共性与个性:“法律人”思维的多种可能

陈子盼

〔摘要〕 “法律人”的思维包含思维共性和思维个性，源于“法律人”的职业性格与本质属性。“法律人”共同体，由于专业技能与职业所需，在思维方式上具有共性，但是在处理法律案件中并非总是有效的。共性思维是一种思维定式，存在的缺陷给“法律人”的思维个性留下了空间。“法律人”的思维个性在处理法律问题时则会让“法律人”不自觉地带入自身的价值观。“法律人”思维共性与个性为辩证统一关系，二者良性互动不畅，易造成“法律人”错误思维。唯有思维共性与个性良性互动，避免陷入思维定式，才构成完整的“法律人”思维径。

〔关键词〕 法律人思维;思维共性;思维个性;错误思维;良性互动

〔中图分类号〕D90-05〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2019）01-0089-09

引言

曾几何时，“法律思维”作为法律科学的附属品在学界受到热烈探讨，学术交锋精彩纷呈。郑成良在“论法治理念与法律思维”一文中，认为法律思维方式，是“按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式”，关键在于“用法律至上、权利平等和社会自治的核心理念去思考和评判一切涉法性社会争议问题”，具体包括“以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题和理由优于结论”[1]。孙笑侠撰文“法律人思维的规律”，分析思维之重要性，认为法律人思维是一种理性思维，具有专业化、职业化的特点。如对法官而言，法律思维的专业性与职业性代表着一种“技术理性”，与普通大众的“生活理性”不同。正如职业医生具有的专业素养一般，法律人思维非经长期训练不可得，在专业思维作用下法律人更值得信赖。概括而言，法律人思維即“运用术语进行观察、思考和判断”“只在程序中思考，遵循‘向过去看的习惯”“注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感、情理等因素”“只追求程序中的相对‘真”“判断结论总是非此即彼地进行‘一刀切”。[2]（81-96）谌洪果的论文“法律思维：一种思维方式上的检讨”，认为“法律思维的一端连接着信仰和价值，另一端连接着说理方法和解决纠纷的艺术”。对“偏执一端，不容异见”提出检讨，主张法律思维应当包括“容忍的思维方式”。[3]陈金钊在“法律思维及其对法治的意义”一文中，评述前人对法律思维的研究成果，认为“法律思维”与“法律思维方式”是一回事，但与“法律思维方法”不同，前者为一种思维模式之描述，后者为具体的思维方法选择。认为法律思维包括“法律思维结构”“法律思维方法”“法律思维程序”[4]。焦宝乾主张“法律人思维是一种规范性思维、理性思维，并具有必要的价值属性”[5]。与上述诸位学者不同，苏力撰写长文“法律人思维？”，从根本上否定法律思维，认为“法律人拥有且应当拥有一套独特的思维方式”是一种“误读”。他分析“像法律人一样思考”，意在说明对涉法行为的判断要通过长期的经验累积，在案例中寻找法律之意蕴，从法律行为是否能带来即刻危险、社会危害性的后果为判断基础，而非法律概念或语词的基本含义导向的思考。苏力总结到，对中国法学中“法律人思维”这一命题的现有结论、法学方法论的指责，均指向了这一点，即“法律人有独特的思维”仅是一种想象[6]。

“法治思维”研究如火如荼，难以回避“法律思维”这一难题。在“法律人思维”命题中出现的争议点，至今未能在学理上获得较好解释。法律人思维是谁的思维？“Lawyer”到底意指“法律人”还是“律师”，抑或其他？法律人思维是应然还是实然？它允许存在个性，或存在错误么？以及在思维走入歧途之时，该如何予以纠正？这些问题似乎在现有的法治思维研究中难以寻觅可靠答案，有必要回到法律人思维进行一番研究。“像法律人一样思考”首先出现的语境是在法学院的教育中，法科学生在法律文本与案件的阅读中如何获得“元语言转化”，经由学习训练与知识累积从“像法律人一样阅读”向“像法律人一样思考”转化。[7]（62-97）

思维对人的影响是深远的，人的思维复杂多变，法律人思维到底是否为一种假设？现有学术研究大多采用相对简化的回答，主要包括：一认为存在法律思维，并提炼出诸多法律人思维的内容。但该观点所列明的思维内容易陷入主观化、或是对法律人提出思维规范，仅看到法律人具有的思维共性。一认为不存在法律人思维，聚焦于法律人在思维中存在的多样化，尤其在具体的法律实践中法律人各有别，其思维呈现出无法否定的个性倾向。在前人研究基础上，本文认为法律人思维是共性与个性的统一，思维共性与思维个性的存在互动，法律人在思考法律问题时并无唯一确定的答案。在具有疑难性质的法律问题中，法律人的思维共性甚至要让位于思维个性。二者密切联系、辨证统一，共同构成法律人思维的全部意蕴，只见其一、不见全貌的法律人思维并不可取的。文中指出法律人的错误思维，实际上是对法律人思维个性与思维共性存在误解，对二者的互动关系认识不明所致。基于上述理论思考，该文首先论述法律人思维存在与否，其次分析法律人思维共性与思维个性的定义与体现，最后分析法律人的错误思维及其纠正，阐明法律人思维共性与思维个性的辩证关系及其良性互动的意义。

一、 “法律人”思维及其疑难

“法律人”思维与法律思维是否同一？参考《法学大百科全书》中法律思维（legal thinking）词条，法律思维“本质上就是运用法律的概念和方法来思考和看待问题”“法律思维是基于法律的基本价值、理论而产生的一种思维方式”“使得法律的逻辑和日常生活以及政治、经济、道德的逻辑区别开来” 。[8]（292）从主体看，只要掌握法律的概念和方法就具备了法律思维。换言之，如果符合上述要求，即便不从事法律职业，俨然已具备成为法律人的实质思维方式。可见，法律思维与法律人思维基于不同角度，前者基于法律本身，后者基于法律人。

（一） “法律人”思维是否存在？

首先，从思维角度分析，人均有看待问题和思考问题的角度，有自己思维问题的方式。思维差异往往体现人的价值立场差异，在看待同一事务时得出不同答案，正所谓“一千个读者就是一千个哈姆雷特”。不管思维差异性多么明显，思维总是与人俱在的。其次，就法律人思维而言，它指明思维之主体为“法律人”。哪些人可称之为“法律人”？“像法律人一样思考”中“Lawyer”曾一度被翻译为“律师”，后被扩展概括为包括律师、法官在内的法律共同体[9]（617）。法律人为具有职业关联性、家族相似性的群体概念。“人以类聚、物以群分”，拥有相同职业的群体，拥有较多的思维相似性，拥有共同的利益诉求。不管是职业决定思维，还是思维决定职业，都说明具有相似职业特征的群体具有思维上的共同点。最后，思维的抽象性使其时常被忽视，尤其被一味追寻经验理性的人所忽视。不能像“我看见一座山”一样说，“我看见一个思维”，思维看不见摸不着，在现实无法给出物理性“站位”。思维存在于人脑，并且通过人的语言、行动等得到体现。施密特从“法”入手，认为“奠基于‘法这一概念上的法律人，都必然要将‘法理解为一项规则、一个决定，或者一套具体的秩序和形塑”，因而法律思维主要包括上述三种[10]（45）。

“法律人”思维客观存在，源于法律共同体对法律话语权的掌控，更为重要的是，法律人对自身职业利益的维护要求一种具有区别于他人的思维。法律人思维无论在理论还是实际上，更为准确地说，是法律共同体试图扩大法律思维共识，维护话语权与利益诉求的必然结果。法律人思维在主观上符合法律共同体的专业性、职业化要求，对提升中国法律人的职业素养大有裨益;在客观上，法律人思维给法律人以一定的思维指引，规范法律人进行有助于维护法律职业共同体价值的思维与行为。至于它的内容是什么？是否科学？是否具有可操作性？这些争议无法避免不同法学流派的话语之争。“自然法学”“实证主义法学”“法社会学”等基于不同学派立场，对该问题提出过不同甚至是冲突的见解。在自然法学派中，法律与法律人思维应符合道德伦理与正义价值。在实证主义法学中，秉持教义学意义上的法律人思维，认为法律人思维包含了“法律至上”“逻辑理性”“形式推理”等与规则、概念、规范相关的思维内容。在“法社会学”的视角下，对“教义学”范式多有批评，认为“社会科学”才是法律理论与实践之真谛，法律人的思维方式在于回归社会寻找答案。即便法律人思维存在“建构—解构—重构”多种向度，但法律人思维在理论与实践中的作用不容忽视，它为法律人的职业道德与行为规范提供了潜在的知识铺垫。

（二） “法律人”思维再思考

“法律人”思维的字面含义再分析，其实就是弄清楚三点内容：什么是法律人，什么是思维，以及由此推导出的法律人思维。首先，“法律人”是一个群体概念，但群体的组成“原子”，应是作为个体的“自然人”。不同于“法外人”，在非严格意义上，“法律人”是指从事与法律有关的职业人员。具体到现实生活中，从事法律职业的人便是“法律人”，大致包括律师、法官、检察官、仲裁员、公证员、法学家等。这种划分的缺陷是忽视了法律职业共同体中的差异。因此，法律人并非严格意义上的准确划分，无法给出一套整齐划一、明确具体的标准，即便拥有法律人之位或之名的人，实际上也可能并不懂法。因此，仅在应然层面上认定，凡是从事法律事业相关的自然人，应该被纳入法律共同体，称之为“法律人”。这一界定最大的特点有两方面，即与法律相关、自然人。

其次，“思维”的内涵与特征。第一，思维是抽象存在的，没有思维便意味着没有“沉思”与“审慎”，无法辨别对象、作出选择。没有思维的结果是，人们很难对现实存在进行认识，无法在思维指导下进行相对理性的抉择。在某种程度上，缺乏思维的人处于混沌、迷茫、空白状态，非明其所知、不知其所云、不懂其所为。第二，思维存在差异，在思维的深浅程度与立场取向存在区别。人不可能有完全一致的思维，即便存在于同类思维中，存在程度上的差异也是不可否认的。所以，现实中有人选择自由主义思维，有人选择功利主义思维，还有人选择现实主义思维，在不同的思维指引下作出选择。即便在同一类思维中，也存在极端、温和、最低限度等程度差异。第三，从现实角度看，人的思维并非固定不变。思维总是与人的社会实践或思维环境有关，伴随生活经验的累积与人生阅历的丰富，思维处于变化发展状态。在抽象层面上，即便可以构建出一种最优的思维选择，一旦进入现实生活（具体的法律语境），人的价值观与思维差异客观存在。

最后，“法律人”思维的应然与实然之分，体现出思维共性与思维个性之间的张力。第一，法律人思维是自然人的思维选择。在应然层面上，基于职业立场、话语权与利益诉求，法律人养成一种具有规整性与普遍性的思维习惯，形成法律人思维的共性。第二，法律人思维在实践中的境遇，表明在实然层面上，有血有肉的自然人无法完全抽象为思维共性意义上的法律人。在法律执业活动中，思考同一案件呈现出多种可能性。例如，理性思维与感性思维，逻辑思维与价值思维等。第三，反思与批判在法律人思维中发挥重要作用。一方面，“前理解”“经验”“教育”“语境”等给法律人的思维带来作用力与反作用力，或加固或改變原有思维;另一方面，在思维的个性与共性之间存在的差异、张力，在时间与实践的打磨下出现“视域”转化，避免陷入思维定式。正如英国哲学家怀特海所言，“我们的危险在于接受一组事件所涉及的视阈有效的概念”“然后不加批判地将其应用于其他事件，而后者包含了具有某种差异的视域”。[11]（64）

二、 共性与个性：“法律人”的思维二分法

（一） “法律人”的思维共性

“法律人”的思维共性主要指“法律人”基于共同的法律事业而养成的基本思维特性。这种思维的共性需要客观存在，尤其在职业经验日益丰富之后，其作用与地位愈加明显。“法律人”思维共性的具体内容，亦如思维方式本身，基于不同角度会获得不同认识。在差异的思维样本中寻找共性，在其中分析原因、考察内容，或许是理解法律人思维共性的可靠路径。

首先，“法律人”思维共性的理据。提到“法律人思维”这一命题时，已包含“法律人”具备基本思维共性之假定。具有思维共性的法律职业者，才可称之为“法律人”。法律人思维共性基于共同的思维立场。思维在一定程度上的相似性，导致思维取向的共性。思维具有相对稳定性，在某一时间段对某一事务的思维方式，可以进行考察，据之总结共同的思维立场。法律人思维共性受制于法律人的思维训练，包括法律人的职业准入、法律人所需法律技艺、职业道德伦理等。通过在大学、职场中的多种思维训练，才能称之为合格的“法律人”。法律思维共性取决于法律人内在的思维确信与法律品性，为“法律职业共同体成员所共有的一条思维方式”[12]（25-27）。

其次，“法律人”思维共性的主要内容。法律人思维具有技术理性，因而并不是所有与法律打交道的人都具有“法律人”思维。法律人思维具有特殊性，外行人不经法律训练难以具备法律人的思维状态。学习和接受思维训练，掌握法律人的思维共性，成为真正的“法律人”。法律人思维的“对象”是法律规则与案件事实，思维方法主要指法律方法。法律方法指包括推理、解释、论证等在内的方法。法律人思维是法律方法长期作用的结果，“正是方法影响了思维，决定了思维主体是否拥有特殊的思维”[13]。与外行人相较，此种思维的特殊性表现为法律人的思维共性，可总结为：合法性思维，即以是否符合法律为判断依据;法理思维，即阐明法律理由及其正当性;决断性，即给出终局性的裁断;独立性，即避免法外因素的不当干预;审慎性，即以足够谨慎的态度对待“超越法律的法”。

最后，法律人思维共性的疑难问题。对“法律人”思维共性的质疑，来自其内容，也来自“共性”的可靠性。在法律人共性思维的具体内容上，前文已提及，出于法律职业共同体所需进行的思维规范，并在实践中发挥积极作用。因此，思维“共性”客观存在，并不可或缺，至于内容是否准确，并不危及“共性”本身。换言之，共性思维的内容并不唯一，结合理论与实践给出的答案，因不同历史时期、不同国情、差异的法理念等因素而得出不同结论。尤其在应然与实然层面，法律人思维共性存在“休谟难题”。法律人的思维共性，具有法律实践之目标指向的一种理论界定。确立思维共性的目标后，具体的实践者为达至目标、结合实际所需、接受“法律人”思维共性的指引，获得分析与化解法律问题的相对可靠之路径。思维共性提出的思维范式，目标在于为法律人所遵循，但并不保证具体情境中必然得到践行。作为一种值得期待的愿景，法律人思维共性于绝对多数的法律从业者、具备法律职业操守的法律人身上得到体现，不能因“应然”与“实然”间距，而否定其对“法律人”的积极意义。

（二） “法律人”的思维个性

“法律人”拥有思维个性，意指“法律人”在思维共性的应然要求下，存在具有个人特点的思维方式。与法律人的思维共性不同，思维个性具有偏离思维共性的倾向。首先，“法律人”的思维个性并非凭空想象。思维共性在某种程度上决定“法律人”看待、认识法律现象的思路，然而“任何一种思维进路也许都无法胜任全部法律问题的解决”[14]（39）。一种思维的形成过程难免会受到生活经历与个人价值观的影响，自然人的生活经历不可能完全相同。即便经过专业的法律训练，得以进入法律行业，经过多年的法律执业所获得的思维指引，足以对法律人的人生观与世界观产生久远影响，但无法消弭自然人的思维个性。丰富多彩的生活世界与生命体验，致使法律人在思维共性之外存在个性。其次，“法律人”的思维个性无法忽视主观、心理因素之潜在影响。法律人思维个性呈现出差异，可能来源于先天或后天的价值观与心理状态。正如身体发肤的遗传一样，作为自然人的“法律人”，其思维受到不同因素的影响，从而表现出不同的思维个性。最后，法律人的思维个性受到偶然因素干扰，在思维共性之外开拓空间。法律人思维共性给法律人施加思维约束，追求法律上的合法效果与正当性，通过法律规则实现理性、正义，但是在特殊情形下，“法律人”的思维共性可能并不奏效，为获得公平正义需要例外原则。此外，即便拥有值得追求的思维方向，作为不完美的自然人，法律人难免受到偶然或者突发事件影响，偏离原有的共性思维。

1. “法律人”达至共性思维的路径差异。应然层面要求法律人遵循思维共性，但如何达到思维共性因人而异。例如，法律人追求合法性，但是对“法律”的理解并不相同，有的将立法机关的制定法认定为“法律”，有的将“法规”“政策”“习惯法”认定为是法律，还有的将“正义”“道德”等纳入法律是否成立的判准，呈现出“恶法非法”“恶法亦法”“活的法”等多种认定“合法性”的路径。思维个性并非破坏因素，因为形成某种思维定式对解决法律纠纷并非全然有益，在某些场合有必要改变共性思维，“培养超越‘像法律人一样思考的认知技能”[15]（173）。

2. “法律人”的感性思维或非理性思维。尽管在应然层面上，法律人追求理性，将其视为“法律人”思维的共性特征，但是法律人不可能完全理性，对“法律”“理性”的认识存在差异。或许只有站在“上帝视角”，才能找到完全理性的“法律人”。在“法律人”思维共性中存在程度之别、个性差异，其中就包括“法律人”的感性或非理性。例如，一名专职青少年刑事案件审判工作的女法官，在长期的审判经历中，接触到的青少年犯罪嫌疑人大多有惨痛的人生经历，迫于生活或出于无奈才走上犯罪道路。该女法官在审理类似案件时，往往会表现出同情、關怀，试图教育感化误入歧途的青少年的思维。此种思维诉诸“情感”，影响对法律问题的裁量，与完全诉诸法条的方式不同。“人皆有感性的一面”，相较于严格的演绎推理，“合情推理”方式更具“人情味”，“在对它进行限制后，不防把它视为一种有效的论证方法”[16]（157）。

法律人职业的具体分类呈现个性。法学家、法官、检察官、立法者、执法者等，不同的职业领域所具有的法律思维并不完全相同，法学家主要从事法律教育工作，偏向于理论型，与其他经验型法律思维不大相同，法官中立裁判的思维与检察官、执法者也不尽不同。

3. “法律人”思维个性的争议之澄清。在法律人思维共性下，思维个性是否有必要？前文提及法律人思维共性具有应然与实然层面的双重意义，思维个性存在偏离思维共性的取向。但法律人思维个性在应然与实然层面同样必要。共性思维中存在不合理之处，无法规避法律人思维个性，应给法律人思维提供可以创新、发展的空间。法律人思维个性与思维共性一样，出于法律人，是站在法律人视角得出的。此处法律人“思维个性”是否与大众思维类同？二者存在区别，最为重要的一点是，大众思维中所关注的法律并不具有稳定性与核心地位，习惯于从舆论、文化、社会等角度考虑问题。法律人的思维个性则与“法律人”思维共性紧密相联，在其前提下考虑法律问题。因而，法律人思维个性不足以解构“法律人”的思维共性，二者具有密切联系，共同构成“法律人”思维的整体架构。

（三） “法律人”思维共性与个性的联系

事实上，有关法律人思维的争议命题，涉及到法律人思维共性与个性的联系。二者的区别自不待言，存在的联系不可忽视。首先，法律人的思维共性与思维个性之间存在张力。共性某种程度上意味着普遍性、统一性，而个性表明与共性的不和谐之处。法律人的思维共性与思维个性之间的张力，说明试图用一种思维模式概括法律人全部思维状态并不可取。其次，法律人的思维共性与思维个性之间存在互动关系。法律人在追求法律共同体的话语权与利益诉求过程中，要求一致对外，保持思维上的统一性。同时，在内部存在思维差异，思维共性与个性辩证统一，以获得最为恰当的结果。最后，法律人思维共性与个性及其关系，提出一个疑难问题，即处于动态状态的思维共性与个性如何面对法律人的思维局限，即“法律人”思维如果忽视共性与个性间的关联，偏执于一方或切断二者的联系，导致谬误、偏差，对此该如何解决？

三、 “法律人”思维的偏差及纠正

人在很大程度上是一种习惯性动物，一旦形成某种思维，便很难从该种思维走出去。有学者指出，“思维存在在终极意义上其实是一个悖论：人们通过思维来认识世界，可最终又被真实的世界隔开了。思维就像一个幕布，反过来阻碍着人们对真实世界的认识。”[18]（17）自然人与理性人的双重身份，应然与实然两个层面，决定了“法律人”思维具有共性与个性的双重特征。要求“法律人”追求思维共性时，避免将“法律人”的理性神化，不要陷入绝对、极端的理性状态，拒绝陷入对“法律万能论”的执谜。“法律人”的思维个性虽然在某种程度上调节“法律人”的思维，使其富有弹性与包容性，但不能陷入独断的自我主义，不顾共性思维的规范性指引，陷入感性泛滥或道德主义的窠臼。因此，有必要审视“法律人”思维的错误偏向及纠偏方式。

（一） “法律人”的思维错误偏向

在卡尔·恩吉施看来，“外行对法学的‘任意性”认识，与法律者“陌生和神秘的思维方式”形成反差，法律人“很少信任门外汉”。因而有必要“认真地分析法律者思维，包括它的歧途和失足，以及打算避免这种歧途和失足的努力。”[18]（7）“法律人”的思维呈现出共性与个性两个维度，现实生活中“法律人”存在“个性过多、理性不足”，容易偏离“法律人”思维共性，成为恣意的、直觉主义的个性，而非“法律人”的思维个性。

首先，“唯权力”的思维倾向。在我国，“法律人”的地位得之不易，“唯权力”倾向具有历史与社会原因。这种思维下，“法律人”易谄媚于权力机关、权力所有者，偏离法律思维共性中的“合法性”，陷入“唯权力马首是瞻”。例如，不论法官还是检察官易受行政编制之管制，具有行政意义上的级别区分。该现实容易绑架法官的理性思维，在处理法律事务时习惯于受上级机关、其他权力机关干预，陷入司法行政化与地方化的困局。“法律人”与公权力机关直接或间接产生联系，“唯权力”这一错误思维倾向，是近年来司法改革着重纠正的内容。

其次，极端的实用主义与形式主义思维。适度的实用主义思维是“法律人”思维个性的彰显，得以弥补法律缺陷与促进法律发展。然而，现实中的“法律人”往往难以把握实用主义的适度，陷入极端实用主义。例如，“法律人”在裁断法律事务时过多依赖道德、宗教、舆论等非法律内容，有法不依、徇情枉法现象时有发生，“舆论司法” “情理司法”与“法律虚无主义”错误倾向并不鲜见。实用主义思维忽视法律的形式理性，给“法律人”不受约束的、过度的自由裁量权，违背“法律人”应当具有的思维共性之约束。往前迈步太大，容易陷入极端的法律形式主义。拉德布鲁赫说，法律职业有与生俱来的形式主义[19]（26）。若将法律形式绝对化，回到“概念法学”“法律体系完美主义”，有违于法律存在的“空缺”“间隙”“褶皱”等客观缺陷。此种错误思维在现实中表现为僵化司法、法律适用中的“本本主义”等。实用主义与形式主义在法律适用中具有弹性，倘若突破中庸、適度的实用主义或形式主义，便走入思维错误歧途。

最后，不良的利益思维。“法律人”有个人的利益、生活空间与思维选择。但“法律人”的身份决定“法律人”不能“以利益权衡一切”。概言之，第一，存在“金钱思维”。该思维下，“法律人”唯利是图、将法律作为获取私利之工具。法律被视作可以随意操控的工具，以达至赚取金钱利益之目的，而不是为了促进公共利益、值得遵守与尊重的公众要求，这种工具主义法律观会破坏法治[20]（348-349）。诚然，法律人需要基本的生活保障，有追求幸福生活的权利，从事法律职业应给“法律人”带来物质、精神财富，但不能完全“向钱看”，将“法律人”的思维共性抛于脑后。第二，存在“商人思维”。此种思维下，“法律人”完全像商人一样，随时准备将法律作为商品，出售给需要法律服务的人，从中牟取利益。为此，还要八面玲珑，上通下达、官商通吃，活脱脱一个老练的商人形象。“律师的诚信、技巧、特殊知识、影响以至个性，都是为了出租的”[21]（518）。这与应然层面的“法律人”形象与思维方式相距甚远。第三，钻法律的空子。法律并非完美无缺，有学者指出法律一旦制定出来便落后于时代。法律确实具有滞后性、空缺结构等不足，若处处以法律的缺陷为“契机”，“法无规定即可为”，因追责无法律依据，便大打法律擦边球，做出“不合法”、有悖于“公平正义”的行为。这种行为容易规避法律制裁，可能“走大运、发大财、敢冒风险、享乐生活”，但其与“法律人”的审慎、追求合法性的思维共性不符。“一个社会若要形成稳定的法治社会，法律的目的性必然超载它的工具性。”[22]不良的利益思维，将法律作为获取利益的手段或工具，此种思维与现代法治社会相冲突，偏离“法律人”的思维共性。法律以维护社会秩序与人的发展为目的，而非以获取利益尤其是私利为目的，或将法律完全视作实现私利的工具。

（二） “法律人”错误思维的纠正

上文提到“法律人”思维可能存在错误倾向，关系到“法律人”思维共性与个性，应加以认真对待。错误的思维倾向背后有诸多原因：一方面，受传统法律文化影响。例如，“唯权力”的思维是传统官本位思想残余，极端的实用主义法律观念为旧中国“法律虚无主义”之变种，而传统专制思想与市场经济带来的拜金主义，更加导致了私利的膨胀，为此出现“钻法律的空子”等乱象便不难理解。另一方面，受自然人的感性、非理性思维的影响。人的思维个性作用于“法律人”，使得“法律人”的思维个性化过于强烈，往往超越“法律人”思维的范围，忽视合格“法律人”应有的思维。将“法律人”的不良思维偏向予以纠正，是一项复杂的社会工程。建议如下：

第一，注重“法律人”的教育与选拔。加强“法律人”的教育体制改革，使“法律人”具备过硬的思维自觉。法律人应拥有熟练的法律知识，熟练掌握“法律人”的逻辑推理等思维方法，具有公正品性与认同法律的价值。美国法学家肖尔利用法律推理为法律人思维辩护，认为相较于教会学生什么是法律规则，更重要的是“通过训练让学生掌握法律论证、法律决策和法律推理的技艺——像法律人那样思考”[23]（1）。在“法律人”选拨上，让具有可靠思维能力者进入法律行业，并开展多场次、多层次的思维再教育、力图精益求精，让这部分“法律人”成为法律行业主力军。依靠法律教育来提升“法律人”的总体素养，需要克服学校教育与法律实践之间的差距，促进法律理论教育与实践的统一。在此基础上，法律实践部门“必须教育新员工了解法律实践的复杂性”[24]。“法律人”的教育与选拔，有赖于明确“法律人”思维的培养目标与选拔标准，让“法律人”更加职业化、专门化。将错误思维的人排斥出去，在思维共性与个性之间把控平衡点。

第二，增强“法律人”共同体内部规制。“法律人”共同体不仅是法律人组成的人合性有机体，而且关乎法律人能否良性发展。法律人共同体内部制约的前提在于组建这样一个共同体，他们具备足够的法律人思维，将法律人思维个性限制在合理范围，克服“法律人”的错误思维。并在此基础上促进法律人的思维认同，形成法律人共同体的评价体系。发挥法律职业团体的自治作用，切实保护法律人利益，规范法律人的言行，正确认识法律人的思维个性。我国的律师协会、法学会等通过功能整合，为法律人的思维科学化与规范化提供内部制约。

第三，保障“法律人”的正当权益。法律人错误思维中很大一部分来自于对利益的追逐。虽然与社会风气有关，但保障法律人的利益实属必要。一方面，法律人的合法利益应受到法律的保护。此种保护应当切实有效，才能避免法律人向利益低头。例如，从事基层司法工作的法官，案多人少、工作压力较大，其工资、福利待遇应该与付出成正比，给这些切实从事法律工作、具有法律思维的从业者以较优的薪资待遇，以合法正当的途径提高他们的生活水平。另一方面，减少法律人因利益所遭受的权力束缚。加强“法律人”物质生活保障，使其不会应生活窘迫而烦恼。给予“法律人”以可期待的社会地位，增强其责任感与荣誉意识。

（三） “法律人”思维共性与个性的良性互动

“法律人”的思维共性要求法律人具有统一、普遍的思考方式，与具体的法律实践中相结合，“法律人”的思维共性与个性形成良性互动，才能避免“法律人”的思维困境，发挥法律人思维的作用。有学者指出，“法律人思维之大忌：切莫坐井，画地为牢”，“思维上的开放，才有可能使得这个封闭系统真正从混沌无序走向理性有序”。[25]

首先，“法律人”思维共性的基石地位。法律人的思维共性是法律共同体为自身提出的规范要求，在法律教育、法律实践中存在已久。思维共性给法律人提供方向，增强法律的可预测性与安定性。伴随法律人职业共同体的发展，思维共性在不同层次得到肯定，甚至成为法律人职业的重要标准，发挥着基石性作用。法律人思维共性于现实法律实践中，其所发挥的作用是其他方式无法取代的。其具有的基石作用，在学术争论与实践检验下，已得到充分显现。法学教育的根本在于思维教育，“像法律人一样思考”，是对每一个即将进入法律行业者的基本要求。法律人思维共性具有基础地位，一旦缺失这种思维共性，便偏离法律人的共同体。无法满足法律人思维共性的基本要求时，法律人本身就面临着认同危机，成为“伪法律人”。

其次，“法律人”思维个性的规范问题。法律的不完美、法律人的自然人身份、有限理性以及法律实践的复杂性，最终导致法律人的思维个性。但不同于大众思维，法律人的思维个性在思维共性的观照之下，没有思维共性便没有思维个性。此种思维个性理应受到思维共性的指引、规范，在思维共性存在僵局或不足時凸显其作用。思维具有的属性决定无法采用严格强制方式予以干涉，思维个性的规范离不开思维训练与培育。此外，将法律人的思维个性保持在可控范围，不至于陷入极端，脱离思维共性的前提，才能发挥法律人思维个性的作用。法律人思维个性的规范问题实为一项系统工程，需要国家、社会、职业共同体以及法律人共同努力。

最后，“法律人”思维个性与共性的良性互动。法律人的思维个性在思维共性的规范之下，思维共性是法律人思维个性的指引。法律人思维个性认识到思维共性存在不足，于其中寻找达至公平正义的路径。二者相互联系，共同塑造法律人思维。法律人的思维共性与个性虽然存在张力，相互间保持离心力与向心力，共同为法律共同体提供思维方向。“良性互动”说明法律人在思考法律问题时，遵照法律人的思维规律，遵循程序性、合法性等要求，而且要反思自己的思维是否存在偏差，以及依据法律进行思考是否存在弊病。法律人的思维共性与个性“你中有我，我中有你”，二者的良性互动才更有助于实现法律的正义。此种联系与互动为法律人思维的组成部分，构成法律人思维的多种可能性。打着“法律人”或其“思维”名号，进行既不合法又不合理的思维，实际上偏离法律人思维共性与个性的良性互动。

总之，“法律人”的思维共性与个性存在于应然层面，于客观实践中发挥作用。“法律人”思维纠偏重在减少“法律人”的错误思维，增强“法律人”思维共性与个性的良性互动。“法律人”应重视思维的理性，不应仅凭自身直觉、个性体验来思考法律问题，思维应当在法律规范与事实间往返。正如孙笑侠对苏力的回应，“法律人不能拘泥于法律规则和概念逻辑，面对呆板的法律和鲜活的生活”，要求法律人具有“二元”思维，在“实定规范与社会事实之间进行结合、协调和平衡，遵循规则和超越法律”。[13]

四、 结 语

“法律人”思维具有丰富内涵，值得研究的问题很多。本文仅探讨法律人思维的共性与个性，并不试图解决法律人思维的所有问题。例如，法律人思维是怎样作用于人，法律人思维与观念、理念、精神、信仰之间的关系，以及法律人思维与学术热点“法治思维”之间是否存在本质区别？这些问题依然困扰学界，甚至容易产生对法律人思维的偏见，将法律人的思维问题视作法教义学问题，或陷入各种法学流派的理论之争。与其说法律人思维问题是法教义学问题，不如说与各种法学流派、法学交叉学科均存在勾连的学术问题，唯有在多种智识下才可看清其全貌。从“人”到“法律人”，从“思维”到“法律人思维”，其中存在应然与实然的隔阂，也存在理论与实践的间隙。面对日益变迁且繁复的社会现实，法律人无疑需敞开胸襟，学会面对“他者”，在逻辑、价值与经验理性之间寻求正义的“阿基米德支点”。法律既是一门科学，也是一门艺术，如何在思维上符合逻辑性、目的性与正义准则，法律人理应对自身的思维方式予以反思平衡。

法律人思维的共性与个性——这两个向度看似存在区别与张力，实则存在密切联系。促进法律人思维共性与个性的良性互动，对法律人的错误思维倾向予以纠正。此过程足以表明，法律人思维存在多种可能性，在具体的法律实践中试图获得“唯一正解”或“定式思维”，均不符合法律人的思维规律。法律人是自然人，法律人的思维面临“法律的不完善”与“人的不完美”之双重制约。目前我国法律人存在“唯权力”“极端形式主义”“不当的利益思维”等，为法律人的公平正义的形象带来了负面影响。为此，深入研究法律人思维，有助于维护法律共同体的健康发展，为中国法律人直面法律疑难问题提供方法指引。

需指出，目前法律人思维研究存在诸多有待厘清的理论与实践问题，包括：法律人的思维理性何以可能，在人情社会中法律人如何对待法治思维与德治思维，法律人的合法性与可接受性思维如何实现有机统一，以及法律人思维在人工智能与大数据背景下如何保持清醒，等等诸如此类。正因思维影响行动，合理正确的法律人思维能带来合法正当的法律行为，而陷入错误的思维困境，则易损害法律事业与法律人形象。所以回归法律人的思维，探寻法律人思维具有的共性与差异，让法律人更好地思考法律问题，为摆在当下法学界的重要命题。在我国法治建设中，关注法律人的思维规律，厘清法律人思维共性与个性，在二者间寻求平衡，将有助于树立法律人的公正形象，培育富有生命力与中国特色的社会主义法律人思维。

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（责任编辑：夏 雪）