高校不正当竞争行为的法律规制探讨

张宇润，孙锦程

我国的教育问题一直广受社会关注，尤其在每年的“两会”上，有不少代表对教育体制改革等问题提交提案，提出了解决教育不公平的对策。由于传统高等教育具有受益非排他性和消费非竞争性特点，因此，一直被视为公共产品且主要由财政拨款支付服务费。在当今世界高等教育发展过程中，逐渐形成了多种办学模式。目前，我国除了有公办高校以外，还有各种民办高校，一个规模较大的高等教育市场正在逐步形成。在这个市场中，高校之间存在大量的竞争性行为。随着市场经济的快速发展，以及家长对子女教育问题的日益重视，高校之间的竞争越来越激烈，从而产生了不正当竞争行为。

一、我国高校的不正当竞争行为概述

2017年，国家提出了关于“双一流”高校的建设方案，按照“一流大学”和“一流学科”两类布局建设高校。2018年，教育部批复42所“双一流大学”建设方案，按实现目标分为5档。之后，地方政府也纷纷提出了各地的“双一流”大学建设方案，并通过多种方式对“双一流”建设加大了资金、政策、资源等支持力度，使得高校之间的竞争达到了白热化状态。从教育角度看，高等教育作为私人产品，它具有较强的竞争性和排他性，一旦被个人所占有，就不能再被其他人占有，并且会减少甚至排除他人的占有。资源的稀有性难免会引发竞争行为[1]。从公民角度看，社会压力不断加大，竞争愈发激烈，父母“望子成龙”的心情也越来越强烈，对高校的选择自然更加重视，从而间接引起了高校之间的竞争行为。从社会层面看，基于对高层次人才的迫切需求，促使高校引进市场竞争机制，通过市场供求调控和优化教育资源来满足社会对高素质人才的需求。优胜劣汰，高校如果不能在激烈的市场竞争中生存和发展，便会被快速发展的社会所淘汰[2]。在这种背景下，高校之间的不正当竞争行为屡禁不止，公平竞争的市场机制也遭到了严重破坏。由于我国目前关于规范高校不正当竞争行为的研究还很不够，因此，有必要进行深入的研究。

二、我国高校不正当竞争行为的具体表现

竞争并不完全是有害无益的，适度的竞争对我国高校的建设和发展具有一定的促进作用。但是，恶性竞争既损害了公民的合法利益，也对高校造成了严重的负面影响。高校的不正当竞争行为具体表现在以下几个方面。

（一）招投标中的违规行为

高校在基础设施建设和教学设备采购过程中难免会与其他民事主体发生经济法律关系。根据有关规定，物资采购需要进行公开的招标和投标。近年来，在高校物资采购的招标和投标过程中，出现了许多不正当竞争行为，如投标人向高校行贿、高校与投标人在投标过程中相互串通等。这种不正当竞争行为有违公平竞争原则，既侵犯了其他投标人的合法权益，也对高校正常的市场竞争机制造成了严重危害。

（二）诋毁竞争对手的信誉

为了达到在最短时间内提高本校的知名度和信誉度的目的，有的高校采用虚构事实的方式，诋毁竞争对手的信誉。这种不择手段打压竞争对手的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条关于经营者不得诋毁竞争对手商业信誉的相关规定，是一种典型的不正当竞争行为。

（三）招生中的弄虚作假

高等教育关乎国家百年大计，关乎公民的理想前途，其重要性不言而喻。但是，在招生过程中许多高校都存在弄虚作假行为，一些高校为了在招生中取得优势而击败竞争对手，往往采用虚假广告的方式来诱骗学生和家长。例如，在招生简章中吹嘘办学条件，并对师资力量、校园环境、交通位置等重要信息进行虚假宣传。还有的高校为了吸引学生，通过多种途径进行就业虚假宣传，甚至许诺就读本校保证100%就业。而且，有的高校在招生过程中还存在贿赂行为，尤其是那些招生困难的职业院校，它们与生源学校签订协议，并提供一定的资金回报，以便获得更多的生源。

（四）校名混同误导学生

不正当竞争行为既是市场经济发展的必然产物，也是市场混同行为的根源。市场混同行为就是经营者采用假冒、仿冒等欺骗性手段从事市场交易，使自己的商品或服务与特定竞争对手的商品或服务混同，造成或足以造成购买者误购的不正当竞争行为。高校名称混同行为，是指一般高校通过使用与其他知名高校相同或者相似的学校标识，使得自己的学校标记与其他高校的标记相混淆，造成或足以造成学生误认或误报的行为[3]。高校名称混同主要有以下几种表现：一是高度重名。名校在人们的心中具有很高的地位，受到学生和家长的热烈追捧。一些高校利用人们追逐名校的心理，对学校名称故意进行混同，如某校的名称与北京大学混同，使很多学生和家长误认为与北京大学有某些联系，导致他们做出了不利的选择。二是擅自更改校名。某些不太知名的地方职业技术学院，为了招揽生源，擅自将校名中的“职业”两字去掉，使许多学生和家长因无法分辨学校的真实性质而错填了志愿。同时，也严重影响了正常的高校招生秩序。

（五）不正当的人才引进

在高校竞争过程中，师资力量是核心竞争力。高校如果没有高水平的师资，那么，就很难成为公认的名校。因此，有的高校为了解决人才匮乏问题，采取一些不正当的人才引进措施，主要表现为违规建档和高薪招聘[4]。档案是人事管理的重要载体，必须根据国家的相关规定，按照正常程序与人才一起流动。但是，部分高校为了恶意挖人，进行违规操作，不要原单位的人事档案，采取先调人后建档的违法行为，严重损害了原高校的合法权益。另外一种就是高薪招聘。虽然劳动者有自由选择工作单位的权利，但是，高新招聘也是一种不正当的竞争行为。高校通过薪酬、待遇、科研经费等各种优厚条件吸引人才加盟，打压竞争对手，导致其他高校发展停滞不前。目前，高新招聘致使人才跳槽现象在内陆高校和沿海高校之间特别明显。由于沿海地区的经济普遍比较发达，因此，一些内陆高校的教师纷纷跳槽去沿海高校，给内陆高校的发展带来了严重的负面影响。

三、高校不正当竞争行为的法律规制现状

目前，对于高校不正当竞争行为的法律规制，主要存在以下几个方面的问题。

（一）立法的层次较低

尽管现有的一些法律法规对高校不正当竞争行为作出了一些规定，但是，这些规定多以规章的形式存在，立法层次比较低，如教育部制定的《民办高等学校办学管理若干规定》等文件[5]。根据法的效力冲突及解决原则，规章的制定程序不如法律严格，也不能像法律那样具有很强的权威性，因此，很难遏制高校的不正当竞争行为。

（二）法律责任规定不明

由于受立法时间和技术等限制性因素的影响，我国现有的大部分规范性法律文件对高校不正当竞争行为的法律责任规定不够明确。通常而言，劳动者承担的是民事责任，而用人单位承担的大多是行政责任。然而，目前许多法律文件对劳动者和用人单位的法律责任划分不够清晰，如《中华人民共和国义务教育法》就没有对相关行为主体的法律责任作出明确规定。其次，实践中不正当竞争行为多种多样，行为主体需要承担的法律责任可能不止一种，但是，由于我国的法律对于行为主体的法律责任没有具体的规定，因此，行为主体的权利和义务缺乏具体的法律保障。

（三）缺少针对性的法律

改革开放以前，我国实行的是计划经济，既没有采取分税制改革，也没有确立社会主义市场经济体制。因此，在很长一段时间内，教育等资源完全被国家垄断，高校主要以公办为主，基本不存在竞争，也没有进行法律规制的必要。改革开放以来，随着市场经济的快速发展，高校的不正当竞争行为开始出现，但是，高校大多是非营利性的事业单位，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第2条关于经营者的法律规定，高校的不正当竞争行为似乎不能完全适用《反不正当竞争法》。至于其他的一些法律，如《中华人民共和国教育法》和《中华人民共和国民办教育促进法》对此也未作任何规定[6]。可见，目前对高校的不正当竞争行为的法律规制还基本上处于无法可依的状态。

（四）行为界定比较困难

明确界定标准是规制高校不正当竞争行为的重要前提，但是，如何认定某个具体行为是否属于不正当竞争行为，目前还没有科学的依据。首先，《反不正当竞争法》主要规制的对象是企业之间的不正当竞争行为，而对高校之间的不正当竞争行为不能直接加以适用，因此面临无法可依的尴尬局面。其次，社会发展日新月异，新生事物层出不穷，而法律则具有一定的滞后性，许多新的不正当竞争行为并没有明确的法律定义，在《反不正当竞争法》中很难找到具体的规定来进行规制。最后，由于不正当竞争行为往往涉及《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国刑法》等法律的规定，因此，实践中常常会造成法律责任竞合的状况。

四、规制高校不正当竞争行为的对策

（一）明确不正当竞争行为主体的法律责任

目前，虽然可以将《反不正当竞争法》的相关规定作为高校不正当竞争行为的法律认定标准，但是，由于法律责任的差异和主管部门的不匹配，直接用《反不正当竞争法》来进行法律规制还不够妥当，也违反了法律规范的内在统一性。而且，包括《中华人民共和国高等教育法》（以下简称《高等教育法》）在内的法律法规，对高校不正当竞争行为法律责任的规定也远远不够，因此，应当首先明确认定不正当竞争行为的主管部门。目前，无论是教育主管部门，还是工商管理部门都无法单独处理相关问题。我们认为，可以对政府部门进行整合，单独设立一个不正当竞争行为监管部门。如果相关行为主体对于监管部门的处理结果不服，可以向上级监管部门申诉，或者向人民法院起诉，由人民法院作最终裁决。其次，应当修改《高等教育法》，明确不正当竞争行为主体的法律责任。同时，要真正做到有法可依、违法必究，还必须增强法律的可操作性，将《高等教育法》的规制效力落到实处[7]。最后，要注意实践中的法律责任竞合问题。通常情况下，高校不正当竞争行为的法律责任不仅是民事责任，还包括刑事责任和行政责任。现有的许多法律都对该类行为有所规定，如果援引不当，就可能出现法律责任竞合的情形。因此，必须整合现有法律，完善援引机制，避免滥用法律而加重行为主体的法律责任。

（二）明确高校不正当竞争行为的界定标准

关于对不正当竞争行为的界定，我国《反不正当竞争法》采用的是列举式条款与概括式条款相结合的模式[8]。《反不正当竞争法》总则第2条对不正当竞争行为的基本特征进行了概括，分则部分用列举的方式确定了不正当竞争行为的认定标准。对于高校的不正当竞争行为可以用《反不正当竞争法》的一般条款进行认定。实践中，对于招生中的误导性虚假宣传行为的认定比较困难，因为其界定标准的主观性很强，即使某些招生宣传的内容是真实的，但是，仍然会对学生和家长产生误导，因此，需要根据《反不正当竞争法》的规定来界定这类行为。对名称混同行为的认定，由于行为主体和行为方式都不相同，因此，不能直接套用《反不正当竞争法》的相应规定。通常情况下，只有同时满足校名使用时间的先后不同、先使用学校的知名度更高、名称混同引起公众误解这3个要件，才能被认定为是名称混同的不正当竞争行为。对恶意的人才引进行为，则应当以客观上对原单位造成实质性损害为认定标准。基于劳动者自由选择用人单位的合法性，通常情况下不应该强制限制劳动者变更工作单位，而只能根据劳动合同和有关法律规定追究其民事责任。至于高校其他的不正当竞争行为，都可以用《反不正当竞争法》的一般条款进行认定。

（三）扩大《反不正当竞争法》的规制范围

长久以来，教育的公益性一直等同于非营利性，一些学者甚至认为高校不能具有营利性。但是，随着我国教育体制改革的不断深入，对教育公益性的理解也出现了很大变化。许多法律在修改过程中纷纷删除了“高等院校不得开展营利性活动”条款。不少学者和专家也对传统观点进行了批判，认为教育公益性不应该与非营利性画上等号，高校盈利与否并不违背公益性这一基本属性。而且，我国公办高校都是由国家财政拨款，而民办高校则只能自给自足，常常入不敷出。在这种不平等的竞争环境下，出现了大量的不正当竞争行为。对此，应当突出《反不正当竞争法》的基本法地位，将高校纳入《反不正当竞争法》的规制范围，这样既满足法律规制的普遍性需求，也满足法律规制的权威性要求。同时，还要对《反不正当竞争法》的相关内容进行修改，扩大规制的范围。高校是为社会公众提供教育服务的行为主体，只要实施了不正当竞争行为，就应当接受法律规制[9]。因此，无论是公办高校、民办高校，还是独立学院和培训机构，只要违反了法律规定就应当承担相应的法律责任。

（四）借鉴法的谦抑性原则来规制行为主体

法的谦抑性原则又称必要性原则，既是刑法学术语，也是一个基本的定罪原则。法的谦抑性主要发生在立法环节，指立法机关只有在该规范确属必不可少，并在没有可以代替刑罚的其他适当方法的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。刑法的谦抑性只有当出现刑罚无效果、可以他法替代、无效益等情况时才能借用。站在不正当竞争行为主体的立场上看，一方面高层次人才难以抗拒金钱、信息、资源等的诱惑，并渴望能在学术科研上有所建树；另一方面，高校对于顶尖人才的需求越来越大，也希望通过提供优厚的待遇来吸引贫困地区的人才，实现学校的跨越式发展。虽然客观上拉大了不同地区的高等教育差距，并造成了严重的负面影响，但是，如果采用过于严格的刑罚加以惩治，不仅不利于弱势高校的可持续发展，也会影响合理的人才流动。因此，需要在立法环节中借鉴谦抑性原则，除非有刑事立法的必要性，否则，应当尽量采用民事或行政处分手段来惩治不正当竞争行为主体。

（五）建立监督机制加强高校的预算监管

由于高校恶意引进人才的资金大多是由政府财政拨款，因此，要加强源头管控，完善高校的预算监督机制。目前，我国高校预算管理存在许多问题，如项目资金缺乏精确论证、预算编制不够合理和预算执行过程监督不力等。更为重要的是，基于高等教育的外部性特征，高校承担了政府摊派的一些政策性负担。政策性负担加大了高校的运营成本，也给高校提供了直接或间接增加预算的借口[10]。由于高校和政府之间信息不对称，通常情况下政府只有通过增加预算来维持高校的运转，因此形成了预算软约束。在某些特殊情况下，政府甚至对高校的超额收费等违法行为也予以默认，从而出现了软约束状况。

目前，高校的预算主要以刚性管理为主、柔性管理为辅。在柔性管理过程中，容易导致预算软约束和法律软约束等问题，有必要采取法律规制手段：一是制定高校预算监管的规范性法律文件，加大监管力度，明确违法主体应承担的责任。二是构建内部监督和外部监督相结合的双重监督机制，以政府部门外部监督为主，高校内部监督为辅。三是通过法律规定减轻高校的政策性负担，给高校减压。即使迫于现实需要高校不得不承担一定的政策性负担，但是，政府也必须提供相应的政策和资金支持。只有在严格的预算监管下，才能尽量避免高校的不正当竞争行为。