《罗马规约》非缔约国元首豁免权研究——以巴希尔案为线索

刘 宇 李凌志

免于任何形式的逮捕和拘禁，①详见《维也纳外交关系公约》第29条。享有刑事管辖的豁免是国家元首等人员的外交特权；[1]国家官员享有的外国刑事管辖豁免的依据是国际法，尤其是习惯国际法，而不是各国国内法和国际礼让。[2]但这并不意味着国家元首不需要承担任何责任。自第二次世界大战以来，国家不必为其行为承担法律责任的绝对豁免理论发生变化，[3]国家元首等人员可能会丧失豁免权并受到特定国际法院管辖。

根据《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》）规定，个人会因其行为而受到国际刑事法院（International Criminal Court，以下简称ICC）的管辖与审判，追究其责任时不论其官方身份。这就导致在《罗马规约》中，一国官员的豁免权会受到相应限制，但是从ICC对非缔约国苏丹总统巴希尔发出逮捕令这一司法实践来看，非缔约国元首的豁免权也受到限制。

在处理巴希尔案的过程中，ICC主张非缔约国元首没有豁免权，但这一主张并未获得广泛支持，而ICC仍旧不断提出各种论据以表明巴希尔已经丧失豁免权。同时非缔约国元首豁免权问题在国际法上没有明确解释，并且这一问题将对国际法理论和实践产生重大影响，因此需要探究在《罗马规约》中非缔约国元首是否享有豁免权以及ICC的司法实践是否符合国际法理论。

一、问题的提出

达尔富尔地区位于苏丹西部，20世纪60年代以来，由于达尔富尔地区生存环境恶化，居民为争夺生存资源而陷入到民族对立中。2003年，达尔富尔地区黑人居民相继组成“苏丹解放军”和“正义与平等运动”两支武装力量，并展开反政府武装活动。武装冲突造成大量人员伤亡，百万人流离失所，滋生大量恶性犯罪。

2005年，联合国安理会1593（2005）号决议（以下简称1593号决议）将达尔富尔情势移交给ICC，要求ICC调查达尔富尔地区的国际犯罪行为，但这一决议并未取得苏丹同意。2009年3月4日，苏丹总统巴希尔被ICC指控涉嫌在达尔富尔问题中触犯《罗马规约》中的种族灭绝罪、危害人类罪和战争罪，被ICC签发逮捕令。2010年，ICC再次签发对巴希尔的逮捕令。

ICC与前南国际刑事法庭①“起诉应对1991年以来在前南斯拉夫境内所犯严重违反国际人道主义法行为负责者的国际法庭”，依照安理会第827号决议，通过《前南斯拉夫问题国际法庭规约》设立。和卢旺达国际刑事法庭②依照安理会第955号决议，通过《卢旺达问题国际刑事法庭规约》设立。（以下简称前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭）不同，这两个法庭是安理会的附属机构，管辖权是以安理会决议方式通过刑庭规约，规定给予国际刑庭以优先管辖权乃至专属管辖权。这就排除了针对国际犯罪的管辖权冲突问题[4]。

与前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭相比，ICC没有专门和优先管辖权，其行使管辖权的前提就是必须符合《罗马规约》规定。但是巴希尔案却产生巨大争议：苏丹并非缔约国，也没有宣布接受ICC管辖，更没有宣布巴希尔放弃豁免权，但ICC还是发出了逮捕令。ICC对巴希尔建立管辖的依据是1593号决议，③“Sudan is not a State Party to the Rome Statute. However, since the United Nations Security Council (UNSC) referred the situation in Darfur to the ICC in Resolution 1593 (2005) on 31 March 2005, the ICC may exercise its jurisdiction over crimes listed in the Rome Statute committed on the territory of Darfur, Sudan, or by its nationals from 1 July 2002 onwards.”ICC在其网站上的解释，详见https://www.icc-cpi.int/darfur。该决议如下：

“达尔富尔局势问题移交国际刑事法院检察官；决定苏丹政府和达尔富尔冲突其他各方必须根据本决议与该法院和检察官充分合作并提供任何必要援助，并在确认非《罗马规约》缔约国不承担规约义务的同时，敦促所有国家以及相关区域组织和其他国际组织充分合作。”④联合国安理会第1593(2005)号决议，详见https://undocs.org/zh/S/RES/1593(2005)。

从这一原文来看，安理会没有明确说明苏丹的缔约国地位问题，也没有明确提及ICC的权限。所以，巴希尔案产生的非缔约国元首豁免权的争议也由此产生。ICC能否依照此决议和《罗马规约》，排除非缔约国元首巴希尔的豁免权。

二、非缔约国元首豁免权的争议

《罗马规约》本身就给国家元首这类官员的豁免权以严格限制，因为ICC设立初衷就是为了制止国家犯罪，特别是要追究触犯《罗马规约》罪行者的刑事责任。那么ICC是否有充分且合理的法律依据排除非缔约国元首巴希尔的管辖豁免和执行豁免，从而建立管辖并要求其他缔约国将其逮捕？

（一）非缔约国元首管辖豁免的争议

ICC管辖达尔富尔情势的依据就是1593号决议，根据《罗马规约》第13条第2款⑤详见《罗马规约》第13条。，允许ICC对安理会移交情势行使管辖权，无论该情势所在国或嫌疑人国籍是否为缔约国。[5]但这是否意味着，巴希尔作为非缔约国元首的豁免权随着ICC对达尔富尔情势管辖权的取得而丧失了呢？

这一问题与《罗马规约》第27条⑥详见《罗马规约》第27条。对苏丹的适用有关，[6]即ICC在取得管辖权后，能否将《罗马规约》适用（或部分适用）于非缔约国苏丹，从而排除其总统巴希尔的豁免权。有学者认为：“预审庭所认定的国际刑事法院的管辖权与巴希尔目前作为《罗马规约》非缔约国国家元首的地位无关，没有说服力。”[7]并且苏丹并未取得缔约国地位，无法承担《罗马规约》的任何义务，无法将第27条第2款强行适用于苏丹，“那么苏丹总统巴希尔在国际法上的豁免权就依然存在并构成对国际刑事法院行使管辖权的阻却事由。”[7]从这一观点来看，ICC对巴希尔发出逮捕令本身不具备充分的法律依据。

但也有学者持不同观点，即ICC排除巴希尔的管辖豁免“反对的声音颇大。尽管存在先天不足，但国际刑事法院确实取得了对本案的管辖权，这在国际法上是有着较为充分的依据的。即便很多人并不乐见于此，但从法律逻辑上讲，首先还是应当承认这一点”[8]。比较这两种观点，显然后一种观点更为实际：距2009年ICC对巴希尔发出逮捕令已经过了十年，一味讨论ICC排除巴希尔的管辖豁免有无严谨法律依据并不能改变其已经实施管辖的事实，除非这种讨论能够使ICC撤销逮捕令，承认其无管辖权。显然，这种可能性微乎其微，反而ICC还要求其他缔约国执行逮捕令，将巴希尔移交给ICC。

ICC对非缔约国苏丹的管辖权并非毫无逻辑，其对巴希尔案的管辖权来源于1593号决议，安理会的决议确实对巴希尔的豁免权产生了影响。同时，巴希尔案不是一个孤立案件，它是达尔富尔情势的延伸。

毋庸置疑，安理会要处理达尔富尔情势，将其移交给了ICC，ICC通过对达尔富尔情势的调查，认为巴希尔涉嫌《罗马规约》中的数项罪名，于是发出了逮捕令。那么，安理会移交给ICC的达尔富尔情势，和安理会就没有任何联系了吗？应该说达尔富尔情势具有双重属性，它既是ICC根据安理会决议要处理的问题，更是安理会处理国际问题的一项工作。根据1593号决议，安理会将达尔富尔情势移交给ICC，这表示ICC处理达尔富尔情势是安理会的意思表示，ICC透过安理会的移交对达尔富尔情势取得管辖权，并且ICC的处理也成为安理会工作的一部分。从这个角度出发，尽管ICC的管辖在《罗马规约》中不具备完全依据，但此时ICC在协助安理会处理达尔富尔情势，处理结果就是对巴希尔发出逮捕令。

可见安理会移交给ICC的情势不仅没有脱离安理会约束，反而同ICC建立双重联系。尽管苏丹不是《罗马规约》缔约国，但苏丹是联合国会员国，应当遵守《联合国宪章》，服从安理会决议。安理会将情势移交给ICC，免去了单独设立刑事法庭的程序，也增强了ICC的影响力，是安理会处理达尔富尔情势最有效的方式。[9]此时的ICC已经不仅是依照《罗马规约》设立的常设机构，更成为安理会处理国际事务的一个合作机构，这之中又包含了一层委托关系：委托ICC处理达尔富尔情势。另外，如果ICC不能对安理会移交的情势行使管辖权，那么安理会的移交又有什么意义呢？

ICC要对达尔富尔情势行使管辖权，那么必然要排除苏丹及苏丹部分公民的管辖豁免，而ICC行使管辖权必须依照《罗马规约》程序和规定行使。ICC根据1593号决议取得对达尔富尔情势的管辖权之后，必然要依照第27条第2款排除涉案人员（包括国家元首巴希尔在内）的管辖豁免，否则无法管辖该情势。

所以，尽管ICC没有严谨和完整的法律依据，但安理会的移交确实使《罗马规约》第27条第2款对非缔约国苏丹产生约束力，使非缔约国元首丧失管辖豁免。但这并非完全基于《罗马规约》的规定，而是由安理会决议产生的既定事实。同时管辖豁免的丧失不代表失去了所有的豁免权，至少执行豁免还存在。

（二）非缔约国元首执行豁免的争议

区别于管辖豁免，执行豁免指国家元首免于遭到逮捕和被移交给ICC的权利。根据《罗马规约》第89条，①详见《罗马规约》第89条。缔约国需要逮捕并向ICC并移交通缉人员，因为ICC没有自行实施逮捕的能力，[10]所以在执行逮捕上需要缔约国协助。但这还涉及《罗马规约》第98条②详见《罗马规约》第98条。的规定：被请求国执行ICC的逮捕请求可能违背尊重巴希尔豁免权的义务，并且ICC的逮捕请求也没有取得苏丹的同意。

自ICC对巴希尔发出逮捕令以来，逮捕请求未得到任何国家执行，而ICC不断要求各缔约国执行逮捕令，ICC主张，巴希尔并不享有（执行）豁免，作为法庭之友受邀发表意见的法律学者也表达了各自意见，此外一些国际组织也提出了自己的观点。

1.ICC的意见及评述

ICC不止一次地要求缔约国依照《罗马规约》的合作义务逮捕巴希尔，也不止一次地遭到缔约国拒绝。2018年ICC在Judgment in the Jordan Referral re Al-Bashir Appeal中提出，ICC认为巴希尔作为国家元首无法享有豁免权，其他缔约国应当遵从ICC的逮捕令将巴希尔逮捕并移交。这主要包括以下几点理由：

第一， 在国际习惯法上，国家元首在面对国际法院时，豁免权不存在，ICC的主要依据如下。《纽伦堡国际军事法庭宪章》第7条：被告所处职位及所奉政府或上级命令，都不能作为免除国际法责任的理由；国际法委员会的《纽伦堡原则》规定：以国家元首或负有责任的政府官员身份行事，实施了违反国际法的犯罪行为的人，其官方地位不能作为免除国际法责任的理由；《反对种族灭绝公约》规定：凡犯灭绝种族罪或有第三条所列其他行为之一者，无论其为依宪法负责的统治者、公务员或私人，均应惩治之；以及前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭，都证明国家元首不能免除在国际犯罪上的刑事责任，也无法享有豁免权。①Judgment in the Jordan Referral re Al-Bashir Appeal（ICC-02/05-01/09），The Appeals Chamber.6 May 2019，para.103-107.see https://www.icc-cpi.int/Pages/record.aspx?docNo=ICC-02/05-01/09-397.

第二， 如果巴希尔存在豁免权，其他缔约国就豁免权拒绝将其逮捕，其结果是法院实际上将被禁止行使其管辖权，因为豁免权的存在将违反《罗马规约》第27条第2款的文意和精神，《罗马规约》的一项重要规定就可能变得毫无意义。并且被请求国不是为了自己审判的目的逮捕和移交被告，而是为了配合ICC的合作。因此，在没有国家元首豁免的情况下，其他缔约国就需要逮捕并移交巴希尔，因为豁免权不存在。②Judgment in the Jordan Referral re Al-Bashir Appeal（ICC-02/05-01/09），The Appeals Chamber.6 May 2019，para.122.③Judgment in the Jordan Referral re Al-Bashir Appeal（ICC-02/05-01/09），The Appeals Chamber.6 May 2019，para.149.

第三， ICC通过1593号决议取得了达尔富尔情势的全部管辖权。1593号决议赋予法院对苏丹达尔富尔局势行使管辖权的权力，法院必须根据规约行使管辖权。这包括《罗马规约》第27条第2款中规定的豁免不是行使管辖权的障碍。由于苏丹有义务与法院“充分合作”，《罗马规约》第27条第2款的效力在横向关系中产生：如果要求一个缔约国逮捕和交出巴希尔，苏丹不能援引国家元首豁免。因此，没有任何豁免规定约旦必须“无视”执行法院的逮捕令。③

就ICC的报告而言，其理由并非毫无瑕疵。首先，在第一点理由中，国家元首在国际法院面前没有豁免权这一论断有逻辑缺陷，国家元首之所以没有豁免权，可以解释为是因为其豁免权被特定途径剥夺。如纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭中，由于德国和日本是战败国，所以其政府官员不能享有豁免权；④The Function of Amicus Curiae Participation by Legal Scholars: The Al-Bashir Appeal Case at the International Criminal Court as an Illustration，Xiao Mao，Chinese Journal of International Law.Sept 2019，para.41.在前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭中，政府官员由于安理会通过的《刑庭规约》而丧失豁免权。所以，在国际法院中，国家元首不享有豁免权这一论断并非绝对和无条件的，[11]而是必须通过特定方式剥夺豁免权。

其次，在第二点理由中，只涉及行使管辖权问题，没有涉及逮捕和移交。而巴希尔案目前的争议问题是巴希尔有无免于被逮捕的豁免权，而非ICC能否行使管辖权，所以应当适用的依然是《罗马规约》第98条第1款的规定，即尊重第三国元首的豁免权。[12]因此用《罗马规约》第27条来推定巴希尔没有豁免权，至少没有被执行豁免并不合适。

最后，1593号决议没有如此强大的强制力。至少在原文中，没有强制要求缔约国进行“全面”合作，也没有强制赋予苏丹与缔约国等同的地位，更没有创造解决达尔富尔情势的机制。并且对于苏丹和约旦之间的法律关系，不应该适用《罗马规约》，而依然应该适用关于外国官员豁免的国际习惯法或者国际公约，安理会决议的法律效力仅仅包括ICC对达尔富尔情势的管辖权和苏丹有配合ICC调查的义务。⑤Judgment in the Jordan Referral re Al-Bashir Appeal（ICC-02/05-01/09），The Appeals Chamber.6 May 2019，para.60.

2.国际知名法学家的意见及评述

部分法庭之友主张巴希尔不应享有豁免权，如Konstantinos D. Magliveras教授认为当代国际法的本质是发展国际刑事司法的全球化，而ICC在其中扮演了关键角色，⑥Prosecutor v. Al-Bashir, Amicus Curiae Observations by Professor Konstaninos D. Magliveras, ICC-02/05-01/09 (14 June 2018)，para 7.see，MICUS CURIAE OBSERVATIONS UNDER RULE 103 OF THE RULES OF PROCEDURE AND EVIDENCE ON THE MERITS OF THE LEGAL QUESTIONS IN THE APPEAL OF THE HASHEMITE KINGDOM OF JORDAN LODGED ON 12 MARCH 2018 AGAINST THE FINDING OF PRE-TRIAL CHAMBER II THAT IT DID NOT COMPLY WITH THE REQUEST TO ARREST AND SURRENDER PRESIDENT OMAR Al-Bashir OF SUDAN.https://www.icc-cpi.int/Pages/record aspx?docNo=ICC-02/05-01/09-356.同时应当结束对国际罪行有罪不罚的现象；应该抛弃所谓的“不符合当代国际法的深刻的以人为中心特点的规则”，其中包括防止国家元首在国外受到起诉的豁免规则，①The Function of Amicus Curiae Participation by Legal Scholars: The Al-Bashir Appeal Case at the International Criminal Court as an Illustration，Xiao Mao，Chinese Journal of International Law.Sept 2019,para.51.他建立了不同国际法规则的规范层次，在国家元首的豁免方面，与国际刑事法院合作的义务比对其他国家的义务更为重要。因此，他批评约旦没有提出任何令人信服的理由，说明它为什么遵守后者的义务而无视前者，②Prosecutor v. Al-Bashir, Amicus Curiae Observations by Professor Konstaninos D. Magliveras，para.8.③Prosecutor v. Al-Bashi，Amicus Curiae Observations by Professor Konstaninos D. Magliveras, para.9.他在处理《罗马规约》第27条第2款和第98条第1款之间关系时认为，《罗马规约》的义务是确保一个人对另一个人犯下的最令人发指的国际罪行总是受到起诉，③所以巴希尔不应当享有（执行）豁免。

Darryl Robinson教授通过对1593号决议的解释，认为巴希尔不享有豁免权。他认为，联合国安理会的意图是取消苏丹的豁免，这一点从“充分合作”的措词以及安理会以往的做法可以证明，例如，在以前设立特设国际刑事法庭的安理会决议中，联合国安全理事会使用了与1593号决议相同的措词，并像米洛舍维奇案一样，实际上解除了有关人员的豁免。④Prosecutor v. Al-Bashir，Amicus Curiae Observations of Professors Robinson, Cryer, de Guzman，Lafontaine, Oosterveld, and Stahn(Observations of Professors Robinson et al.)，ICC-02/05-01/09 OA2 (18 June 2018).para.7 and 8.see，Amicus Curiae Observations of Professors Robinson，Cryer，deGuzman，Lafontaine, Oosterveld, and Stahn.https://www.icc-cpi.int/Pages/record.aspx？docNo=ICC-02/05-01/09-362.

而针对法庭之友Konstantinos D. Magliveras和Darryl Robinson的意见，另外两位法庭之友却持不同意见。针对Konstantinos D. Magliveras的意见，Paola Gaeta教授认为，ICC作为一个独立设立的国际法院，应当区别于（安理会）的特设法庭，因为特设法庭是“政治机构”⑤Prosecutor v. Al-Bashir，Observations by Professor Paola Gaeta.see，Observations by Professor Paola Gaeta as amicus curiae on the merits of the legal questions presented in the Hashemite Kingdom of Jordan’s appeal against the‘Decision under Article 87(7) of the Rome Statute on the noncompliance by Jordan with the request by the Court for the arrest and surrender [of] Omar Al-Bashir’of 12 March 2018, ICC-02/05-01/09 OA2 (18 June 2018)，para.5.https://www.icc-cpi.int/Pages/record.aspx？docNo=ICC-02/05-01/09-365；The Function of Amicus Curiae Participation by Legal Scholars: The Al-Bashir Appeal Case at the International Criminal Court as an Illustration.Xiao Mao，Chinese Journal of International Law.Sept 2019，para.55.。在论述中更加重视《罗马规约》的明确措词，认为“只有在本法律文书的基础上，才能赋予国际刑事法院缔约国授予它的权力和权限”⑥Prosecutor v.Al-Bashir，Observations by Professor Paola Gaeta，para.6.，这样安理会影响苏丹地位的权力及其解除苏丹豁免权的权力就被削弱了。⑦The Function of Amicus Curiae Participation by Legal Scholars：The Al-Bashir Appeal Case at the International Criminal Court as an Illustration.Xiao Mao，Chinese Journal of International Law.Sept 2019，para.56.她解释《罗马规约》第98条第1款时，认为应根据国际刑事法院的法律性质来理解本条的含义，即ICC不是安理会的法院。⑧Prosecutor v.Al-Bashir，Observations by Professor Paola Gaeta，para.7.按照她对国际刑事法院性质的看法，《罗马规约》第98条第1款应该比安理会的权力得到更多的重视。⑨Prosecutor v.Al-Bashir，Observations by Professor Paola Gaeta，para.10.因此，联合国安理会的决议不能超出《罗马规约》第98条第1款的实际措词。她最后得出结论，巴希尔仍然享有免于被逮捕和移交的豁免权。⑩The Function of Amicus Curiae Participation by Legal Scholars：The Al-Bashir Appeal Case at the International Criminal Court as an Illustration.Xiao Mao，Chinese Journal of International Law.Sept 2019，para.57.

针对Darryl Robinson的观点，法庭之友O’Keefe教授认为，《罗马规约》第98条第1款在尊重苏丹等非缔约国的豁免方面的效力，以及联合国安理会第1593号决议的效力不能解除苏丹的豁免。他认为，该决议没有改变《罗马规约》第98条第1款的一般适用，因为安理会的意图不是使《罗马规约》对一个非缔约国具有约束力，这违反了条约法的基本规则。①Prosecutor v. Al-Bashir, Observations by Professor Roger O’Keefe，ICC-02/05-01/09 OA 2 (18 June 2018).see，Observations by Professor Roger O’Keefe, pursuant to rule 103 of the Rules of Procedure and Evidence，on the merits of the legal questions presented in The Hashemite Kingdom of Jordan’s appeal against the“Decision under article 87(7) of the Rome Statute on the noncompliance by Jordan with the request by the Court for the arrest and surrender [of] Omar Al-Bashir”of 12 March 2018，para.11.https://www.icc-cpi.int/Pages/record.aspx?docNo=ICC-02/05-01/09-360;The Function of Amicus Curiae Participation by Legal Scholars: The Al-Bashir Appeal Case at the International Criminal Court as an Illustration.Xiao Mao,Chinese Journal of International Law.Sept 2019，para.60.

这些法庭之友从各自角度论述对巴希尔执行豁免权的观点，但仍旧不能得出一致的意见，并且这些观点中都有值得思考的地方：Konstantinos D.Magliveras认为缔约国的合作义务应当优先于对外国元首豁免义务，那么这一论点的依据是什么？国际法中没有适用于此的冲突规则，仅凭借惩治国际犯罪的理想就使得《罗马规约》获得比其他国际法更高的法律效力？显然这一论点不能使各国信服。Paola Gaeta认为不应让安理会决议产生比《罗马规约》更大的法律效力，ICC应当依照《罗马规约》而不是安理会决议来行使权力。但巴希尔案无法排除安理会的影响，否则问题将重新回到巴希尔案的管辖豁免上来。

而Darryl Robinson和O’Keefe教授对1593号决议的不同解读则表明，该决议无法作为巴希尔已经丧失（执行）豁免的有效依据。因此对ICC的意见而言，1593号决议的法律效力反而受到质疑，更减弱了ICC意见中的关于1593号决议的证明效力。

3.其他国际组织的意见及评述

阿拉伯国家联盟（以下简称阿盟）就约旦拒绝逮捕和移交巴希尔一事向ICC提出的意见报告（The League of Arab States’Observations on the Hashemite Kingdom of Jordan’s appeal against the Decision under article 87（7）of the Rome Statute on the noncompliance by Jordan with the request by the Court for the arrest and surrender [of] Omar Al-Bashir）中认为，约旦在第28届阿盟首脑会议上拒绝逮捕巴希尔是正当的，理由主要是两点：首先，苏丹不是《罗马规约》缔约国，苏丹为阿拉伯联盟成员国，巴希尔享有豁免权；其次，安理会没有确认苏丹享有《罗马规约》缔约国地位，约旦没有义务将巴希尔逮捕并移交。

就第一点理由而言，苏丹作为阿盟成员国，巴希尔作为苏丹总统，依据《1953年阿拉伯国家联盟公约》（以下简称《阿盟公约》），其享有免于被逮捕的豁免权，②The League of Arab States’Observations on the Hashemite Kingdom of Jordan’s appeal against the“Decision under article 87(7)of the Rome Statute on the non-compliance by Jordan with the request by the Court for the arrest and surrender [of] Omar Al-Bashir”(ICC-02/05-01/09),The League of Arab States，16 July 2018，para.15..https://www.icc-cpi.int/Pages/record.aspx？docNo=ICC-02/05-01/09-367.约旦不对其进行逮捕是依《阿盟公约》行事，因为巴希尔此时是阿盟第28届首脑会议的苏丹代表。基于第98条，ICC请求缔约国逮捕的行为使得约旦违反基于《阿盟公约》承担的对巴希尔的豁免义务，更何况苏丹的非缔约国地位还得到安理会的确认。此外阿盟在报告中明确指出，ICC巴希尔案的第一预审分庭认为《阿盟公约》不适用于《罗马规约》第98条第2款所述“国际协定”的行为，明显是对这一条款做了狭隘的解释，违背《罗马规约》的宗旨。③The League of Arab States’Observations on the Hashemite Kingdom of Jordan’s appeal against the“Decision under article 87(7)of the Rome Statute on the non-compliance by Jordan with the request by the Court for the arrest and surrender [of] Omar Al-Bashir”(ICC-02/05-01/09)，The League of Arab States，16 July 2018, para.31.

第二点理由实质上仍旧是因1593号决议引发的关于ICC管辖权界限问题。阿盟认为苏丹是非缔约国，但检察官认为安理会的移交使得苏丹获得了《罗马规约》中未明确规定的义务，并且ICC获得了达尔富尔情势的全部管辖权这一论断在缔约谈判过程中没有提及，这也是现有国际法理论的重大飞跃；安理会的决议可以使ICC获得达尔富尔情势的管辖权，但尚未产生如此深远的后果，至少ICC应当告知安理会，由安理会决定下一步的处理。①The League of Arab States’Observations on the Hashemite Kingdom of Jordan’s appeal against the“Decision under article 87(7)of the Rome Statute on the non-compliance by Jordan with the request by the Court for the arrest and surrender [of] Omar Al-Bashir”(ICC-02/05-01/09)，The League of Arab States，16 July 2018，para.35-37.

但这同样涉及其他问题，ICC并非安理会的附属机构，安理会无法干涉ICC启动调查的案件。从这一层面来理解，阿盟的建议并没有实际意义，因为ICC不需要向安理会寻找解决意见，因为这既不是安理会的权限，也不是ICC的义务。或者说根据《罗马规约》，安理会只有将情势移交的权力，此外并无其他权力。也许安理会可以就巴希尔的豁免权问题做出解释，但这涉及另外一个问题：安理会为何有权排除一国元首的豁免权，[13]其与《联合国宪章》第七章的关系究竟如何？该问题此前并未受到广泛关注，但在未来需要理论和实践予以解答②在安理会是否有权剥夺国家官员的豁免权问题是，学界尚无定论，有学者主张根据《联合国宪章》，安理会有权剥夺会员国官员的豁免权，也有学者认为安理会此举应归因于政治因素而非法律。。

4.《罗马规约》条款涵义的解释

纵观三方意见可以看出，无论是ICC、国际法律学者还是其他国际组织，在巴希尔的豁免问题上，都不能给出具有普遍说服力的答案。如果从Paola Gaeta的观点出发，将目光对准《罗马规约》的条款，就还存在另一种解释。

从《罗马规约》第98条出发，③国际法院在民主刚果诉比利时案中指出，依据国际习惯法，从外交部长的职能来看，在其任职期间，当他在国外时享有完全的刑事豁免和人身不可侵犯，外国当局不得对他进行任何司法程序。该条款的实际意义是缔约国执行逮捕请求涉及第三国（包括缔约国和非缔约国）的国家或个人的豁免权时，缔约国依据国际条约或国际习惯法承担的义务优于《罗马规约》中的合作义务。[6]

再将《罗马规约》第27条第2款和第98条结合来看，ICC在行使管辖权时，仍旧要考虑涉案国家的主权和涉案人员的豁免权，ICC不能无限制地管辖和要求缔约国进行合作。虽然《罗马规约》的宗旨是惩治国际犯罪，但其本身也要充分尊重各国主权，在逮捕和移交上要考虑缔约国和第三国（包括缔约国和非缔约国）的关系，避免出现国际争端。ICC不止一次要求缔约国逮捕巴希尔，但缔约国既要考虑和苏丹的关系，又明知苏丹的非缔约国地位，这种情况下要缔约国逮捕并移交巴希尔，显然缔约国难以接受，更何况逮捕行动可能侵害苏丹主权和巴希尔的豁免权。

由此可见，ICC在巴希尔的执行豁免问题上没有充分依据：按照国际法，巴希尔在其他缔约国和非缔约国内享有免于被逮捕的权利；按照《罗马规约》规定，缔约国逮捕巴希尔可能会违反对巴希尔的豁免义务。所以，无论是按照《罗马规约》的规定还是ICC在一系列报告中的法律逻辑，以及国际法律学者的意见，仍旧不能给出令人信服的依据来排除非缔约国元首巴希尔的执行豁免。

总而言之，尽管巴希尔案没有解决，但就《罗马规约》和国际法而言，此案带来极大影响：安理会对非缔约国情势的移交会对非缔约国元首豁免权产生影响，即使该国不接受此决议，不放弃豁免，《罗马规约》仍对其产生一定约束。在巴希尔案中这表现为国家元首将丧失管辖豁免；但在执行上，非缔约国元首仍然保留着执行豁免。

三、非缔约国元首豁免权争议的影响及解决建议

（一）非缔约国元首豁免权争议的影响

目前在巴希尔案中，非缔约国元首豁免权的争议造成一定影响：巴希尔案使得ICC和各缔约国对《罗马规约》部分条款产生不同解释，导致ICC和部分缔约国产生了对立，再加上ICC调查的其他案件，使得ICC陷入困境。此外巴希尔案争议的非缔约国元首豁免权问题也给安理会造成了困扰。

1.对ICC的影响

部分非洲国家因逮捕巴希尔的问题与ICC产生对立，一些非洲国家认为ICC的调查并不能体现司法公正，反而是针对非洲国家，[14]因为ICC所调查的案件超过半数涉及非洲问题，所以已有数国宣布退出《罗马规约》。①2016年10月，南非、布隆迪、冈比亚先后宣布将退出《罗马规约》，以抗议长期以来ICC以非洲国家为主要审理对象，以及对其本国司法主权的负面影响。不仅仅是非洲国家，ICC在其他国家的案件中表现出政治化倾向，[15]因菲律宾在缉毒行动中造成许多伤亡，[16]ICC对菲律宾总统杜特尔特展开调查，于是杜特尔特宣布退出《罗马规约》。②2018年3月14日，杜特尔特宣布菲律宾将退出《罗马规约》。2018年3月16日，菲律宾外交部发表声明，已将该国正式退出国际刑事法院的决定以书面方式通知联合国。

所以，巴希尔案对ICC产生了负面影响：ICC并没有依靠成立20年来的经历赢得国际社会普遍赞赏，反而还受到指责，并且部分国家选择退出《罗马规约》来表达不满。③除前述国家外，2016年11月16日，俄罗斯宣布退出《罗马规约》。这表明ICC的威信因一些案件，尤其是巴希尔案受到了损害，这对ICC的发展都将造成不利影响，因此ICC应当注意自身行为可能带来的影响。

2.对安理会的影响

巴希尔案中，非缔约国元首豁免权的争议与1593号决议有关，因该案对安理会也产生了影响。作为联合国的权威职能部门，安理会维护世界安全稳定的作用不言而喻，但巴希尔案却使安理会面对非缔约国元首豁免权问题陷入两难境地。

争议双方围绕根据1593号决议是否取消了巴希尔的豁免权不断展开交锋，但是安理会却无法回答这一问题：2006年，苏丹与非洲联盟和联合国达成合作，共同维护达尔富尔地区的和平稳定，④2006年6月，由安理会15个成员国常驻联合国代表组成的代表团与非洲联盟和平与安全理事会举行了会谈，双方就苏丹达尔富尔维和使命移交达成一致意见，同意在2007年1月份将达尔富尔维和使命移交给联合国。11月16日，苏丹原则同意在达尔富尔地区部署联合国和非盟混合维和部队。如果安理会认可逮捕令或宣布巴希尔不享有豁免，那么将会恶化和苏丹的关系，达尔富尔维和行动将功亏一篑。如果安理会不认可逮捕令，无疑是宣布ICC无权对巴希尔发出逮捕令，那么安理会将达尔富尔情势移交给ICC的作用会大打折扣，也会影响安理会和ICC的合作关系。

总而言之，巴希尔案对安理会的影响在于，ICC以实际行动证明安理会仅仅通过移交就使非缔约国元首的管辖豁免被ICC排除。尽管这是事实行为，也没有排除非缔约国元首全部的豁免权，但这意味着安理会的行为会导致传统国际法规则产生新变化。

（二）非缔约国元首豁免权争议的解决建议

目前巴希尔案还有两个需要处理的问题，即巴希尔案所产生的国际法效力和巴希尔案解决方式。前者涉及非缔约国对《罗马规约》的适用问题，这一问题目前没有明确解释，但关乎各国主权；后者由于苏丹政局的变化使得巴希尔案出现新转机，该案有解决可能。

1.建议ICC将巴希尔案作为例外

巴希尔案表明，安理会移交给ICC的情势将使一个非缔约国受到《罗马规约》的约束，其国家元首将丧失（部分）豁免权。但这是否意味着，这一法律逻辑对于日后安理会移交的其他非缔约国案件或情势具有同等效力呢？出于《罗马规约》98条和国家主权考虑，建议ICC将巴希尔案作为非缔约国元首豁免权的例外，不将巴希尔案的法律逻辑适用到其他非缔约国中。

首先，如果安理会移交的非缔约国情势强行使ICC排除该国相关人员的豁免权，受到ICC强制管辖，其他缔约国也负有合作义务，这种强制管辖与合作有可能损害非缔约国的主权。而安理会和ICC的权力得到极大扩张，地位凌驾于缔约国和非缔约国之上，这会影响现有的国际秩序。

其次，根据前文分析，ICC的依据尚不充分，巴希尔案的争议尚未解决，所以将巴希尔案的法律规则普遍使用并不合适。在巴希尔案中，ICC未能给出令各国信服的依据排除巴希尔的豁免权，所以巴希尔案的规则难以普遍适用。

最后，《罗马规约》缔约国不同意将此案的规则普遍适用。在对侵略罪的管辖上，缔约国认为，安理会移交给ICC的非缔约国涉嫌侵略罪的案件或情势，ICC不能直接管辖。[17]可见缔约国反对将巴希尔案的法律规则普遍适用。

所以将巴希尔案作为一个例外是较为合适的选择，日后针对非缔约国元首豁免权的问题，ICC应当从《罗马规约》的宗旨和条文出发，寻求答案。[18]

2.建议ICC在尊重苏丹主权前提下解决巴希尔案

随着苏丹政变的发生，巴希尔政权已经被军方推翻，他也失去了总统地位，成为“前总统”[19]，无法享有全部的外交特权与豁免权。至于苏丹政府会不会宣布加入《罗马规约》或者放弃巴希尔的豁免权并与ICC展开合作目前不得而知。对ICC而言，这个棘手的、使ICC与缔约国产生对立的案件有了解决的可能，ICC终于有机会摆脱巴希尔案带来的困境与尴尬地位。

ICC目前可以在取得苏丹政府同意的基础上，请求苏丹政府逮捕并移交巴希尔，也可以联合苏丹政府，如塞拉利昂问题特别法庭①塞拉利昂问题特别法庭于2002年7月1日开始运作。通过塞拉利昂政府与联合国间的协定设立的特别法庭是一个“混合法庭”，凡是对塞拉利昂境内严重侵犯国际人道主义法的行为和塞拉利昂有关法律定为犯罪的行为负最大责任的人，特别法庭都要问罪。一样，由苏丹和ICC合作，共同追究达尔富尔情势中犯罪者的刑事责任。尽管ICC希望打击国际犯罪的理想符合国际法和国际社会的基本价值观，但应当充分尊重各国主权，在取得各国同意的基础上进行管辖。ICC和《罗马规约》打击国际犯罪的理想固然高尚，但现代国际社会的主体仍然是国家，ICC在行使权力时要尊重缔约国和非缔约国的主权，这也是《罗马规约》第98条的精神。并且ICC如果能设法取得当事国的合作，共同打击国际犯罪，所获得的综合效益远多于强制管辖，也能够与当事国建立良好的合作关系，吸引更多国家加入《罗马规约》。

由此可见，ICC目前应适当调整自身行为，尊重各国主权，主动寻求各国合作。只有尊重各国主权，ICC才能获得各国尊重。

四、非缔约国元首豁免权争议对中国的启示

一方面，中国作为非缔约国，不受《罗马规约》约束，但20年来中国也密切关注《罗马规约》的发展；另一方面，中国为安理会五大常任理事国之一，参与投票的决议将影响ICC的行为。

在第一方面中，作为主权国家，中国不同意ICC的立场和意见，巴希尔案表现出的法律规则和逻辑不符合中国利益，中国目前不应加入《罗马规约》。巴希尔案中ICC强行对非缔约国元首进行管辖，又要求其他缔约国将其逮捕，这是不尊重苏丹的主权的表现，而中国一贯主张国家主权不容侵犯，ICC的行为不符合中国利益。

中国充分尊重苏丹主权和巴希尔作为苏丹总统的豁免权，中国不同意ICC在逮捕巴希尔上的立场和意见；同时中国对巴希尔的态度不代表中国默许国际犯罪的发生，ICC的任何行为都要有明确和充分的依据。目前没有证据表明对巴希尔案的法律规则适用于包括中国在内的其他非缔约国，世界任何一个国家的主权和相关人员的豁免权都必须得到其他国家和国际组织尊重。

由此可见，ICC的行为显然不符合中国的基本利益，中国加入《罗马规约》的时机尚不成熟。在对待非缔约国问题上，ICC的管辖必须要有充分的依据。如果有一天ICC能够摆脱政治倾向，能够做到严守客观和中立，充分尊重各国主权，那么届时中国再考虑加入《罗马规约》也未尝不可。

第二方面，中国是安理会五大常任理事国之一，中国在安理会的投票权对世界局势有着举足轻重的作用，中国也积极参与到维护地区和平与稳定的行动中来。巴希尔案对安理会常任理事国中国有着启示意义：安理会应当慎重行使权力。

中国在安理会决议中的投票不能完全代表中国的实际意思表示，如在前南特别刑庭的建立上，中国不赞成安理会引用《联合国宪章》第七章设立特别法庭，尽管投赞成票，但是基于对维持和平局势的考虑，是针对前南斯拉夫实际情况做出的不构成先例的行为。[2]

而巴希尔案也应当使中国意识到，安理会在移交情势时，应更细致地考虑当事国的地位，尽量促使多方进行合作，避免出现巴希尔案中的豁免权争议。中国最好提醒ICC在处理安理会移交的情势或者案件时，应当充分考虑当事国的主权。巴希尔案能够使中国明白，安理会决议能够在一定程度上改变原有的国际法规则，但这能造成多深远的影响，将在日后的实践中体现。

五、结语

综上所述可以得出以下结论：根据ICC所主张的依据，考虑到1593号决议产生的法律效力，表明安理会的决议会使得《罗马规约》对非缔约国产生一定法律约束力，其国家元首将因此丧失管辖豁免；但通过分析ICC在逮捕和移交巴希尔的法律逻辑，并参考部分法庭之友的意见，以及缔约国的实际行动，没有充分依据表明非缔约国元首丧失执行豁免，所以执行豁免依旧存在，非缔约国元首仍然享有免于被逮捕和移交的权利。

至于巴希尔案的法律逻辑能否适用于其他同类案件，能否成为一项新的国际法规则，现在没有证据表明它可以。而巴希尔案涉及的问题，诸如《罗马规约》对非缔约国的强制适用、国际法规则的优先效力、安理会强制解除国家元首豁免权的依据等问题，这些问题目前没有合适的解答，需要各国学者进行更加充分的研究。

不管怎样，巴希尔案标志着非缔约国元首豁免权成为国际法理论中的新观点，也启示国际社会，ICC和安理会的行为将会使得传统的国家元首豁免权理论出现新变化，更警示ICC和安理会在行动时，应谨慎行使权力。但不可否认巴希尔案的非缔约国元首豁免权问题将是ICC和国际法理论发展史上的重要节点。