版社，2004.194.。在奥地利，通说认为“奥地利最高法院将非金钱损失赔偿的适用严格限制在立法明确规定的案件类型的做法可能会带来令人不满和不合理的结果”，而应将《奥地利民法典》第1323条和第1324条作为一般性规定〔44〕。至于财产权益之侵害可否请求精神损害赔偿，采用此种模式的立法普遍持严格限制的态度[注]参见[英]W.V.H.罗杰斯.由欧洲侵权法与保险法中心实施的项目比较报告[A].[英]W.V.霍顿·罗杰斯.比较法视野下的非金钱损失赔偿[M].许翠霞译.北京：中国法制出版社，2012.383.，原则上不支持精神损害赔偿而仅在极个别情况下承认其存在[注]例如，奥地利在“加害人故意违反刑事法律规定或者任意损坏或者带有恶意的企图行事时”，即使财产受到侵害，加害人亦须“支付情感价值赔偿责任”。参见[奥]恩斯特·卡纳，赫尔穆特·考茨欧.奥地利法律中的非金钱损失[A].[英]W.V.霍顿·罗杰斯.比较法视野下的非金钱损失赔偿[M].许翠霞译.北京：中国法制出版社，2012.29.。

通过对上述典型立法的分析，可以得出如下几点启示：

第一，立法上精神损害赔偿是否适用于侵害财产权益的情形，与精神损害赔偿在损害赔偿法体系中的地位有关。如果精神损害在“法律规定”的情形下才能请求赔偿，那么在规定精神损害赔偿的条文中就没有必要特别区分该精神损害是因侵害财产权益还是人身权益而产生。因为，通过“法律规定”即可实现对精神损害赔偿适用范围的限制。如果认为侵害财产权益不能要求精神损害赔偿，不以“法律规定”即达目的。与之相对，在原则保护模式下，如欲限制精神损害赔偿的适用范围，需通过立法上规定限制条件或司法实践中坚持有限适用原则来实现，表现为某些权益类型遭受侵害时不能请求精神损害赔偿或受到严格限制。《侵权责任法》并未将精神损害赔偿限于“法律规定”的情形，而以概括性条款扩张精神损害赔偿的适用范围，将侵害财产权益排除在精神损害赔偿的适用范围之外，正是为了对精神损害赔偿的适用范围进行限制，与原则保护模式下限制精神损害赔偿的思路一致。

第二，不同立法模式下精神损害赔偿的适用范围存在相互接近的趋势，事实上存在的差别并没有法律条文所表现的如此巨大。在原则保护模式下，精神损害赔偿的适用并非没有限制，司法实践中权益侵害的类型化起到了限制其适用范围的作用，但是立法上精神损害赔偿适用范围的广泛性，提供了足够的解释空间以容纳有给予精神损害赔偿之必要的新的权益侵害类型。在个别保护模式下，最初的精神损害赔偿适用范围的严格限制大多已松动或被突破，精神损害赔偿的适用范围呈逐步扩张之势，新的权益类型纳入精神损害赔偿的适用范围需通过法律解释或法律修订才能实现，体现了这种立法模式的解释力存在有限性。不同立法模式下精神损害赔偿的适用范围日趋接近的事实表明，在可以请求精神损害赔偿的权益侵害类型这一问题上存在人类普遍共识，至少在主要的权益侵害类型上的确如此。

第三，由于权益侵害的类型化对精神损害赔偿的适用范围具有重要影响，因此无论采用何种立法模式，或者因为立法模式本身的特征，或者出于司法实践的需要，权益侵害的类型化方式被普遍采用。精神损害赔偿适用于不同权益侵害类型的情况存在差异，与侵犯人身权益所致精神损害相比，侵害财产权益的情形受到更为严格的限制。尽管如此，大多数国家并未完全排除侵害财产权益可以获得精神损害赔偿的可能。

(二)因人身权益受侵害所产生之精神损害——类型化

《侵权责任法》颁行前，无论是《民法通则》还是相关司法解释，均采取了具体列举的方式规定哪些权益受到侵害可以请求精神损害赔偿[注]从立法过程来看，相关立法所列举的权益类型是不断扩展的：《民法通则》第120条列明了“姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权”，到《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权、隐私或者其他人格利益、监护权、具有人格象征意义的特定纪念物品等均可请求精神损害赔偿。。《侵权责任法》以概括的“人身权益”概念进行规定，“人身权益”项下的具体权益类型存在较大的解释空间，从而赋予该项规则以弹性。不可否认，这种概括规定的方式有其积极意义，可请求精神损害赔偿的范围不再限于生命权、健康权、名誉权等有限的人身权利受到侵害，原则上所有人身权益受侵害均有精神损害赔偿请求权，这将极大拓宽人身权益的保护范围。生活是多样的，而立法者的预见性却是有限的，“在一系列规则中就立法者不能预见的事物不采用这种开放式的条款就不可能把握生活的多样性”[注]See Christian Von Bar & Eric Clive eds., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) (Full Edition), Vol.4, 3141(sellier.european law publishers GmbH 2009).。另外，这种概括规定的方式也为法官合理裁判预留了空间。如果可以请求精神损害赔偿的范围仅限于法律明确规定的具体人身权益，那么法官的裁判权将会受到严格限制，在需要给予赔偿但被侵犯权益又不属于法律规定的具体人身权益的情形之时，获得公平合理的裁判结果存在很大的困难。

需要反思的是，《侵权责任法》采用了概括规定而未通过列举方式规定具体的权益侵害之类型是否明智。比较法上，权益类型化的方式被普遍采用，即便法国、日本等采用原则保护模式的国家，其在司法实践中亦基于裁判效率、司法统一性等因素而进行权益的类型化[注]参见[法]苏珊·加兰-卡瓦尔.法国法律中的非金钱损失[A].[英]W.V.霍顿·罗杰斯.比较法视野下的非金钱损失赔偿[M].许翠霞译.北京：中国法制出版社，2012.119-146.罗丽.日本的抚慰金赔偿制度[J].外国法译评，2000,(1)：50-51.。权益类型化的意义主要在于：(1)针对不同权益类型，明确其具体适用要件。不同类型的权益适用精神损害赔偿的条件可能具有特殊性，在类型化规定中能够对特殊性予以规定，更有利于法律的正确适用以及对已类型化的权益之深入保护。(2)已经类型化的权益，其边界相对而言更为明确，对侵害此类权益产生的精神损害予以救济将会产生较少争议，不仅精神损害赔偿的适用条件是明确、具体的，而且是否存在精神损害以及精神损害的严重程度将更容易进行辨识。相对而言，对尚未类型化的权益，精神损害赔偿请求权的适用条件与已经类型化的权益有所不同，一般存在额外的附加条件，如仅在适用精神损害赔偿是“公平合理(fair and reasonable)”[注]See Draft Common Frame of Reference (DCFR) VI.-2:101(3).的情况下方可视为“法律相关的损害”。由此，对《民法通则》及相关司法解释所采的列举方式进行有效继承和吸收并予以体系化整理，具有合理性和必要性。换言之，“概括条款+具体列举”的方式具有优势，既能够避免具体列举方式的局限性，又能够给予法官以明确指引，相较而言更具合理性[注]《欧洲示范民法典草案》对于“法律相关的损害”采用了“概括条款+具体列举”的方式，在VI-2：101条中概括地规定什么是“法律相关的损害”，而后在VI-2：201～VI-2：211中对“法律相关的损害”作了例示性规定，包括人身伤害、侵犯自由和隐私、违反保密义务等类型，不同类型在确定损害的可赔偿性时适用的条件是存在差异的。类似的，在精神损害赔偿中，亦有必要区分不同的权益类型而为不同的规定。因而，此种“概括条款+具体列举”的方式值得借鉴。。

(三)因财产权益受侵害所产生之精神损害——可赔偿性

如前所述，对于侵害财产权益是否适用精神损害赔偿，大多数立法例均持限制态度。“虽然我们对侵害财产或违约案件不可能制定任何僵硬的规则，但大多数法律制度都不愿意对此规定非财产损害赔偿。”[注]欧洲侵权法小组.欧洲侵权法原则：文本与评注[M].于敏,谢鸿飞译.北京：法律出版社，2009.236-237.不过，持限制态度并非完全排除，亦存在例外情形。如果侵害财产权益所造成的精神损害具有可赔偿性，没有理由将其排除在精神损害赔偿适用范围之外。对于损害是否具有可赔偿性，法国法的判断标准可资借鉴。“作为一项一般规则，每项损失都是可救济的，只要该损失是确定的、专属的、直接的和合法的。”[注]See Suzanne Galand-Carval, Damages under French Law, in Unification of Tort Law: Damages, 77, 80 (U.Magnus ed., Kluwer Law International, 2001).在有些情况下，侵害财产权益所造成的精神损害，不仅是“确定的、专属的、直接的和合法的”而且具有其独立性，法律对此类损害不予救济是不完整的。

从精神损害的产生来看，不管行为人侵犯了人身权益还是财产权益，都可能产生精神损害，是否给予法律救济本不应存在差别。只要承认精神损害的独立性，该结论就具有合理性。如前所述，侵害财产权益可以产生精神损害，且该精神损害一旦产生即成为客观真实的存在，此为一般社会观念所能够体认。不可否认，是否给予财产权益受到侵害所产生的精神损害以法律救济，会受到法律政策的深刻影响，但更为本质的是对该精神损害予以法律救济是否真正必要。侵害权利或受法律保护的利益而产生的损失“可能是经济性的或非经济性的”，“作为一项基本规则，两种形式的损失原则上都是可获赔的”[注]See Christian Von Bar & Eric Clive eds., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) (Full Edition), Vol.4, 3138 (sellier.european law publishers GmbH 2009).。可以设想，在财产权益受到侵害的情形，如果法律认为通过赔偿经济损失已能够为受害人提供充分的救济，那么于此之外对受害人的精神损害再予赔偿就无必要。但是，该种设想并不符合现实。即使精神损害是因财产权益受到侵害而产生，但是该损害独立于财产权益受侵害而产生的财产损害。赔偿经济损失只是对这部分财产损害的法律救济，与对精神损害的救济不能混为一谈。如果承认财产权益侵害能够产生精神损害，则该精神损害虽在发生原因上依附于财产权益受侵害的事实，但其一旦产生便导致财产损害与精神损害的分立。除了因财产损害而导致赔偿经济损失之外，对于精神损害的法律救济具有独立性。在这一点上，侵害财产权益而产生的精神损害与侵害人身权益而产生的精神损害在结构上并无本质差异，侵害财产权益而产生的精神损害同样具有独立性。从损害类型来看，无论侵害人身权益还是财产权益，所造成的要么是财产损害(产生经济损失)要么是非财产损害(产生非经济损失)。在侵害人身权益的情形，除赔偿医疗费、误工费、伤残赔偿金、死亡赔偿金等经济损失之外，对所产生的精神损害亦给予法律救济。如此，对侵害财产权益的情形却拒绝为财产损害之外独立存在的精神损害提供法律救济并不具有当然的合理性。

在比较法上，有的国家在法典条文中明确规定，侵害财产权益可以获得精神损害赔偿(补偿)。《俄罗斯联邦民法典》第1099条第2款尽管限于“法律规定的情形”，但明确肯定侵害财产权亦可获得精神损害补偿，并在同条第3款强调了精神损害补偿相对于财产损害赔偿的独立性[注]《俄罗斯联邦民法典》第1099条第2款和第3款规定：“侵犯公民财产权的行为(不作为)所造成的精神损害，在法律规定的情形下应予以补偿。精神损害的补偿独立于应赔偿的财产损害。”俄罗斯联邦民法典[M].黄道秀译.北京：北京大学出版社，2007.377.。前已提及的《日本民法典》第710条明确规定，“侵害他人财产”也应赔偿“财产以外的损害”。《奥地利损害赔偿法草案》第1316条第4款[注]《奥地利损害赔偿法草案》第1316条第4款规定：“在故意侵害有体物时，应当赔偿所有人对该物享有的特殊偏爱价值。在违反合同约定时，如果合同目的在于满足精神上利益，而违约严重侵害了此种精神利益并且通过解除合同并不能给予适当补偿的，应当赔偿由此遭受的损害。”亦指出，所有人对物所享有的“特殊偏爱价值”应获得赔偿。上述规定体现出，在侵害财产权益的情形下，所产生的精神损害独立于财产损害。既然精神损害具有独立性，因其产生于侵害人身权益抑或财产权益之不同而区别对待，其合理性值得怀疑。由此，《侵权责任法》第22条完全排除侵害财产权益的精神损害赔偿请求权的立法选择并不妥当，应给予此类权益侵害类型获得精神损害赔偿救济的必要空间。

四、精神损害“严重”作为可赔偿性之标准的检讨

(一)精神损害“严重”作为可赔偿性之标准的正当性

精神损害赔偿以精神损害达到一定的严重程度为条件虽然被普遍承认，但是，有无必要在立法上明确要求精神损害“严重”才予赔偿以及精神损害需达到怎样的严重程度才具有可赔偿性则属另一层面的问题。

1.国内关于精神损害“严重”作为可赔偿性之标准的认识

《侵权责任法》第22条以“严重”作为适用精神损害赔偿的条件，与以往司法解释的立场保持一致。对于要求精神损害“严重”的正当性，国内学者多借鉴国外理论予以说明，主要包括：(1)轻微损害应被排除于损害赔偿之外[注]参见王利明.侵权行为法研究(上)[M].北京：中国人民大学出版社，2004.355.韩赤风.论精神损害赔偿的适用及其排除——以中德法律及司法实践为视角[J].法学，2006，(10)：82.陈现杰.《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的理解与适用[J].人民司法，2001,(4)：14.；(2)诉讼法上的“水闸理论”，即一旦放弃“严重”的要求，有关精神损害赔偿的诉讼将会泛滥，法院难以承受由此带来的负担[注]参见最高人民法院侵权责任法研究小组.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2016.171.；(3)某些情况下，适用“恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”等责任方式能更好地救济精神损害，精神损害赔偿“属于一种比较严重的责任承担方式，而侵权行为造成精神损害的情况下，加害人的主观恶性、行为后果千差万别，不宜对所有精神损害一律科以这种惩罚”[注]张新宝.人身损害赔偿案件的法律适用——最高人民法院法释[2003]20号解读[M].北京：中国法制出版社，2004.291-292.另参见陈现杰.《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的理解与适用[J].人民司法，2001,(4)：14.。

但是，国内亦有学者对此提出质疑，主张放弃或改变精神损害“严重”这一限制性适用条件，主要理由有：(1)“严重在司法实践中不好掌握”，容易引起法律适用的分歧，“不同的法官会有不同的理解”。“有损害就有赔偿，精神损害并非一定要达到严重程度才可以赔偿。”[注]杨立新.侵权法论[M].北京：人民法院出版社，2011.872-873.(2)以“严重”限制精神损害赔偿的适用，“会进一步淡化现代侵权法本已摇摇欲坠的惩罚功能”，“取消‘严重’这一制条件后，可以通过象征性赔偿或停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等方式赔偿精神损害，不至于加重加害人的经济负担”[注]谢鸿飞.精神损害赔偿的三个关键词[J].法商研究，2010,(6)：14.。(3)强调“严重”作为精神损害赔偿的适用条件，“阻碍了许多受害人请求精神损害赔偿”[注]刘春梅.人身伤害中的非财产损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，2011.31.，不利于人格权益的充分保护。(4)“精神损害的严重程度只是确定赔偿数额的考虑因素而不应当作为是否承担责任的决定因素”[注]张新宝.从司法解释到侵权责任法草案：精神损害赔偿制度的建立与完善[J].暨南学报(哲学社会科学版)，2009,(2)：10.，“侵权责任法中的精神损害赔偿的范围可以适当地扩大，将一般程度的精神损害也纳入可获赔偿的范围”[注]张新宝.民法分则侵权责任编立法研究[J].中国法学，2017，(3)：57-59.。“一般程度的精神损害”以是否“超过了日常生活中可以被合理容忍的程度”[注]张新宝.精神损害赔偿制度研究[M].北京：法律出版社，2012.32.为标准，本质上承认“微小”以外的精神损害之可赔偿性。

2.比较法上关于精神损害“严重”作为可赔偿性之标准的认识

虽然多数国家认为在精神损害赔偿问题上需要考虑精神损害的严重程度[注]在哪些权益侵害类型中需要精神损害达到一定的“严重程度”，表现出差异性。有的国家，侵害的严重性是获得精神损害赔偿的原则性要求，如葡萄牙；有的国家，侵害的严重性只适用于非物质性人格权受到侵害的情形，如希腊。参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(下)[M].焦美华译.张新宝审校.北京：法律出版社，2004.202-204.，但在立法中明确规定精神损害“严重”作为可赔偿性之标准的做法却并不普遍。对于精神损害严重程度的要求，主要体现为“微小损害不予赔偿”的规则[注]虽然有一些国家并不承认排除赔偿微小损害是一项一般原则(例如，奥地利、北欧国家、英国)，但是损害微不足道仍然是决定是否给予损害赔偿救济的重要考量因素。See Christian Von Bar & Eric Clive eds., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) (Full Edition), Vol.4, 3743-3746 (sellier.european law publishers GmbH 2009).。即使明确规定精神损害“严重”作为可赔偿性之标准的立法，理解上也往往相当于“微小损害不予赔偿”的另一种表达。虽然《瑞士债务法》第49条第1款[注]《瑞士债务法》第49条第1款规定：“人格权被不法侵害时，被害人得请求慰抚金，但以侵权行为情节严重，且无其他慰抚方式，基于正义原则而必须得到金钱慰抚者为限。”瑞士债务法.戴永盛译.北京：中国政法大学出版社，2016.20.要求“侵权行为情节严重”是“被害人得请求慰抚金”的前提，但对于“严重”的理解，“需要法官依据个案情况决定”，“也无法给出普遍适用于各类案件的定义，只能通过案件类型化来明确其含义”[注][瑞]海因茨·雷伊.瑞士侵权责任法(第四版)[M].贺栩栩译.北京：中国政法大学出版社，2015.128.。《葡萄牙民法典》第496条第1款[注]《葡萄牙民法典》第496条第1款规定：“在定损害赔偿时，应考虑非财产损害，只要基于其严重性而应受法律保护者。”葡萄牙民法典[M].唐晓晴译.北京：北京大学出版社，2009.88.规定，非财产损害赔偿须基于其“严重性”，且“严重性”的标准是“须受法律保护”，相当于前述“法律相关的损害”。类似的，《奥地利损害赔偿法草案》第1316条第2款[注]《奥地利损害赔偿法草案》第1316条第2款规定：“是否提供金钱赔偿，取决于被侵害法益的重要程度、客观上是否可以查明遭受损害、侵害的范围与持续时间以及归责原因的程度。严重侵害并且客观上可以查明侵害人格权的，必须负担金钱损害赔偿的义务。微小损害不予赔偿。”亦规定“严重侵害”才予金钱赔偿，“严重侵害”与“微小损害不予赔偿”的内容一致[注]〔74〕〔75〕〔76〕[奥]海尔姆特·库齐奥.侵权责任法的基本问题(第一卷)：德语国家的视角[M].朱岩译.北京：北京大学出版社，2017.181-182.185.。

3.关于精神损害“严重”作为可赔偿性之标准的反思

“微小损害不予赔偿”的正当性应予承认，但精神损害“严重”才予赔偿的规定是否能够准确表达这一基本规则的内涵并非不存在问题。前已述及，“微小损害不予赔偿”与精神损害“严重”才予赔偿存在逻辑上的不同，且承认“微小损害不予赔偿”的原则也不意味着必须在立法上明文规定精神损害“严重”这一适用条件，突出强调“严重”反而可能误入歧途，导致人们所理解的“严重”过于狭隘。

关于精神损害需达到怎样的严重程度才具有可赔偿性的问题，绝大多数国家并未规定一个确定的标准，或者以“须受法律保护”“微小损害不予赔偿”等概括的方式进行表述，或者直接交由法官裁量。在立法上明文规定一个一般性的“严重”标准并不合理：首先，因标准之僵化不能适应“严重”程度的复杂性，介于微小与严重之间的精神损害无法获得赔偿，造成权益保护的不完整。其次，难以满足区分不同主观因素的合理需要。“严重”的标准不应仅考虑客观方面，行为人主观因素的影响亦不容忽视。例如，同是侵犯身体权，故意行为和过失行为对于受害人所造成的精神痛苦是不同的。第三，忽视了所侵害法益的差异性。不同的法益是存在位阶的，生命、健康、身体等物质性人格权益比名誉、荣誉等精神性人格权益的位阶更高。即使侵害名誉权要求精神损害“严重”是合理的，侵害身体权也要求“严重”则不一定合理。但是，若没有任何标准，则是否为“严重”精神损害的判断将变得捉摸不定，亦非法律适用之所愿。

(二)动态的严重性标准

关于精神损害赔偿对精神损害严重程度的要求，奥地利著名法学家海尔姆特·库齐奥(Helmut Koziol)[注]需要稍作说明的是，在本文所引用的文献中，Helmut Koziol被翻译为海尔姆特·库齐奥、海尔穆特·库齐奥、赫尔穆特·考茨欧。所主张的“动态的严重性标准(eine elastische Erheblichkeitsschwelle)”具有重要借鉴意义。“动态的严重性标准”并不否认“微小损害不予赔偿”的原则，因为“如果承认任何一种精神上的不愉悦都须赔偿，则会导致任何轻微的不愉悦都能引发金钱赔偿”〔74〕。但是，“针对精神损害不宜规定一个一般性的、僵硬的、符合一定标准的严重性标准”〔75〕。具体而言，“动态的严重性标准”主要考虑如下因素：(1)法益位阶。“精神利益具有不同的位阶，这表明，当高位阶权利遭受侵害时，须相应降低精神损害所要达到的程度。”〔76〕是否要求精神损害“严重”以及精神损害需要达到的“严重程度”，应当根据所侵害权益的类型而动态调整，从高位阶的法益(如身体权)到低位阶的法益(如财产权)，对严重程度的要求越来越高，以适应不同权益的保护需要。(2)归责事由。“如果加害人主观上具有严重归责事由，则可以降低精神损害后果的严重性要求。对于那些目的性很强的加害行为，即使加害人并未对一个边界非常明确的人格权造成严重的侵害，受害人也无须负担容忍风险。与此相适应，如果加害人故意造成他人的精神损害或者以一种违反善良风俗的方式加以侵害，则受害人即使仅遭受纯粹主观感受上的损害，其仍然可以要求精神损害赔偿。”[注][奥]海尔姆特·库齐奥.侵权责任法的基本问题(第一卷)：德语国家的视角[M].朱岩译.北京：北京大学出版社，2017.183-184.精神损害严重与否，不应只强调客观结果，行为人主观状态亦应成为重要的判断标准。虽然行为人的主观状态在侵权行为法中并不像在刑法中那样得到关注，但是故意或过失作出同一个行为，在法律评价上有所不同是符合正义观念的，有益于实现侵权法的目的。

虽然“动态的严重性标准”具有合理性，但标准的“动态”化是否动摇法律适用的统一性、稳定性和可预见性，需要给予关注，否则将对基于成文法传统建立的法律体系产生消极影响。“动态的严重性标准”“通过描述法官需要考虑的决定性因素，立法者能够实现更高程度的规则确定性和对法官自由裁量权的相当程度的限制。如此，法院的判决一方面变得可预见、可理解，同时也可以顾及到不同案件的不同情况。”[注]〔79〕[奥]海尔穆特·库齐奥.动态系统论导论[J].张玉东译.甘肃政法学院学报，2013,(4)：43.因而，即使采用“动态的严重性标准”，并不意味着法官拥有无限制的自由裁量权，其裁判时需要考虑的因素是确定的，保证了可预测性的实现。另外，利益的平衡也是处理问题的重要手段。“承认对某一领域的保护必然导致对他人行为自由的限制。确定保护范围需要权衡双方的利益：一方面是对利益的全面保护，另一方面是不受限制的自由。”〔79〕在采用“动态的严重性标准”时，通过利益的平衡也将防止精神损害赔偿被滥用。

五、结论

《侵权责任法》将财产权益之侵害排除在精神损害赔偿适用范围之外忽视了侵害财产权益情形下所产生之精神损害相对于财产损害的独立性，在侵害财产权益且所造成的精神损害属于“法律相关的损害”而有给予赔偿之必要的情况下，应当承认其可赔偿性。权益侵害之类型化具有合理性，采用“概括条款+具体列举”的立法方式，既能避免具体列举方式的局限性，又能给予法官以明确指引。另外，要求“造成他人严重精神损害”才能请求精神损害赔偿亦存在问题，应当关注保护不同法益类型和区分不同主观因素的需求。为此，或者放弃在立法上明文以“严重”为适用精神损害赔偿的限制条件而将该任务交由司法实践，或者在立法上明确“严重”的内涵并规定动态化的判断标准。相比之下，要求精神损害达到一定的严重程度，以“微小损害不予赔偿”作为限制条件更为妥当。对精神损害严重程度的要求，基于“动态的严重性标准”加以认识更为合理，从而为精神损害提供更完善的救济。