预付卡乱象与消费者权益保护途径

邓建鹏　迟玉煜

所谓预付卡，如学者金大熏认为，由具有发行资格的发行人发行、记载或预先存管一定金额、项目或次数的凭证、芯片卡或其他类似性质的债权合同凭证。预付卡作为消费者的一种便捷支付工具和商家重要的经营手段，在迎合市场需求的基础上发展成支付服务体系的一部分。我国官方文件《人民银行、监察部等部门关于规范商业预付卡管理意见的通知》（国办发〔2011〕25号）依据发卡主体的不同，将预付卡分为多用途预付卡和单用途预付卡。商务部于2012年颁布《单用途商业预付卡管理办法（试行）》，将单用途预付卡定义为符合其规定的企业发行的，仅限于在本企业、本企业自有经营场所、本企业所属集团，或同一品牌特許经营体系内兑付货物或服务的预付凭证，包括以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡。

近年来，我国市场监管体系尚不完善，单用途预付卡引发诸多法律纠纷，自身具备一定的金融风险。与单用途预付卡相关，在实践中出现了大量消费者权益受到侵害的民事纠纷。为此，本文从经营者、消费者两个角度梳理当前单用途预付卡的种种乱象，解释预付卡乱象对社会产生的不良影响，分析持卡人权益受侵害的表现形式和原因，并尝试提出消费者权益保护的法律应对方案。

预付卡乱象的表现

虚假宣传

单用途预付卡在服务行业应用广泛，大到垄断性国企，小至个体经营户均普遍存在。学者施玉梅指出：“发行单用途卡就是促进消费、提前回收资金和防范财务风险，其盈利主要来源于备付金收益和沉淀资金。”预付卡还有助于发行机构快速回笼资金，提高客户忠诚度。2017年中国消费者协会制作的《预付式消费体验报告》指出“43.3%的商家存在诱导消费问题，集中在口头宣传、预付卡折扣设计等方面”。2018年全国消协组织受理投诉报告分析，虚假宣传较去年占比上涨1.9%。日常经营中，预付卡多出现虚假宣传的情形。以美容行业为例，由于双方存在信息不对等的情况，消费者经常会因为夸大宣传的效果或是高力度的优惠政策，购买发卡机构的预付卡，与对方达成交易。但是在后期的服务履行中，经营者常采取设置隐形条款或提供劣质服务，降低服务成本。而消费者往往由于不知情，或是金额太小，或维权成本高昂，而不予以追究。这导致大量经营者∕发卡机构乐于采用此种手段获利，破坏了市场公平竞争规则，形成恶性循环。

圈钱跑路

在经济发达地区，如上海消费者协会统计，上海市2017年由预付卡引发的相关投诉达12106件，同比增加25.9%;涉及经营者3887家，其中关门跑路1864家，占比48%。2018年一季度相关投诉累计6417件，同比增加19.4%，关门跑路经营者数同比增加近30%。在《单用途商业预付卡管理办法（试行）》中，规定了发卡机构需要进行登记，但没有对发卡机构应具备的注册资本，经营场所等做具体规定。导致当前经营者发卡门槛低，违约成本小的特性，尤其是在日常服务行业，消费数额较小，消费者戒备松弛，双方多不签订规范合同，导致部分经营者直接以发卡圈钱为目的，消费者索赔困难。以休闲娱乐业为例，经营者通常以装修精致的店铺获取消费者的信任，并依据行业惯例以发卡的形式回流资金稳定客源，在获取大量资金后，以转出店面的方式回避向消费者提供后续服务。这种情况中消费者难以追查责任人下落，更遑论索要相应的财产。

普遍的霸王条款

《预付式消费体验报告》中调查体验了商家是否签订合同、合同内容是否全面、预付卡设置是否符合规定等问题。总体来看，霸王条款问题率达到24.2%，主要问题在合同合规性、预付卡设置规范性以及发票开具普及性等方面。其中教育培训的问题率较高，达到33.3%。连锁店和非连锁店的问题率相近，分别为23.1%到24.7%。与前两种情形对比，霸王条款几乎是行业内不成文的潜规则。多数门店的预付卡后往往印有诸如“最终解释权归本店”“一年内有效”“售出不退换”等单方面条款，降低企业自身责任，减损消费者权利，使消费者处于弱势地位。然而，发卡机构单方面减损对方权利和己方义务的行为，根据《合同法》和《消费者保护法》相关条款，发卡机构上述行为于法无效。但该行为因为缺少监管，法律约束多流于形式。以“不退费”条约为例，《消费者权益保护法》第五十三条“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款”，明确规定了经营者的退款责任。但是在实践中，要么接受（霸王条款），要么被拒（不得享受服务）。在这种二选一的条件下，消费者很难保护己方权益，而消费者权益保护协会对经营者并无强制力的管辖，大量此类纠纷最后不了了之。

预付卡残值归属

消费者使用预付卡时，难免卡内出现残值，此时卡内尚未消费的金额不足以支付下次服务的费用。在这种情况下残值有两种处置办法：第一，被消费者注入新的资金激活后使用;第二，在无法使用的情形下归经营者所有。根据《关于规范商业预付卡管理的意见》： “为防止发卡人无偿占有卡内残值，方便持卡人使用，记名商业预付卡不设有效期，不记名商业预付卡有效期不得少于3年。对于超过有效期尚有资金余额的，发卡人应提供激活、换卡等配套服务。”但是，预付式消费作为合同的一种，在其生效后卡内资金的所有权是否转移，学界尚存有争议。这造成“持卡人应以什么名义维权”这一难题。

法律与监管的欠缺

由于我国商业发展体制尚不成熟，信用型社会尚未建立，行业自治性差加上法律的执行尚未完备，预付卡在应用中出现了上述诸多乱象。此类问题与我国当前预付卡相关的法律与监管缺乏息息相关。具体表现如下：

相关法规的局限

当前我国对单用途预付卡制定的政策法规中，主要是商务部制定的《单用途商业预付卡管理办法（试行）》，该规章要求发卡企业在开展相关业务时要进行登记，并规定了登记相关的指导性法规，但是没有制定严格的监督管理办法。其将商务部及其下属部门作为该业务的监管部门，给予了监管的权利但没有提及相应的责任，这种有权无责的规定，难以督促相关部门积极履行责任。

再者，该部门规章对企业的惩处力度轻微，如该办法第六章“法律责任”中，对违规企业处罚最大数额为3万元以下，这可能导致企业违规与获利不对等。此外，与单用途预付卡相关的法规还有《关于规范商业预付卡管理的意见》以及《关于进一步加强预付卡业务管理的通知》，虽然针对的都是单用途预付卡，但强调的内容都偏重于赋予监管部门权力、加强事前监督和准入条件以及原则性的规定，没有提及出现问题时的解决办法。导致各部门规章之间没有形成有效衔接，操作性低，难以从全局出发，轻重有序地处理问题。由于法律法规受效力等级的限制，在上位法处罚轻的基础上，地方立法部门难以跨越上位法制定出更加严苛具体的法规，以规范其管辖范围内的相关企业。上述法规仅仅是对经营者的发卡行为进行限制，但没有提及消费者权益保护以及纠纷解决程序。在发生纠纷时，消费者主要依靠《消费者权益保护法》与《合同法》相关条款保护自身权益。依据《民事诉讼法》第六十四条、六十五条的规定“当事人应当为自己的主张提供证据”。预付卡纠纷由于信息不对等，消费者举证困难，举证责任使消费者处于弱势的地位。

监管部门权责不一致

《关于规范商业预付卡管理的意见》规定，商务部主要职责是“强化管理，抓紧制定行业标准，适时出台管理办法，采取有效措施加强对单用途预付卡预付资金的监管，防范资金风险”。而《单用途商业预付卡管理办法（试行）》规定，单用途预付卡由商务部及下级商务主管部门负责监管，但是商务部门的法定监管范围有限，仅能对零售、住宿和餐饮、居民服务业这三大类的单用途预付卡进行监管，而日常生活中易形成纠纷的娱乐行业、健身行业、教育行业等并不包括在内。尤其是发卡行为最为泛滥的美容美发行业，不只处于无人监管的真空地带，还因为其不处于“价格目录”中而缺乏市场指导价，市场价格混乱，产生了诸多纠纷。国家工商总局依据《关于规范商业预付卡管理的意见》，其具备“检查监督，执行消费维权工作，打击侵犯消费者权益的不法行为，开展相关消费提示，营造良好消费环境”的职能。但在消费者与商家争端处理中，如学者金大熏所说：“当前部门管理办法多偏重于行政监管、侧重于公权力介入，缺少对消费者权益保护的规定，缺乏事前监管，在司法實践中无法对经营者做出实质性的处罚，使消费者合法权益难以得到切实的保障。”

消费者保护协会的窘境

鉴于我国的市场经济发展时间短，成熟度低，市场体量大，市民维权意识较低，预付卡问题需要政府主动引导。中国的消费者保护协会不同于美国的消费者联盟，《消费者权益保护法》第三十七条仅规定了中国消协的调解职能，一旦消费者与经营者发卡机构出现纠纷，消协可进行调解，调解不成功无法处置经营者，仅可向经营者的主管部门反映，由政府采取措施。如学者王伟娜说的，“本应站在消费者身边为其维护利益的组织，因为调解职能的存在，变成了一个中立的裁判者，成为了法官一样的存在，这导致消协空有其名而无其实。”易言之，本应是保护消费者权益最重要的组织，但其所起到的作用犹如鸡肋，难以对弱势的消费者产生帮助。

消费者维权的困境

我国市场经济发展不过短短四十年，这导致我国国民权利意识与经济现状脱节，难以形成成熟的权利维护意识。消费者一方面缺少对经营者的警惕心理和风险防范意识，另一方面缺乏权益保护的知识，再加涉及金额有限维权成本太高，使得遭到权益侵害的消费者虽然心有不满，但主动维护权益的积极性不大。而且消费者一旦采取诉讼的方式维权，容易陷入举证难的困境，如果还需要在诉讼中付出大量与其损失不成正比的代价，消费者多主动放弃自身权益。

消费者权益保护的途径

针对预付卡存在的乱象，结合中国国情以及美国、日本等发达国家的立法经验，我们认为可从如下角度保护预付卡消费者的权益：

完善相应法规和司法程序。鉴于相关规章存在欠缺，有必要及时修订，全面界定所有发卡主体的权利义务，特别是明确和增加法定发卡主体的义务，规定资金的使用方式及存管机制。部门规章的制定应该恰当地与《合同法》《消费者权益保护法》相关条款进行衔接，减少适用的不确定性，使其能够在法律适用过程中，更加有效的保护消费者权益。各省级地方政府可以上级法规为依据，根据各地发卡状况，因地制宜的制定具体的法规政策，以便执法部门有法可依，履行监管职责，维护消费者权益。同时司法机关对预付卡涉讼案件，采取小额诉讼的简易程序，或者在消费者证据确凿的情况下，司法机构直接针对发卡机构发出支付指令，减少程序复杂度，提高审案效率，降低诉讼成本。

加强行政监管。预付卡乱象丛生，与消费者维权意识低、维权难，参与度不高，致使一些商家投机取巧有密切关系。这势必需要政府采取积极行动，对发卡机构主动监管。商务部门、工商部门与公安机构多头执法，易导致各部门间扯皮推诿，应当明确一个主要的责任部门，通过赋权追责的手段，推动其主动实施监管。按照《关于规范商业预付卡管理的意见》，应该由商务部门主要行使监督职责，及时对经营者∕发卡机构排查和登记，出现违法违规事由时，责令其改正或处罚，协调工商管理部门保护消费者合法权益。同时设立监管投诉机构，如果因管理不到位造成消费者权益损失，应当承担相应的责任。当纠纷发生时，工商管理部门应该在诉讼案件中，积极辅助消费者举证，监督经营者的行为，维护消费者的合法权益。

设置保证金制度。保证金制度源自于日本，是为了防止发卡机构乱用资金而设立。我国《单用途预付卡管理办法》中已经设置了资金存管规定，但仅针对的是规模发卡企业、集团发卡企业、拥有或经授权拥有本品牌的企业标志及注册商标的品牌发卡企业，对其他企业并无此项规定。笔者建议应根据国内经济主体大小的不同，设置不同金额的保证金门槛，囊括全部发卡机构。当机构想要发放预付卡时，在监管部门登记后取得发卡资格，同时在一个指定账户内，将发卡获取的资金按照一定比例存入账户，资金量越大比例越高，以此防止变相集资诈骗行为的产生。当消费者起诉企业主张残值所有权、要求退卡或发卡机构跑路、破产时，可以用其进行抵扣，以保障消费者权益。

规范格式条款。由于经营者∕发卡机构和消费者双方存在地位及信息不对等的状况，经营者多利用优势地位，设置格式条款减损消费者权益，尽管《合同法》中对格式条款有相应限制，但消费者在日常生活中很少会注意到这点，以至于很多时候消费者权益受到侵害而不自知。故应当建立格式条款的实施细则或指引规则，在目前一些较为成熟的行业，倡导通用合同范本，防止经营者凭借格式条款损害消费者权益。

反悔权。《消费者权益保护法》已赋予了消费者反悔权，即消费者能够在交易完成后于一定时间内无偿解除合同且不承担任何责任。王兴运指出，“反悔权制度有利于保障消费者知情权的实现”。但在《消费者权益保护法》第25条将反悔权的适用范围限定在网购、电视、电话、邮购这些购物方式中，预付式消费没有被囊括其中。预付式消费中恰恰存在大量侵犯消费者知情权的情形，尤其是大量消费者容易在一些诱导性言论下购买预付卡，故应当善于利用已成体系的后悔权，健全对消费者的权益保护。同时可以参照《消费者权益保护法》第25条“七天无理由退货的规定”，防止权利被滥用，保护正常合法交易的稳定性，维护发卡机构的利益。

信息披露制度。借鉴美国《电子资金划拨法》和《E规则》中的信息披露制度，通过披露交易信息，将发卡机构的重要信息进行公示，保障消费者知情权。如服务价格改变、商品内容变动等与消费者息息相关的信息。一旦出现违规行为，消费者可以通过工商管理部门举报，达到对其处罚或是将相关责任人拉入失信名单，对其今后从事商业活动进行限制，以促进商业“诚信社会的建立。

（作者单位：中央财经大学法学院）