改编文学角色为网络游戏角色的侵权行为认定

李思羽

(北京大学 法学院，北京 100871)

一、引言

近年来，涉及网络游戏改编权的侵权纠纷出现一种新趋势，即许多网络游戏开发者未经许可擅自将原有文字作品塑造的核心角色(即文学角色，literature character)改编成游戏角色，但其游戏作品未在整体上改编原文字作品。例如，在“温瑞安诉玩蟹公司案”(1)中，被告未经许可将原告“四大名捕”系列武侠小说的5个核心角色改编成“大掌门”卡牌手机网络游戏中的游戏角色，但并未整体改编该系列小说(共181集)的一部或全部。又如，在“完美世界公司诉野火公司等案”(2)中，被告的“六大门派”角色扮演手机网络游戏出现了许多与金庸4部武侠小说中的文学角色有相同姓名和角色关系的游戏角色，但该游戏作品仅有部分情节涉及对金庸1部涉案小说少数章节的改编。

这一现象是由文化娱乐产业的特点和网络游戏开发与分发特性两方面原因导致的：一方面，优质“IP”具有极强的流量吸引、粉丝转化价值，而来源于文字作品的优质IP常表现为知名作家作品中突出的文学角色，因此金庸和温瑞安等有较高知名度的武侠小说家塑造的文学角色成为经济实力较弱的游戏公司不惜铤而走险侵权使用的对象；另一方面，网络游戏与其他类型的电子游戏一样，包括两部分核心内容——游戏引擎(即《中华人民共和国著作权法》，以下简称《著作权法》的第三条所指的“计算机软件”)和游戏资源库(包括各种游戏角色、道具、场景画面及其介绍文本、配乐等)[1]，网络游戏运行过程中，游戏引擎自动地或基于用户指令调用资源库素材显示在终端显示器上，游戏开发商通过更新游戏资源库可随时引入新的游戏角色，而网络游戏在线分销的特点使游戏开发商能够及时跟进市场需求，以升级游戏版本的形式在已有游戏中添加由热门文学角色改编的游戏角色。例如，在“温瑞安诉玩蟹公司案”中，温瑞安诉称玩蟹公司在由其作品改编的电影《四大名捕大结局》处于电影宣传周期之际，改编涉案文学角色并纳入玩蟹公司原有的大掌门游戏，并在游戏和游戏宣传中使用与其涉案作品名称近似的“四大神捕”名称，试图引起消费者误解，侵害了原告的经济利益。

网络游戏作品及其游戏角色是一种通过屏幕显示视听和文字作品来呈现表达并具有信息交互功能的计算机软件作品，它与通过文字描述进行表达的文学作品和文学角色在表达方式和著作权侵权对象方面存在很大差异。目前司法实践未足够重视游戏作品在表达方面的特殊性，也未能明确认定不同类型的计算机软件非字面侵权行为应当选用的实质性相似分析方法并不相同，而是试图在游戏角色侵权改编行为认定中强硬套用经典的“抽象—过滤—对比”法，其合理性存疑。同时，我国《著作权法》没有明确将角色规定为著作权客体，文学角色的著作权保护状态并不明确，这使得著作权人难以单独就文学角色改编权侵权提起诉讼，而是转而寻求保护整部作品的改编权，这使当事人举证和法院进行证据司法勘验的过程浪费了许多社会和司法资源。因此笔者认为，应当廓清著作权人就文学角色所享有的改编权的内涵和外延，以保护创作、发展文娱产业和提高司法效率。基于此，在游戏开发商涉嫌侵权改编文学角色为游戏角色的情况下，本文就如何认定是否存在侵权行为这个问题从以下两方面展开讨论：首先，讨论网络游戏角色的作品表达在计算机软件表达中所属的类型，讨论针对不同类型的软件表达方式如何选取适当的实质性相似判断方法；其次，讨论文学角色的著作权保护范围，以及在何种程度上未经许可使用文学角色基本表达可以认定侵权改编行为成立。

二、网络游戏角色侵权改编认定中的实质性相似判断

网络游戏是计算机软件运行生成的视听作品(图像、音频和视频等作品的集合)的屏幕显示(screen displays)结果，它是计算机技术缔造的最成功的消费产品之一。由于游戏作品表达具有特殊性，它既可以被分类为计算机软件，也可以被分类为视听作品，虽然各国著作权法一般认可游戏作品的可保护性，但对其作品分类并未形成统一认识[2]。在我国，知识产权行政管理机关将电子游戏作为计算机软件进行管理(3)，法院通常也将游戏作品分类为计算机软件，仅在当事人对游戏中除软件代码外的其他元素提出著作权保护要求时，才对该元素的作品类型进行单独认定(4)。游戏角色是游戏软件作品的一部分(可视为后者的一个子程序)，具有与游戏软件作品相同的表达形式，即具有软件作品和视听作品的双重属性。笔者赞同在没有特别权利主张的情况下，将游戏作品和游戏角色分类为计算机软件。因为首先从著作权法理论上看，作品分类的根本目的在于明确著作权的归属和行使规则[3]，游戏作品是一项由多种类型的作品复合而成的劳动成果，明确优先适用计算机软件的著作权归属和权利行使规则，有利于鼓励投资、提高市场效率和监管效率(5)；其次从游戏作品构成的内在逻辑上看，游戏的内部程序与其屏幕显示的关系犹如手表的机芯与其表盘界面的关系，界面的运作依赖于内在构造，因此逻辑上即使面对游戏屏幕显示侵权的主张，也应当视作从属于是否存在游戏软件程序侵权这个更一般的问题项下[4]。因此，本文在计算机软件著作权侵权认定的框架下讨论游戏角色的改编权侵权问题，同时认识到计算机软件表达方面的特点影响着侵权认定的具体方法。

“接触+实质性相似”是国际上公认的认定著作权侵权行为的公式[3]，它也适用于侵权改编行为认定：如果改编者曾不当接触在先发表的作品，且改编作品与在先作品实质性相似，那么可以认定侵权改编行为成立。在“IP热”背景下，网络游戏改编文学角色纠纷中，涉案文学角色出现的作品通常是知名作品，游戏开发商很难证明在游戏角色开发前不曾“接触”涉案文学角色，因此本文将“实质性相似”判断作为讨论重点。

未经许可改编文学角色为游戏角色的行为属于非字面侵权行为(nonliteral infringement)。理论上，通过实质性相似判断认定非字面侵权行为存在两种方法：“抽象—过滤—对比”三步分析方法(简称为“抽象—过滤—对比法”)和“外部测试—内部测试”两步分析方法(依该方法特征本文称之为“整体观感法”，total concept and feel test)。“抽象—过滤—对比法”强调先将作品中的思想、事实或通用元素等不受保护的部分进行“分析性解离”(analytical dissection)，以对作品中受保护的部分进行对比，从而判断两部作品是否实质性相似。“整体观感法”是首先依据客观标准判断两部作品在思想上是否相似；如果相似，就由理性普通人“从整体上”对两部作品进行观察，以其内在感受来判断它们在表达上是否实质性相似[2][5][6]。可见，“抽象—过滤—对比法”侧重从“量”的方面判断实质性相似，而“整体观感法”侧重从“质”的方面判断实质性相似。

(一)“抽象—过滤—对比法”的局限性

在涉及游戏软件的著作权纠纷司法实践中，我国法院依照计算机软件著作权侵权认定的一般思路，通常选择适用经典的“抽象—过滤—对比法”(6)。笔者认为，适用“抽象—过滤—对比法”在将游戏作品视为视听作品、解决发生在游戏作品之间的侵权纠纷的情况下是相对有效率的，因为这种方法不问游戏软件程序内在逻辑的差异性，将有限的司法资源集中用于对游戏作品屏幕显示的部分元素进行对比以判断是否实质性相似。但是，当诉称的侵权行为发生在游戏作品和文学作品之间时，由于这两种作品在其内在结构、著作权人的经济利益的依附载体方面存在较大差异，如果一味适用“抽象—过滤—对比法”，则在对作品进行思想与表达的“分析性解离”，以及对作品中独创性表达进行对比的过程中将面临实际操作困难的问题。因此，有必要讨论“抽象—过滤—对比法”在计算机软件非字面侵权行为认定中的适用性和局限性，以在侵权认定中选用适当的实质性相似判断方法。

各国著作权法通常将计算机软件和文学作品分类为“文字作品”(literary work)(7)，但是法院在这两种作品的非字面侵权行为认定中面临不同的考虑因素：对于文学作品，其著作权保护客体可与消费者的消费对象重合，即重合于作者独创的文字组合和情节。非字面侵权人要非法占有文学作品著作权人的经济利益，通常采取将原作品中独创的情节或文字组合进行同义转化后纳入其后发表的作品的做法，因此法院认定侵权行为时仍然需要落脚到对原被告作品进行文字和文义的比较上。与此不同，计算机软件著作权客体与其著作权人的经济利益依附载体并不完全重合，因为消费者很少直接与软件的底层代码建立联系，而是通过“图形用户界面”(GUI)体验软件底层代码的运行结果。因此侵权人要非法攫取经济利益无需复制软件底层代码，只需复现原软件作品的“整体概念和感觉”(total concept and feel)或“观感”(look and feel)[7]，笔者统一称为“整体概念和观感”。因此，计算机软件非字面侵权行为即针对软件的整体概念和观感所实施的侵权行为(8)。

语义上，作为计算机软件经济利益来源的“整体概念和观感”侧重描述作品使用者或消费者的感受，究其实质，笔者认为，这是一项介于软件作品的“思想”和“表达”之间的概念：首先，软件的整体概念和观感包含了“概念”“感觉”等处于公共领域、不应为个人垄断的思想，因而无法与著作权保护客体完全重合，但是它比一般思想更具体，是为了进行表达而对一般思想进行具体化描述或具象化呈现的产物；其次，软件的整体概念和观感是软件作者先行设计的结果，离不开作者对软件程序框架结构和具体功能以及程序模块间协同关系的独创性设计，因此基于这种较为抽象的独创性表达著作权法能为软件的整体概念和观感提供保护，从而最终保护软件著作权人的经济利益，防止著作权法立法目的落空。

具体到个案，根据软件非字面侵权行为对象——原告软件作品的整体概念和观感——在性质上是更接近“思想”还是更接近具体的“表达”，软件非字面侵权可至少分为以下三类：使用不同的编程语言复制软件、复制软件的实用功能或素材汇编方式以及复制软件的屏幕显示结果。美国作为软件产业最发达的国家，其法院于20世纪八九十年代通过数个影响深远的判例，发展出了分别针对这三类侵权行为的认定方法，这为我国和其他国家相关司法实践提供了重要借鉴，是我们进行软件著作权侵权行为认定比较的重要研究对象。但应指出的是，美国法院在这些判例中对“抽象—过滤—对比法”的适用性和局限性所进行的讨论未能在我国司法实践中引起同等重视，导致对该方法存在某种程度的“迷信”。为此有必要对上述三类侵权行为应当适用的实质性相似认定方法尤其是“抽象—过滤—对比法”在其中的局限性进行讨论，从而厘清游戏角色侵权改编行为在软件侵权行为中的性质，以便选择适当的实质性相似判断方法。具体来说：

首先，软件非字面侵权行为最典型的要数“使用不同的编程语言复制软件”行为，其出现的原因在于不同操作系统下编写的软件无法兼容，某一专为特定操作系统编写的软件一旦获得成功就需要进行在另一操作系统下运行的转译工作，如果转译人员未获得合法授权就容易引起著作权侵权纠纷[7]，可见这种侵权行为同时复制了原软件作品的“思想”和“表达”。美国第二巡回法院借鉴了其早先在文学作品非字面侵权行为认定中所发展的“抽象—过滤—对比法”(9)，在“阿尔泰案”判决(10)中阐释了计算机软件著作权侵权行为认定中如何适用该方法。“抽象—过滤—对比法”之所以适用于文学作品和软件作品侵权纠纷，是基于“文字作品”创作的一般规律：文学作品的创作通常需经历主题思想、内容梗概、章、节、段、句等从抽象到具体的多层结构设计和具体字面表述的过程，即使作者没有遵循这一创作步骤，读者也能遵循这一规律对文学作品进行思想与表达的分析性解离。类似的，软件的开发一般需经历设计软件功能、绘制编制流程图、确定程序框架结构以及逐一为各子模块编写源程序等从抽象到具体的过程。因此，面对侵权软件使用在先软件整体概念和观感的行为，即使涉案软件的底层代码不同，法官也能够基于对软件作品内在程序架构进行从抽象到具体的分析性解离，对涉案作品抽象层面的表达是否实质性相似进行对比。可见，“抽象—过滤—对比法”在非字面侵权认定中的适用性是基于相关作品的思想和表达再进行从抽象到具体的分析性解离后，各项元素也即基础思想和各层次的表达具有可比性。

其次，“复制软件的实用功能”行为针对的软件整体概念和观感，属于软件作品中抽象层次的表达、甚至是与思想混同的表达。美国第一巡回法院通过“莲花案”判决(11)反思了“抽象—过滤—对比法”在非字面侵权行为适用中的局限性：“抽象—过滤—对比法”建立在涉案作品能进行分析性解离的假设基础上，这似乎要求法院不得不为原作品中找到一个包含了可版权标的基础层次，也就是仅比底层代码字面表达稍抽象、包含了独创性表达的逻辑层次；在阿尔泰案中，由于原被告作品都包含了较多的独创性表达，因此对其进行分析性解离不成问题，但是在莲花案中，诉争的菜单命令层次结构具有实用功能，更接近于思想或也可称属于“与思想混同的表达”，直接适用“抽象—过滤—对比法”容易误导法官忽视“菜单命令层次结构是否具有可版权性”这个更基本的问题，进而导致产生仅仅基于涉诉行为复制了在先作品基础层次上的表达而认定侵权行为成立，导致对思想进行版权保护的不利后果。英国有学者基于莲花案的反思，认为美国法院放弃了“抽象—过滤—对比”分析法，进而提出“四步分析法”，强调应当首先判断涉案软件的可版权性(12)。虽然关于美国法院放弃“抽象—过滤—对比法”的论断是错误的，但是在面对“复制软件的特定功能或素材汇编”是否属于非字面侵权行为的认定中，强调首先判断涉案软件是否具有可版权性是合理的。因此可以认为，美国第一巡回法院的“莲花案”判决和第九巡回法院关于“苹果与微软图形用户界面案”的判决(13)，使美国法院确立了在原告对具有实用功能的软件或软件中涉及实用功能元素主张权利的情况下，应当首先判断原告作品的可版权性：如果认定原告作品不具有可版权性，那么只有在原被告作品整体上几乎完全一致(virtually identical)时才认为存在侵权行为(14)，这就对实质性相似判断提出了较高标准；反过来，如果认定原告作品具有可版权性，这意味着该作品包含了较多独创性表达，此时“抽象—过滤—对比法”适用相对较低的实质性相似判断标准。

最后，“复制软件的屏幕显示结果”这种行为本质上是复制软件调取和组合图形、文字、音乐等素材的方式及其屏幕显示结果，实践中该行为典型的表现形式是侵权复制游戏作品。由于软件的屏幕显示依赖于软件程序的执行和资源库素材的创作或汇编，笔者认为，“复制软件的屏幕显示结果”行为针对的软件整体概念和观感更接近“具体的表达”，但相对于软件底层代码而言仍是相对抽象的表达。在“接触”在先作品的情况方面，这类行为与上述“使用不同的编程语言复制软件”行为存在差异：“使用不同的编程语言复制软件”行为实施者通常有合理的机会接触在先软件的功能设计、编制流程计划以及具体的软件代码编写过程，例如先前存在雇佣关系等；而“复制软件的屏幕显示结果”行为实施者虽然可能有机会通常是独立(at arm’s length)进行软件开发，他们可能有机会看到在先软件程序的运行，因此得以开发竞争产品以再现在先软件的屏幕外观(on-screen appearance)[8]，这类行为开发软件作品的独立性，意味着“抽象—过滤—对比法”在此也面临着适用困境。“抽象—过滤—对比法”的要义在于对思想和表达以及对表达中的“抽象的表达”和“具体的表达”进行分析性解离，因此即使软件底层代码不同，也能够通过对比抽象的表达(包括软件功能、程序框架结构以及子模块的构成和协同方式等)进行实质性相似判断。但是，如果被诉侵权人独立进行软件开发，则其软件抽象层次的表达很可能与原告的软件存在极大差异，如果僵化地一味适用“抽象—过滤—对比法”，则可能由于各层次表达不相似，得出原被告作品不存在实质性相似的结论，从而使原告可保护的经济利益落空。为此，美国第九巡回法院通过“东方数据案”(15)在软件版权侵权行为认定领域确立了“整体观感法”，以保护软件作者基于软件的屏幕显示而在整体概念和观感方面享有的经济利益。

游戏角色是游戏作品的一部分，具备游戏作品在表达形式方面的基本特征，因此游戏软件非字面侵权行为认定方法当然可以适用于有关游戏角色的著作权侵权行为认定。网络游戏角色，尤指那些有重要经济价值的(16)，其表达包括两大方面特征：首先，它是软件程序自动调取素材库中图像、文字和声音作品的结果，在屏幕外观上由视听作品和文字作品构成；其次，它也是游戏用户主动操作进行“角色扮演”的结果，作为用户在游戏空间中的“化身”(avatar)，具有与游戏用户自身和与其他游戏用户进行信息交互的功能。可见，在涉嫌游戏角色的计算机软件非字面侵权行为属于复制软件屏幕显示外观的行为。

将文学作品中的角色改编为游戏角色，需要对文学角色基本表达进行两个方面的改编：第一，在视听外观方面，需要将有关文学角色的外貌和身体特征、行为方式、特殊技能等方面的文字描述，改变为具象的、三维的、动态的美术作品形象，有时还为其配音或为其特定的行为活动配乐等；第二，在与角色相关的文字简介方面，需要为游戏角色设定与原文学角色相同的名称或别称，并将原文学角色的内在性格特征概括为游戏角色简介，同时在游戏场景简介中适时简述角色之间的关系。由于游戏角色表达中包括对于角色简介和游戏情节中角色关系的文字性简述(以下合称为“游戏角色文字简介”)，在游戏角色涉嫌侵权改编文学角色的司法实践中，原告和法官都倾向于适用“抽象—过滤—对比法”从这些文字简述中寻找游戏开发商侵权使用原作品中文学角色的证据(17)。但是，游戏角色的文字简介通常十分简短，也并非对原作品逐字复制，因此很可能游戏角色文字简介中仅有很少的词组或语段与原作品有关文学角色的描写存在相同或近似，而这在原作品中的比重可能微不足道，因此从相似“量”的角度看，通过“抽象—过滤—对比法”进行实质性相似论证十分牵强。从“质”的角度看，游戏角色和文学角色在表达方式上存在根本区别，其开发过程以及各个层次的表达不具有可比性，这使得强调对作品的思想与表达进行“分析性解离”的“抽象—过滤—对比法”难以被实际适用。另外，如果我们过分关注游戏角色文字简介部分，则容易导致诉争双方忽视游戏角色视听外观方面的特征，以及游戏角色与用户交互的功能对实质性相似判断的影响，从而废弃了整体评估，而基于局部相似性的“实质性相似”判断也值得质疑。

(二)“整体观感法”的适用性

上文提到，为了保护软件作者基于软件的屏幕显示而在整体概念和观感方面享有的经济利益，美国法院通过“东方数据案”判决在软件版权侵权行为认定领域确立了“整体观感法”。“整体观感法”也称“两步分析法”(two-step test)，该方法是美国第九巡回法院首先在“克罗夫案”(18)和“麦卡洛克案”(19)等涉及视听作品、美术作品等作品类型的著作权侵权纠纷中确立，尔后才发展适用到软件著作权侵权认定领域。其具体步骤是采取“外部测试—内部测试”两步走的方法：第一步进行涉案作品“思想”是否实质性相似的认定，这是一项事实问题，采用可以被列举和分析的客观标准(也称外部标准)进行检验，在这个过程中可以进行“抽象—过滤—对比法”意义上的“分析性解离”，必要时可以听取专家证言。如果有证据证明涉案作品“思想”上实质性相似，那么即进入第二步判断涉案作品“表达”是否实质性相似的步骤，此时采用“内部标准”，即以普通理性人的观点为准进行主观判断，如果观察者认为“作品的整体观感”实质性相似，法院即认定原被告作品关于某一思想的表达是相似的(20)[2]。

“整体观感法”关注的焦点在于作品之间的相似点，重视普通理性人以不受外部影响的意见对作品在表达上是否实质性相似性进行判断。主审“克罗夫案”的卡特法官强调，在引入普通理性人进行内部观察的阶段，对作品之间不相似之处进行分析性解离和对比是不适当的，认为这可能扰乱普通理性人对涉案作品整体观感的观察(20)。卡特法官认为，重视普通理性人整体观感体验的合理性在于，著作权人受法律保护的利益并非其作为专业人士的声誉(因此专家证言等“外部标准”的相关性不足)，而是其作品可能带来的经济利益，这种经济利益又产生于业余公众对其创作的认可。如果被告大量使用了原告作品中受业余公众喜爱的表达，而作者又正是为了公众的这种喜好而创作作品，那么被告就错误地占有了本应属于原告的利益(20)(21)。

网络游戏角色是视听作品、文学作品的混合产物，并且具有与游戏用户进行信息交互的功能。试图僵化套用经典的“抽象—过滤—对比法”，不仅在进行思想和表达区分的“分析性解离”过程中会面临现实的困难，也可能造成无法全面评估游戏角色的整体表达，导致有失片面的认定。“整体观感法”对于思想和表达“分析性解离”的要求相对较低，它并不要求法官对作品的内部构造进行多层的从抽象到具体的解分，直至找到围绕某一思想、可受著作权法保护的具体表达，而是仅在确认思想实质性相似时认为可以适用分析性解离方法，但并不要求对原告作品中的思想进行明确认定(22)。

更重要的是，“整体观感法”回应了网络游戏作品和网络游戏角色突出的娱乐属性——游戏角色创作的根本目的就是供游戏用户操纵、竞技、娱乐；在具有交互功能的网络游戏中，游戏角色可以被视作游戏用户基于偏好选择的其在网络游戏世界的“化身”，游戏用户基于这个化身按照游戏规则使用相关功能或技能、参与竞技或角色扮演，并与其他游戏用户的化身进行信息交互，因此网络游戏角色只有能满足游戏用户的需求或偏好，才可能被游戏用户选择和喜爱，游戏用户比外部专家更注重全面观察游戏角色的特点，及其存在改编的情况下该游戏角色与原文学角色之间的相似性。游戏用户对游戏角色的喜爱程度直接决定了相关游戏是否能盈利并取得市场成功，因此游戏用户对游戏角色的整体感受和体验与著作权法所关注的权利人经济利益密切相关，能够为我们进行实质性相似判断提供重要证据，据此笔者认为，在游戏角色侵权改编行为认定中应当采纳“整体观感法”。

当然，并不是通过“整体观感法”证明与原作品的思想和表达实质性相似的被告作品就一定会被认定为侵权。美国第九巡回法院强调，如果相关表达“与思想混同”或是基于“场景原则”(scenes a faire)而产生的表达，法院不会认定存在实质性相似，以避免思想被个人垄断(23)。可见，由于“整体观感法”在作品表达方面的比较中并不强调区分思想与表达，这容易造成不当扩大著作权保护范围。因此，在对改编文学角色为网络游戏角色的侵权行为认定中，我们需要清晰厘定文学角色是否可为著作权法所保护，如果是，其改编权的权利范围为何。

三、文学角色“基本表达”的认定

(一)改编行为使用的原作品“基本表达”

改编权控制改编行为(即改变作品，创作出具有独创性新作品的行为)，以及对改编作品的后续利用行为(24)。但是现行法律法规未进一步定义改编行为的内涵，尤其是其中“改变作品”行为的内涵。目前理论上普遍认同的观点是，改编行为包括两个构成要件：第一，改编行为必须使用原作品中具有独创性的“基本表达”，如果所使用的原作品表达不具有独创性或仅借用了原作品的思想或创意，则并非改编权控制的行为；第二，改编行为需对原作品进行独创性改变而创作出新作品，新作品可以与原作品具有相同或不同的表达方式[3][9][10]。我们需要提问，什么是改编行为使用的“基本表达”，如何对之进行认定？《著作权法》保护作品中的“独创性表达”，改编权产生于作者创作“独创性表达”的行为。语义上，“具有独创性的基本表达”其内涵和外延小于“独创性表达”，许多学者阐释改编行为内涵时通常不直接提“使用原作品的独创性表达”，而是几乎一致地为“独创性表达”加上了“基本”这一限定语，认为使用原作品中具有独创性的基本表达即构成改编行为。那么，这种理论上的共识对改编行为认定实践有怎样的影响？

概念上，“基本”有“根本的、主要的”之义[11]，这意味着改编行为仅需使用原作品独创性表达中的关键部分或主要部分。笔者认为，用“基本表达”一词限定构成改编行为需使用的原作表达，可使原作者和改编者均能获益：形式上，这为改编行为对原作品独创性表达的使用设定了下限，给改编者发挥创造性、添加新的独创性表达留足空间；内容上，确保改编作品中保留原作品的关键或主要部分足以“唤起”(conjure up)读者或观众对原作品的记忆，从而使原作品的价值延续到新作品中，这使新作品更容易获得市场认可，不仅激励改编者创作，也成为原作品著作权人行使改编权、分享改编作品收益的基础。笔者认为，对改编行为使用原作品基本表达的最低限度应采用“唤起”标准，这借鉴了美国法院通过判例确认的“模仿讽刺作品”对原作品的使用限度标准，即认为模仿讽刺作品可以充分使用原作品内容，甚至引用原作品中最突出和最能给人留下深刻印象的部分，以确保模仿讽刺作品能够“唤起”人们对原作品的回忆(25)[12]。改编作品的创作目的在于积极利用和延续原作品价值不同，模仿讽刺作品的创作意图在于创造独立于原作品的新价值，因此逻辑上，后者对于原作品表达的使用范围应小于前者，“唤起”标准可以作为改编行为使用原作品的最低标准。

因此，网络游戏角色创作要构成对文学角色的改编，需首先满足在“基本表达”一词界定的最低限度内使用原作品这一行为构成要件，即在形式上，需至少使用原作品独创性表达的关键部分或主要部分；在内容上，要足以“唤起”读者或观众对原作品的记忆。低于这一限度使用作品的行为不应当被认为属于改编行为，也就无所谓侵犯改编权。

(二)充分开发的文学角色在《著作权法》下独立的可保护性

“角色”(26)是作者在文学艺术作品创作和表演者在表演过程中塑造出来的产物，一般认为角色包括真人角色(human characters)(27)和虚构角色(fictional character)。为讲故事而塑造的虚构角色，包括文学角色和外观视觉角色(visual character)。外观视觉角色往往具有固定的形态、姿势、声音和服装，而文学角色没有固定的外观特征，出场也不着特定的服装，但是读者或观众能够在故事情节中通过有关名字和个性描述(包括说话风格、习惯、行为方式等)将其辨认出来[14][15]。从定义上看，游戏角色兼具外观视觉角色和文学角色的特征。本文讨论范围限定在虚构角色。

1.文学角色在我国《著作权法》中的保护现状

司法实践中关于对游戏开发商开发游戏角色是否构成对相关文学角色的改编，以及是否侵犯相关原作品改编权进行认定，首先面临的问题是文学角色能否成为《著作权法》保护的作品独创性表达？如果能，那么文学角色的独创性表达和作品的独创性表达有什么区别，以及如何将其在内涵和外延上进一步限缩为改编权概念下的“基本表达”？这些问题的提出是基于网络游戏中角色的表达十分复杂——网络游戏主要通过美术作品及其文字简介，并基于游戏引擎指令或游戏用户指令呈现游戏角色，这为我们从涉嫌侵权的游戏角色中识别出可能受到《著作权法》保护的原作品“基本表达”带来困难。

我国《著作权法》未将文学角色明确规定为著作权客体。一般认为，对于小说、戏剧等通过“讲故事”塑造角色的作品，《著作权法》不仅保护其具体的文字表达，也保护其中体现作者独创思想的具体情节和非梗概性质的故事主线[3]。文学角色的塑造通常包括名字、性格和角色关系的描述，而这些描述又很大程度上依赖于故事具体情节的展开。司法实践中，角色设计和角色间关系常作为判断某一具体情节是否具有独创性的依据，个性鲜明的角色能为具体情节获得保护提供支撑，而保护具体情节实际上就保护了其中涉及的文学角色。但是，这种实际的保护效果未能对社会实践提供明确预期。

随着游戏产业积极开发“IP”的商业价值，角色著作权保护问题日益突出。本文开篇提及的两个案例以及我国目前公布的其他游戏改编纠纷判决显示，诉称改编权遭到侵害的原告均未明确主张保护角色著作权，而是通过主张对作品的改编权实现制止他人非法将文学角色改编为游戏角色的目的。《著作权法》将文字作品整体作为保护客体，但纠纷中原告集中对某个或某些文学角色的侵权使用状况进行举证，这导致法院适用“接触+实质性相似”规则时将面临棘手问题：对于仅使用某个角色而未使用其出现作品的绝大部分情节而形成的游戏改编作品，在何种情况下认定游戏改编作品与原作品“实质性相似”？是否应当将实质性相似的关注焦点集中到“角色”的表达本身？

受游戏类型和形式方面的限制，以及基于为游戏用户提供充足的操作和互动空间的需要，网络游戏开发商通常不会将原作品表达大量“复制”到游戏的各种名称或简介中。鉴于立法和司法实践对如何保护角色著作权尚未提出明确指导，原告举证证明被告侵权使用原作品的事实时，主要采用将原作品中的语段或词汇与涉案游戏角色的相关简介进行“文字性对比”的方法，累积其中相同或近似的表达，并试图主张整体上这些相似点突破了合理范围、达到“实质性相似”的程度。例如，在“温瑞安诉玩蟹公司案”原告举证并为法院认定的有关被告侵权改编的事实包括，《大掌门》游戏使用了“无情”“铁手”“追命”“冷血”“诸葛先生”这五个文学角色，并将与这些角色相关的角色名称、角色关系、面貌特征、身世背景、性格特点、武功套路等内容复制到对应的游戏角色简介和卡牌信息中。这种做法的风险在于，当相关游戏角色的名称和各类简介未对原作品进行文字性复制时，法官将难以通过字面对比认定相关游戏角色是否侵权；另外，并非原作品中所有角色都具有独创性，将这些文学角色改编为游戏角色可能并不侵权，但是在对作品整体进行文字性对比的情况下，很可能基于对作品整体独创性的认可而未能排除其中独创性不足的、应属于公共领域的内容，从而可能不当扩大了保护范围。

2.美国有关角色著作权保护标准的判例实践

角色在著作权法上独立的可保护性问题，是在电影产业发达的美国通过判例被率先提出来并积累了充足的判例，相关讨论可资我国借鉴。现行美国《版权法》也没有将角色作为独立的版权客体加以保护。美国版权登记处的报告认为：“一些虚构角色在广度和深度上被充分地开发，以至于他们能成为其出现的版权作品中可被单独识别的部分。而其他绝大多数虚构角色，则不能被视作可脱离特定文学或绘画作品而独立存在的创作，这如同作品中关于情节(plot)、布景(setting)或戏剧情节(dramatic action)的详细描述无法被作为单独一类版权客体加以保护一样，将这些虚构角色作为单独的版权保护客体不必要且具有误导性。”(28)这反映了美国版权制定法未明确规定角色可版权性问题的主要顾虑在于防止将保护扩大思想，以及防止人为地割裂作品进行利用导致作品的文艺价值降低。但是美国法院通过司法实践，发展出了两项认定角色可版权性的标准——清晰描绘测试(distinct delineation test)和“角色即故事”测试(“story being told” test)。其目的在于激励创作，因为如果作者认为任何人都可以随便使用其经过充分研究、辛勤详述形成的角色，他们会放弃创作[13]。而相关的角色版权侵权行为认定的争议焦点，也主要围绕如何遵循“思想—表达二分法”原则认定涉案角色是否属于被充分表达(sufficiently expressed character)，而非一个未被开发(undeveloped)的“角色构思”展开[16]。

清晰描绘测试由主审“尼科尔斯诉环球影业公司案”(29)的汉德法官提出，他认为如果角色能够独立于情节(plot)而存在，那么该角色就能获得版权保护；角色被开发的程度越低，其受到版权保护的可能性就越小，这是作者使其创作的角色难于被单独辨认所必须接受的惩罚(30)。清晰描绘测试在后来的案件中不断得到适用，成为法院在认定角色可版权性时的首选标准。例如，在“伯勒斯诉米高梅公司案”(31)中，沃克尔法官认为“泰山”这个角色被以十分与众不同的(sufficiently distinctive)方式清晰描绘：泰山是个猿人，他是一个能和谐生活在丛林环境、能与动物交流的人，但也有人类的感情，他强健、天真、有朝气、温和、坚强，具有这些特征的角色就是泰山，因此“泰山”可以获得版权保护(31)。又如，在“米高梅公司诉美国本田汽车公司”案(32)中，凯尼恩法官认为经由16部电影发展而来的“詹姆士·邦德”角色是足够独一无二的(sufficiently unique)，如同原告所举证的，詹姆士·邦德冷血、性感、有杀人及佩戴武器的执照、强健的体力、老练世故以及喝马提尼时总要求“摇匀，不要搅拌”等，因此，该角色应当获得版权保护(32)。有学者认为，清晰描述测试是基于这样一个原则，即如果一个角色被开发得越充分，那么他就包括了越多可被保护的表达和越少的一般思想[17]。可见该标准是在角色版权保护范畴下对“表达—思想二分法”原则的解释。但是机械适用该测试可能导致无法为故事“主角”提供有效保护，而将保护范围扩大到本不应受到版权法保护的“配角”。因为作者通常并不直接写明主角的个性特征，而是通过诸多具体情节进行展示，同时主角个性也常常是复杂、多面的(33)，而作者对配角的描述则通常直接、清晰且仅展示其个性的某个方面，这导致适用清晰描述标准证明主角的可版权性比证明配角的更难，或使得某些独创性不高的配角更容易获得版权保护。

“角色即故事”测试由主审“华纳兄弟影业公司诉哥伦比亚广播公司”案(34)的史蒂芬斯法官提出，他认为角色要获得版权保护须构成“正在被讲述的故事”(story being told)，如果角色仅仅是讲述故事所需的载体，那么该角色不得受版权法保护(35)。这种高标准消除了适用清晰描绘测试所可能导致的不当扩大保护范围的风险。但也有批评者认为，“角色即故事”测试大大缩小了角色版权保护范围，它“假设了一个全无情节，仅由角色构成其全部或绝大部分内容的作品”，这“几乎使得所有角色都无法获得版权保护”[17]。虽然这项标准是如此苛刻，但是有不少法院通过判决或判案论理认为，一些角色如洛奇(Rocky)(36)、詹姆士·邦德(37)、泰山、超人、夏洛克·福尔摩斯(38)等，能够符合这项标准。

笔者认为，清晰描绘测试侧重于通过外部证据，例如作者对角色塑造进行文字性描述的充分性，来认定可以独立获得著作权法保护的角色；而“角色即故事”测试侧重于探寻作者讲述故事的真实意图是否为了塑造角色，以及读者或观众是否感受到了作者的这种意图，这可以被认为是一项“内部标准”，在证明上也仍然需要落脚到作者是否充分地在各种情境下展开对特定角色及其内在性格特征的描述。基于此，考虑到文学角色的表达形式和著作权人经济利益的依附载体重合于文字表述，文学角色在文字表述方面被“充分开发”可以被总结为美国判例法确认文学角色独立获得著作权保护的基本标准。

3.“充分开发”可作为我国角色独立获得著作权保护的条件

角色是作品的一部分，它要获得著作权保护，首先需具有“独创性”，其次借鉴美国判例实践，无论相关角色是出现在文学作品还是影视作品中，需要基于作品载体通过故事描述对角色进行“充分开发”。可见，角色的著作权保护标准高于作品的保护标准，因此认可独创性程度较高的角色可以独立获得著作权保护并不与我国现行著作权法律和政策相违背。笔者认为，为消除我国著作权立法和司法实践中角色著作权保护条件的不确定性，激励创作、保护著作权人合法的经济权益，应当借鉴美国司法实践的做法，明确肯定已经“充分开发”的角色可以独立获得我国《著作权法》保护，与此同时，应注意防止与思想混同的角色获得保护，并避免对角色保护提出过高的创造性要求。

具体地，“充分开发测试”的内涵包括两方面内容：在角色塑造手段方面，需要作者使用创造性水平较高的表达，创造性水平应当远高于一般文字作品获得著作权保护的条件；在角色塑造的效果方面，读者或观众对角色的关注需超越对角色所出现的具体情节的关注，以至于即使脱离原作品描绘的情节，读者或观众也能清晰地辨认出这个角色。这意味着，一个可以独立获得著作权保护的角色即使被安插到另一个新情节中——脱离了原情节设定的角色关系——读者或观众也仍然能够基于该角色鲜明的个性或特性将其辨认出来。

另外，一个独特的文学角色往往是以套书或系列电影的形式出现的，例如泰山、夏洛克·福尔摩斯等角色，作者通过讲述同一位主人公在不同情境下的不同经历，进一步加强对主人公内在性格特征的描述，使其成为一个独特的并能为读者或观众所牢记的文学角色[14]。如果一个文学角色是以某一套书的主角，那么这个事实本身就能成为该角色可以独立受到著作权保护的证据。

我国司法实践事实上已经在尝试遵循“充分开发测试”为优秀的角色创造提供保护。例如，在“温瑞安诉玩蟹公司案”中，针对原告温瑞安自20世纪70年代开始创作的181集“四大名捕”系列小说中，“无情”“铁手”“追命”“冷血”“诸葛先生”五个角色是贯穿始终的灵魂角色应当受到保护的主张，审理法院从角色塑造手段的角度，确认了这五个文学角色是经温瑞安精心设计安排，有着离奇的身世背景、独特的武功套路、鲜明的性格特点，是温瑞安小说中独创性程度较高的组成部分；从角色塑造的效果角度，审理法院肯定了涉案五个文学角色是温瑞安以“四大名捕”为主题创作的传奇武侠故事的核心和人物主线，是“温派”武侠经典的重要纽带，承载了“温派”武侠思想的重要表达。基于此，审理法院认为，“温瑞安对其小说所享有的著作权，亦应体现为对其中独创性表达部分所享有的著作权”，事实上确认了温瑞安塑造的文学角色可以独立获得著作权保护。

(三)作为“基本表达”的文学角色

1.角色关系不是文学角色的“基本表达”

在我国司法实践中，文字作品中与角色相关的独创性表达通常包括角色设计和角色关系，这两者一般被视作具体情节的一部分。因此在一般改编权侵权纠纷中，改编者不当使用了原作品中的角色关系，是改编权人证明侵权事实发生的重要组成部分。例如，在“于正等与琼瑶侵害著作权纠纷上诉案”(39)中，原告陈喆(笔名“琼瑶”)对其小说《梅花烙》中的角色关系所具有的独创性进行了积极举证，二审法院认定《梅花烙》中的角色设置和角色关系与情节之间存在互动和推进关系，并认定该角色关系属于陈喆独创，进而推定被告余征(笔名“于正”)改编的剧本《宫锁连城》在人物设置与人物关系设置上是以《梅花烙》为基础进行的改编及再创作，最终认定余征侵害了陈喆的改编权。

这种判案思路影响了网络游戏改编文学角色纠纷中原告的举证策略和法官论理分析的思路，例如在“完美世界公司诉野火公司等案”中，审理法院认为，从人物角度看，被告开发的“六大门派”角色扮演游戏中有诸多游戏角色名字和角色关系，与原告享有游戏改编权的《笑傲江湖》小说中的文学角色名字和角色关系相同或相似，进而基于涉案游戏改编了原作品前7章内容(原作品共有40章)，认定被告开发的游戏侵犯原告改编权。由于角色关系必然需要在具体情节中展现，那么法院基于对作品整体或其具体情节独创性的认可而要求被告停止使用原作品的文学角色，这就很可能产生将著作权保护对象不适当地扩大到独创性不高或是与思想混同的文学角色上，进而阻碍了游戏开发商使用处于公共领域的文学角色的自由，这不利于文艺的发展。

因此我们需要提问：为保护对整部作品的改编权而认定与角色相关的独创性表达，与试图保护文学角色的改编权而认定其独创性表达，这两者存在怎样的差异？进一步地，为保护文学作品改编权而提炼的涉及角色的“基本表达”，与为保护文学角色改编权而提炼的“基本表达”两者存在怎样的差别？借鉴美国法院为角色版权保护提出的标准——客观上要求作者围绕角色开发呈现创造性水平较高的表达，主观上应当使得读者或观众能够在任何情节中将相关角色辨认出来。这意味着文学角色的独创性表达是与角色“内在性格特征”有关的表达，其基本表达是该文学角色最主要的内在性格特征。

笔者认为，文学角色的独创性表达及其限缩形式的“基本表达”不包括“角色关系”这一外部因素，因为一定的角色关系展示的是相关角色与外部世界的特定联系，而非一般性联系。如果相关文学角色必须依赖一定的角色关系而存在，那么很有可能仅是“讲故事的载体”而非“正在被讲述的故事”，其独创性将并不比一般情节表达更突出。当然，一部作品中可能有数个关键角色，并且角色之间存在某种特定角色关系，这强化了这组关键角色整体上的独创性。例如，夏洛克·福尔摩斯和华生。“温瑞安诉玩蟹公司案”中“无情”“铁手”“追命”“冷血”以及“诸葛先生”，他们分别作为一组关键角色，角色间的关系分别内化为该组关键角色的内部特征，此时特定角色关系能够被认定为属于基本表达。但针对某一个特定的文学角色，角色关系作为外部因素不应认为属于该角色的独创性表达。

2.主要的内在性格特征是文学角色的“基本表达”

文学角色的独创性表达是与角色“内在性格特征”有关的表达，在文学角色的改编过程中需保留的基本表达应是其最主要和最关键的内在性格特征，并能“唤起”读者或观众对原作品中文学角色的记忆。笔者认为，文学角色的基本表达应当在“内在性格特征”的基础上进一步限缩为最具标志性和象征性的特征，以及最鲜明的个性特点，具体包括：名字、外貌和身体特征、口头禅、说话风格、行为方式或习惯、特殊技能、个性特征、特殊的身世背景等要素的部分或全部(40)。其中，名字、口头禅、特殊技能等要素可以被认为是最具标志性的要素；个性特征描述、说话风格、行为方式则可以被认为是角色内在的实质性特征的重要内涵。但是，这些要素中的任何单独一项都难以被认为具有独创性，很可能被认定为仅属于某种“思想”或“与思想混同的表达”，因而必须与其他要素结合、完整呈现出文学角色最主要的内在性格特征。

在司法实践中，关于角色名字是否属于“基本表达”是争议较多的问题。在一般的作品改编侵权认定过程中，原作品中角色的名字一般不认为具有独创性，因为角色名字字数过少、难以承载作者思想。但是在角色改编侵权认定中需要考虑，角色名字是读者或观众识别角色最具标志性的要素，同时作者往往对作品中核心角色的名字倾注了更多研究，通常借助角色名字的字面含义或引申含义向读者提示该文学角色的内在性格特征。因此，角色名字应当成为文学角色基本表达的重要方面——虽然不应当是唯一的方面，角色名字需要与角色其他的内在性格特征结合进而成为文学角色基本表达。有关角色名称是否具有独创性的问题在“畅游公司诉奇游公司等案”(41)中被提出，畅游公司作为金庸11部武侠小说的移动端游戏改编权人，为证明奇游公司开发的“全民武侠”游戏中出现了侵权使用涉案金庸作品的游戏角色，对其游戏角色的名称、装备、武功、情节等要素进行了对比。审理法院认为，金庸小说中涉案的文学角色仅就其姓名的独创性而言或有争议，这些文学角色被金庸赋予了特定性格、带入特定情节、融入特定角色关系，因此产生了独创性。虽然本案中，法院并没有单独对文学角色著作权保护问题进行认定，但是法院注意到了角色名称可能作为考察与角色有关的表达独创性的重要考量因素，并且认为角色名称应当和角色特定性格一并考量。进一步地，假设需要在该案中认定是否存在侵犯原告对金庸小说中特定文学角色的改编权的行为，则在认定侵权行为所使用的角色基本表达时，仅需将角色名称与金庸为该角色赋予的特定性格结合起来考虑，而无需考虑该角色与特定情节或特定角色关系的联系。

(四)文学角色基本表达在“整体观感法”适用中的地位

通过上文对游戏角色和文学角色表达方式的分析，可以看到游戏角色和文学角色之间存在共性：客观上，它们都以“文字作品”(包括计算机软件作品(42)和文学作品)作为表达载体；主观上，其在著作法上的可保护利益的真正来源在于游戏用户和读者能够对它们进行单独识别。这意味着这两种角色著作权人的经济利益所依附的表达相对于字面表达更抽象，是一种更接近“表达”的整体概念和观感。基于此，在进行是否存在侵权改编文学角色为游戏角色的认定过程中，需要适用“整体观感法”以判断原被告作品是否实质性相似。

适用“整体观感法”的具体操作步骤是，首先进行“外部测试”，依据客观标准判断涉案的游戏角色和文学角色在内在性格特征的构思和角色定位方面是否实质性相似，如果是则可以认定两角色在思想上实质性相似。其次进行“内部测试”，需由理性的普通游戏用户和文学作品读者从整体上对游戏角色和文学角色的内在性格特征在作品中的各种形式的表现进行观察，以判断游戏角色是否与涉案的文学角色在表达上存在显著的相同或类似。这是整体观感法的关键环节，其中的要点就在于需要理性观察者判断是否可在涉案游戏角色中识别出相关文学角色的“基本表达”，即相关文学角色最主要的内在性格特征，并判断对此种“基本表达”的使用是否足够显著以至于“唤起”了观察者对相关文学角色的记忆。如果是，那么法院原则上应当认定原被告作品在表达上实质性相似。

最后，为了防止不当扩大著作权保护范围，法院应当对涉案文学角色是否应当受到著作权保护进行认定。只有在该文学角色可单独获得著作权法保护的情况下，如果通过“整体观感法”发现涉案的游戏角色与在先发表作品塑造的文学角色实质性相似，法院才可最终认定存在侵权改编行为。

四、结论

在“IP”概念兴起的大背景下，角色的经济价值越来越独立于其来源作品的经济价值，为了鼓励文艺创作和创新，有必要讨论如何对现行《著作权法》进行发展性解释，为文学角色提供适当的保护。根据最新的司法实践，本文选取了如何认定游戏角色开发是否侵犯文学角色改编权这个问题作为讨论切入点。这个问题又包括两个方面的小问题:第一，基于网络游戏和游戏角色表达的特殊性，侵权行为认定过程中应遵循怎样的规则和方法？第二，如何认定涉嫌侵权改编的游戏角色使用了原作品中的文学角色，换言之，文学角色独创性表达在改编作品中是以怎样的形式呈现？

通过分析笔者认为，游戏角色是视听作品和文字作品的混合产物，采用“抽象—过滤—对比法”判断涉案的游戏角色和文学角色这两种不同类型的角色是否“实质性相似”很可能失之片面；同时，网络游戏具有信息交互功能，具有极强的娱乐属性，游戏角色开发者在创作过程中十分重视游戏用户的喜好和体验，游戏用户最终决定了相关游戏角色和游戏作品是否能取得市场成功，因此应当采用“整体观感法”，倚重理性普通的游戏用户和文学作品读者就涉案角色进行整体观察，据此判断涉案角色是否实质性相似，从而最终认定涉案游戏角色是否侵权改编了相关文学角色。

同时需认识到，“整体观感法”缺乏明确区分思想与表达的步骤，因此为了防止不当扩大著作权保护范围，认定涉案的文学角色可否独立获得著作权保护十分必要，这也是考察文学角色独创性表达在改编作品存在形态的基本前提。笔者分析认为，侵权改编文学角色行为的对象是关于充分开发的文学角色其内在性格特征的独创性表达。只有那些保留了这种独创性表达中最为主要和关键的部分(即“基本表达”)的游戏角色才可能涉嫌侵权。具体地，文学角色的“基本表达”包括名字、外貌和身体特征、口头禅、说话风格、行为方式或习惯、特殊技能、个性特征、特殊的身世背景等要素的部分或全部。其中任何一个单独的要素都可能不足以满足独创性要求，因而需以其中两种以上的要素有机结合的形式呈现。在适用“整体观感法”过程中，理性观察者需就上述关键要素观察涉嫌侵权改编的游戏角色在表达上是否与涉案的文学角色实质性相似，其结论应当作为法院进行是否存在改编权侵权行为认定的重要证据。

注释：

(1)温瑞安诉北京玩蟹科技有限公司侵害作品改编权及不正当竞争纠纷一审判决书，(2015)海民(知)初字第32202号。该案判决被评选为“2016年度北京市法院知识产权司法保护十大典型案例”，其典型意义在于明确了改编权涉及的“改变原作品”，不意味着必须改变完整的原作品，改变原作品中能体现作者创作思想的独创性表达部分，亦构成对原作品的改编、属于改编权的范畴。

(2)完美世界(北京)软件有限公司诉上海野火网络科技有限公司等四被告侵害作品改编权、虚假宣传及其他不正当竞争纠纷一审判决书，(2015)杨民三(知)初字第55号。

(3)著作权人可以向中国版权保护中心就其游戏作品申请计算机软件著作权登记和公告，另外，向他人授予使用许可时可以向国家版权局申请核发《计算机软件著作权专有许可合同登记证书》。

(4)例如上海市浦东新区人民法院曾依当事人请求，认定游戏作品“奇迹MU”中连续的整体画面属于以类似摄制电影的方法创作的作品。参见上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司等三被告著作权侵权、商标权侵权及不正当竞争纠纷一审民事判决书，(2015)浦民三(知)初字第529号。

(5)除了电子游戏以外，许多计算机软件都既可以基于底层代码被分类为文字作品，也可以基于屏幕显示被分类为视听作品，美国版权办公室曾针对是否应当对软件的底层代码和屏幕显示分别提供版权注册发起了一项公开咨询。通过公开听证，美国版权办公室肯定了分别注册可能是有益的，但基于行政效率方面的考虑采取了“单一登记”的政策：如果相关计算机软件的主要特征是视听作品(例如电子游戏)，可以登记为视听作品；否则，可以登记为文字作品。无论登记为何种类型，美国版权办公室都将计算机软件及其屏幕显示整体上视为“一部作品”。See Notice of Inquiry (52 Fed. Reg. 28, 1987), p. 311; Library of Congress Copyright Office, “Registration Decision; Registration and Deposit of Computer Screen Displays” (Jun. 10, 1988), 37 CFR Part 202 (Docket No. 87-4).

(6)“抽象—过滤—对比法”的主要步骤：第一步抽象出原告作品的思想；第二步将属于思想的内容和处于公有领域的表达过滤出去；第三步将原告作品剩下的部分与被告的改编作品进行对比，如果相似的部分在原告作品中受保护的表达中所占比重较大，则认为构成实质性相似、侵权行为成立。司法实践中，“对比”步骤的实施对于侵权行为认定至关重要，是当事人举证和辩论的重点。在这一步，需要原告就被告作品中诉称的侵权元素与原作品中相应的元素存在相似性进行举证，法官对这些证据的进行勘验，常用的勘验方法包括：①静态演示对比，将涉案作品中的内容、情节等元素进行类型化、截图可视化列表处理，录入证据文本进行勘验；②在游戏中进行动态对比，即法官亲自试打，或要求双方聘请游戏经验丰富的专家辅助人员现场展示游戏画面以进行对比；③对于涉及元素较多、类型类似的作品，挑选典型进行抽样对比[18]。

(7)我国《著作权法》虽然将计算机软件单独列为一类作品，但在国际上计算机软件通常被分类为文字作品，因为计算机软件以语言(包括能为程序员理解的源代码，以及能为计算机读取的目标代码)为表达的工具。

(8)各国学术界对这种侵权行为有不同的惯用称谓，例如美国学者一般称之为“非字面侵权”，英国学术界称为“观感侵权”(look and feel infringement)，我国学界未就计算机软件字面和非字面侵权行为进行区分，统称为“计算机软件著作权侵权”[2][7][8]。

(9)在文学作品非字面侵权行为认定中，通过“抽象—过滤—对比法”判断实质性相似的分析思路，是由美国第二巡回法院的汉德法官在“尼科尔斯诉环球影业公司案”(Nichols v. Universal Pictures Corporation et al., 45 F.2d 119, 2ndCir. 1930)中确立的。

(10)Computer Associates International Inc. v. Altai Inc., 982 F. 2d 693 (2ndCir. 1992). 该案原告享有版权的一款计算机软件中，包含一项能使主程序在不同操作系统中运行的子程序。被告雇用了原告的一位前雇员，后者盗用了原告上述子程序的源代码并为被告开发了一款软件的第一个版本。尔后，被告重新编写软件并删除了从原告软件中复制的内容，形成第二个版本的软件。原告以被告两个版本的软件侵犯其版权为由起诉被告。一审法院认定被告第一版软件侵害了原告版权，但驳回了原告关于第二版软件侵害其版权诉讼请求，对此二审法院予以维持。

(11)Lotus Development Corp. v. Borland International Inc., 49 F. 3d 807 (1stCir. 1995). 该案中原告莲花公司以著作权侵权为由起诉被告波兰德公司，一审法院授予了莲花公司部分简易裁决，认为莲花公司的计算机菜单命令层次结构属于可版权的表达。二审法院撤销了一审判决，认为莲花公司的菜单命令层次结构不属于可版权的对象，这是因为菜单是一种操作方法，而后者为美国版权法排除出了保护范围。

(12)英国高等法院就计算机软件非字面侵权中实质性相似判断，先后发展了两套平行适用的“四步分析方法”(four-part UK test)。首先，费里斯法官于1993年借鉴“阿尔泰案”的“抽象—过滤—分析”三步分析法，在“约翰·理查德森案”(John Richardson Computers Ltd v. Flanders (No.2), [1994] FSR 497)中发展了四步分析法：①原告作品是否受版权法保护？②原被告软件程序是否存在相似点？③相似是由于复制行为，还是其他可解释的原因？④如果复制行为成立，被复制的部分是否构成在先作品的重要部分？随后，在1994年“IBCOS案”(IBCOS Computers Ltd v. Barclays Mercantile Highland Finance Ltd, [1994] FSR 275)中，雅各布法官认为美国的“抽象—过滤—对比”方法对英国版权法而言过于严格，尤其是在涉及实用功能和汇编作品的情况下，因此他不赞成费里斯法官的方法，另行提出了一套“四步分析法”：①原告诉称享有版权的作品是什么？②上述作品是否具有“独创性”？③是否存在对上述作品的复制行为？④如果存在复制行为，是否复制了在先作品的实质部分？[7]

(13)Apple Computer Inc. v. Microsoft Cop., 35 F. 3d 1435 (9thCir. 1994). 苹果公司起诉作为其竞争对手的微软公司，声称其超越了其关于某一图形用户界面(GUI)的许可范围、侵害了它的版权作品。一审法院做出了有利于微软公司的判决。对此二审法院予以维持，认为一审法院正确识别了原被告图形用户界面作品之间相似性的来源，认定了这些相似性属于原告许可给被告的权利范围，同时一审法院还区分了思想和表达，并通过解离不受保护的表达和元素认定了原告版权范围。由于原被告作品之间几乎所有的相似点都源于原告的许可授权或来自于基本思想以及对这些思想的常见表达，二审法院认为，一审法院正确地认定只有在原被告作品整体上几乎完全一致的情况下才有可能认定存在非法复制行为。

(14)在“苹果与微软图形用户界面案”中，法院为说明版权保护的适当程度提出了“较窄的”保护(“thin” protection)与“较宽的”保护(“broad” protection)两个概念：如果在先作品仅包含极少独创性表达，法院认为仅应当为其提供较窄的保护，即仅在原被告作品整体上“几乎完全一致”(virtually identical)时才认定存在侵权行为并提供一定救济；如果在先作品包含较多的独创性表达，则可以享有较多保护，在进行实质性相似判断时采取相对宽松的标准。

(15)Data East USA Inc. v. Epyx Inc., 862 F. 2d 204 (9thCir. 1988). 本案原告东方数据公司拥有“空手道冠军”视频街机游戏的版权，被告Epyx公司开发了一款名为“世界空手道锦标赛”的街机游戏，该游戏与东方数据公司的游戏类似，都描绘了一个着白衣、一个着红衣的两名格斗者进行空手道比赛的场面。一审法院认定被告侵犯了原告版权。对此二审法院予以驳回，认为虽然一审法院认定了原被告作品的相似性实际上源于不受保护的表达这一事实但是却未能给予适当考量。二审法院认为空手道格斗游戏的思想与该思想的表达不可分离，而“与思想混同的表达”不受版权保护，此时，只有在被告作品完全复制原告作品的情况下法院才能提供保护救济，但本案不属于此种情况。

(16)本文所称“有重要经济价值的网络游戏角色”是与游戏中数量众多的“非玩家控制角色”(Non-Player-Controlled Character，NPC)相对而言的。

(17)虽然法院对游戏作品侵权行为进行事实认定的证据勘验有多种方法，但是从涉及游戏角色侵权改编纠纷判决中可以观察到，法官相对倚重静态对比方法以进行事实认定，即对游戏作品中的文字简述和文学作品中相应的字段进行对比。

(18)Sid & Marty Krofft TV Prods. v. McDonald’s Corp., 562 F. 2d 1157 (9thCir. 1977). 原告克罗夫公司对被告麦当劳公司就其享有版权的儿童电视节目提起侵权诉讼并被判决获得赔偿。被告上诉称其商业广告未侵害原告电视节目的任何权利，侵权认定将减损其言论自由权利。二审法院维持了一审法院有关存在侵权的判决，理由在于存在有关“接触”事实的强证据，被告的商业广告与原告的电视节目是基于相同的思想，并且陪审团适用了一项内部测试认为原被告作品对该思想的表达十分相似；一审判决有关侵权的认定不违反美国宪法第一修正案，因为“思想—表达二分法”的目的就在协调版权法和第一修正案之间的矛盾。

(19)Carolyn N. McCulloch et al. v. Albert E. Price Inc., 823 F.2d 316 (9thCir. 1987). 本案原告对一种带有文字和玫瑰花图形设计的装饰盘享有版权，他认为被告销售的某种相似的装饰盘侵犯了其版权进而提起诉讼。上诉人(即原审被告)称一审法院未能在实质性相似认定中适用“整体观感法”，未能做出原告装饰板中的“表达”与“思想”不可分离因而不受版权法保护的结论，被上诉人(原审原告)认为即使原被告作品的思想存在实质性相似，一审法院未能识别界定原告作品中的思想，降低了地区法院正确评估原告作品受版权法保护的范围的能力。对此，二审法院认为，一审法院正确地适用了“整体观感法”，在适用该方法认定版权侵权行为的过程中，认定版权保护的范围或在识别出原告作品中的思想都不是必要的。

(20)Sid & Marty Krofft TV Prods. v. McDonald’s Corp., 562 F. 2d 1157 (9thCir. 1977)

(21)Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464 (2ndCir. 1946), at 474.

(22)Carolyn N. McCulloch et al. v. Albert E. Price Inc., 823 F.2d 316 (9thCir. 1987), at 319.

(23)Aliotti v. R. Dakin & Co., 831 F. 2d 898 (9thCir. 1987) at 901.

(24)依据《著作权法》第十条第一款第十四项和第十二条。

(25)美国法院相关判例包括Elsmere Music v. National Broadcasting Company, 623 F. 2d 252 (2ndCir. 1980) at 253; Fisher v. Dees, 794 F. 2d 432 (9thCir. 1986) at 438-439; Campbell v. Acuff-Rose Music Inc., 510 U.S. 569 (1994) at 588。

(26)“角色”一词在中美权威词典中的内涵有一定区别：我国《现代汉语词典》将“角色”定义为，“戏剧、影视剧中，演员扮演的剧中人物”。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2012年第6版(纪念版)，第709页。美国《韦氏词典》在描述人的意义群下将“character”定义为“①有显著或鲜明特征(notable or conspicuous traits)的人；②戏剧或小说中的人物；③由演员创造的某种人格的全部或部分；④某种特性，尤其是在戏剧或虚构作品中”。参见《韦氏词典》在线版(www.merriam-webster.com)。可见，在美国英语环境下，“character”强调戏剧或小说人物被创造出来的显著特征、人格或特性，而在中文环境下“角色”强调演员所展示的形象，但不强调其必须具有某种显著的特征或人格。我国有的学者为指称与英文“character”同义的内容，使用了“人物形象”“人物设计”“角色造型”等词汇，但目前尚未形成统一称谓，笔者使用“角色”术语指代英文“character”，但提请读者注意两词含义存在区别。

(27)真人角色，通常由独角滑稽秀演员或舞台演员创造和呈现，此种创造行为在被电视、广播或电影等有形表达媒介固定之前就已付诸实施了。有学者称之为“真人表演角色”(human performance character)。

(28)“Supplement Report of the Register of Copyright on the General Revision of U.S. Copyright Law” (1965), House Committee Print (89thCongress 1stSession), p. 14.

(29)Nichols v. Universal Pictures Corporation et al., 45 F.2d 119, 2nd Cir. 1930.该案原告是戏剧《埃比的爱尔兰玫瑰》的作者，这部戏剧讲述了一个犹太族男青年与一个爱尔兰裔天主教徒女青年结婚导致两个宗教家庭产生矛盾，但最终获得圆满结局的故事。原告诉称被告的电影《科恩与凯利》侵犯其著作权，该电影讲述了一个犹太族女孩和一个爱尔兰裔天主教徒男青年结婚并导致两个家庭冲突，但最终圆满结局的故事。法庭做出了有利于被告的判决，认为两个故事在具体情节(incident)和角色方面存在不同，因此不存在侵权：在主要情节(plots)方面，两个故事唯一的共同点在于主题涉及一个犹太族父亲和一个爱尔兰族父亲之间的争执、他们孩子的结合、孙子女的出生以及两个家庭的和解，法庭认为该主题只是原告构思的一部分，因此不具有可版权性；两个故事都有四个角色，其中两个角色仅仅类似于“舞台道具”，而另外两个角色的台词存在许多不同。

(30)Nichols v. Universal Pictures Corporation et al., 45 F.2d 119, 2nd Cir. 1930, at 122.

(31)Burroughs v. Metro-Goldwyn-Mayer, Inc., 519 F. Supp. 388 (S.D.N.Y. 1981).

(32)Metro-Goldwyn-Mayer, Inc. v. American Honda Motor Co., 900 F. Supp. 1287 (C.D. Cal. 1995).

(33)纠纷中相关权利人为举证目的而对主角复杂性格进行的总结概括，很可能被被告指称为不具有客观性、仅仅是一种“主观臆断”，这也增加了对主角内在性格特征的举证难度。

(34)Warner Bros. Pictures v. Columbia Broadcasting System, 216 F.2d 945 (9thCir. 1954). 该案上诉人要求法院审查一审有关一份合同的判决，该合同约定上诉人通过一位作者转让版权获得了将一部小说用于制作电影、广播和电视的有限权利，但该合同没有禁止该作者使用与该小说同样的角色在未来继续进行故事写作。法庭认为，该合同明确列举了此项版权转让涉及的具体权利，但没有提及对角色及角色名字的独占使用权，因此不能推定合同包括这项权利；进一步地，即使作者转让了其对故事完整的版权，该转让协议也不禁止作者未来在新故事中使用这些角色，因为角色作为讲故事的载体并不随着故事版权的转让而被转让。法庭认为其结论的依据在于，历史实践表明系列小说的写作总是将某个角色的名字和个性(individualism)带入到后续故事中。最终，法庭认为由于不存在相似性，该作者写作的新小说没有侵害已转让的版权，因而决定修改原审判决、做出了不利于上诉人的判决。

(35)Warner Bros. Pictures v. Columbia Broadcasting System, 216 F.2d 945 (9thCir. 1954), at 951.

(36)Anderson v. Stallone, Copy. L. Rep. (CCH) P22, 665 (C.D. Cal., 1989), at 23-24. 该案审判法院认为，涉案的三部《洛奇》电影不是围绕错综复杂的情节或故事线展开故事，而是以五个角色(包括拳击手洛奇和其他四个角色)为核心，这些角色被高度开发，是涉案的三部《洛奇》电影的核心，构成了“正在被讲述的故事”。

(37)Metro-Goldwyn-Mayer, Inc. v. American Honda Motor Co., 900 F. Supp. 1287 (C.D. Cal. 1995), at 1296-1297.该案审理法院认为，詹姆士·邦德通过16部关于他的电影发展出了特定的性格特征(character traits)，虽然詹姆士·邦德这一角色曾经由不同演员演绎过，但观众总能在不同演员身上找到该角色的固有特征，对于观众而言他就像一个“可以信赖的老朋友”；事实上，观众并不是为看故事而去看詹姆斯·邦德系列电影，他们看的是自己心目中的英雄。

(38)主审“米高梅公司诉美国本田汽车公司案”的凯尼恩法官认为詹姆士·邦德角色和洛奇、夏洛克·福尔摩斯、泰山、超人等角色一样，都能够同时满足清晰描绘测试和“角色即故事”测试的要求。Metro-Goldwyn-Mayer, Inc. v. American Honda Motor Co., 900 F. Supp. 1287 (C.D. Cal. 1995), at 1297.

(39)于正等与琼瑶侵害著作权纠纷二审判决书，(2015)高民(知)终字第1039号。

(40)美国学者以及相关判例对于角色的构成要素提出了许多种观点，笔者基于文学角色的特点，从这些被提出的角色构成要素中选取了数项，作为构成文学角色内在性格特征要素的参考。

(41)北京畅游时代数码技术有限公司诉北京奇游互动网络科技有限公司等两被告侵犯著作权纠纷一审民事判决书，(2015)海民(知)初字第7452号。

(42)游戏角色的屏幕外观是视听作品和文字作品的混合产物，但是以其作为计算机游戏软件的子程序的内在性质进行分类属于计算机软件，因而属于文字作品。