法治视阈下数字经济发展与规制系统创新

陈 兵

(南开大学 法学院，天津 300350)

2017年我国数字经济规模达27.2万亿元，同比增长20.3%，占GDP的比重达到32.9%。[1]相较于北美占GDP的14.5%，北欧的9.9%，南欧的11.5%，中国在数字经济规模上已处于全球领域的第一梯队。[2]然而，在数字经济蓬勃发展的同时，也诱发了数字市场上经营者的野蛮生长，滥用市场支配地位或相对优势地位限制、排除、破坏竞争以及其他不正当交易乱象，给现行法律规制的基本理念、核心制度及主要实施方法带来了一系列挑战。

如何在激励和持续支持数字经济高速发展的同时，处理好国家利益、社会利益、经营者利益、消费者利益等多元利益间的价值排序，促使创新激励、合规运行及消费者保护三者间达到动态平衡，成为当前亟须解决的焦点与难点。基于政府在我国数字经济发展中的核心地位，由政府主导的行业规制已成为新时代数字经济健康发展的根基与主导，规制质量的好坏直接影响到数字经济发展的未来。因此，聚焦当前由政府主导的规制数字经济发展的基本模式，依法为治，良法善治，实现数字经济规制的法治化和科学化构成了以下论说的重点。

一、数字经济运行的困境

当前备受关注的共享经济、智慧城市、人工智能抑或区块链产业，都是在以数字为基本书写方式的各种数据资源和技术上的多维应用与差异化衍生，倘若缺乏数据资源和技术的支撑，从以(大)数据为根基的机器深度自主学习到算法设计与优化，乃至产品开发与创新等循环往复的数字经济的生态产业链，将无法得到精准优化与有效延续，整个数字竞争模式将丧失优势。这种立足于极大丰富的数字资源和多样化的深度使用之上的新经济业态已经涵盖我国经济生产生活的诸方面，甚至可以说产生了颠覆性的影响，由此产生的巨大红利如何公平公正地分配，相关纠纷如何合法合理地化解，已成为关涉社会稳定与分配正义能否顺利实现的重要一环。站在数据生态产业链的维度观察，从数据资源利用的整个纵向过程——数据收集与整理、数据分析与计算、数据使用与创新等环节分析，可发现现行法律规范对消费者(用户)和经营者间的权利义务以及权益分担与共享似乎做出了回应，然而又并没有明确地给予规定。在很大程度上，需要运用强大的解释力方能从有限度的规范中寻找围绕数字资源及其在不同环节中因差异化的书写方式而产生的各项权益权能的正当性及与之相适用的可行的救济方式。这种动态的甚至是不确定的法律规制现状，致使在处理涉及数据因素的案件时，各方参与主体及相关行政机构与司法机构都面临着难以预期的困惑，甚至在数据运用的不同环节还表现出理解和解释上的不一致。

在数据收集与整理环节，现行《网络安全法》第四十一条和《消费者权益保护法》第二十九条分别做了规定，允许企业在满足正常经营的前提下，以用户的知情同意权作为收集数据的正当性基准，此项基准在百度与大众点评一案中得到进一步确认。由此推知，从文本上看，处于最原始的数据资源与由此派生的信息权益应当归属于用户。然而，实践中却并未遵循这一原则。

在数据分析与计算环节，即大数据运用下数据的计算与共享方面，《网络安全法》第四十一条，仅规定未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息。换言之，对已经基于正当性基准而获得用户数据的数据控制者对用户数据的分析与计算，即二次加工等是否侵害用户之权益并没有明示，仅规定不得向他人即第三方提供用户信息。由于法律规定相对含糊，在新浪微博诉脉脉不正当抓取数据一案中被迫衍生为三重授权原则，对于数据的二次分享必须遵循“用户+平台+用户”的授权模式，即需得到用户的再次授权。[注]可参见“北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷上诉案”(2016)京73民终588号。亦可参见张璇《大数据不正当竞争第一案的烧脑庭审》，《人民法院报》2017年4月10日第006版。从该案看，法律实践似乎更想表达“赋予用户的权益是严格的数据控制权”，平台(企业)此时得到的仅是在约定范围内的使用权——虽然较数据采集环节已经有了松动，但仍然是基于严格文义主义对文本的进一步解释。

在数据使用和创新环节，法律文本并未对数据的权属做出有区分度的具体细化，只有《网络安全法》第四十二条规定：“未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息。但是，经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。”这实质上是为经数据控制企业完全匿名“脱敏”后的数据，无需再次经用户授权即可由控制者使用留下了空间。进一步而言，即为数据控制企业完全拥有“脱敏”后的数据所产生的财产权益提供了可论说的正当性和合法性空间。换言之，在数据使用和创新环节，数据控制企业对原始数据进行匿名“脱敏”后，基于深度加工而产生的各项数据利益已经无需征得原始数据提供者的授权便可以使用。

目前我国法律体系中相对不确定的表达，已不能适应复杂多变的现实，这使得数据产权权属问题成为制约以数据和大数据为基础的数字经济进一步发展的瓶颈，[注]对数据这一新生资源而言，数据产权问题在数据市场的相关运作中就显得尤为重要。在2017年12月8日中央政治局会议上，习近平指出：“要制定数据资源确权、开放、流通、交易相关制度，完善数据产权保护制度。”习近平《实施国家大数据战略 加快建设数字中国，在中共中央政治局第二次集体学习时的讲话》，http://cpc.people.com.cn/n1/2017/1209/c64094-29696290.html，最后访问日期2018年9月13日。也给大数据产业及其衍生产业的创新带来了很大的不确定性。具体表现为，在大数据产品加速研发和创新过程中，无法做到有效保护因数据深度加工和创新使用而勃兴的新型商业模式给数据企业尤其是大数据平台经营者或运营者带来的正当商业利益，以及对数据提供者能否分享相关商业利益予以明确回应，即数据提供者与数据控制者、运营者之间的权益划分或者是利益共享如何实现公平公正仍然存在模糊之处。更为重要的是，在数据控制者与数据运营者之间，如果不是同一或相关主体，能否就数据开放与共享形成合理的规制比例——即在数据控制者与运营者之间无法就数据开放和共享达成合意时，权力机构应适时适当介入，进而助力数据产业的创新升级，则是当下亟待回应的难题。

以美国莱斯格教授为代表的数据财产化理论主张者，认为应当授予用户(数据提供者)以数据所有权，主张数据产权应该赋予用户才更有效率。与此观点对立的则是数据本身并不能创造价值，是平台运营者赋予了数据动能，数据的所有权应该属于数据的创新加工企业，它还应拥有从中获取收益的权利。介于两者之间则涌现出一批数据新型财产权倡导者，对于数据这种可能拥有多重权利属性且动态发展的聚合物，实行两权分离，主张区分为用户与平台运营者分别配置数据人格权、经营权以及资产权等，以期实现数据经济效用的充分释放与内在协调。[注]相关论述参见胡凌：《商业模式视角下的“信息/数据”产权》，《上海大学学报(社会科学版)》2017 年第6期；李爱君：《数据权利属性与法律特征》，《东方法学》2018年第3期；龙卫球：《再论企业数据保护的财产权化路径》，《东方法学》2018年第3期；张玉洁、胡振吉：《我国大数据法律定位的学说论争、司法立场与立法规范》，《政治与法律》2018年第10期。以当前数据所归属的多元主体为基准，可大致分为个人数据、商业数据、公共数据，建议从问题出发，立足于数字经济运行的现实，厘清数据、大数据的内涵与外延，更多关注彼此之间的内在互动关系，运用整体和多层次的思维，寻求新的制度设计，完善对数据各方主体利益的保护，使得个人数据得到充分保护，商业数据专注价值创造，公共数据实现共享联通。

以我国首例大数据产品不正当竞争纠纷案为例，杭州互联网法院认定美景公司的被诉行为构成不正当竞争，确认淘宝公司对大数据产品“生意参谋”服务中的数据享有竞争性财产权益。[注]参见“淘宝(中国)软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争案”(2017)浙8601民初4034号。美景公司以低价方式及技术手段诱导已购买淘宝旗下“生意参谋”服务的商家非法共享，其攫取利益的行为构成“搭便车”销售。在该案中最大的亮点是法院确认企业对经由正当程序收集的用户交易信息，在消除用户个人特征信息，进行匿名“脱敏”处理后，享有确定的财产权益，而用户并不享有财产权益，不参与对大数据产品财产权益的个人分成。申言之，数据被赋予商业价值，具有法律意义上的财产性价值，在一定程度上必须经过二次加工，甚至是多次加工演化，在借助算法支撑的大数据技术运行后，才能形成具有巨大商业价值的大数据产品。

学界可以在认可大数据产品所蕴藏的巨大商业价值的基础上，进一步对此行业的自由公平的竞争秩序进行积极引导，在企业权益与个人用户权益的平衡上找到分界线。尽管杭州互联网法院的判决具有标志性，充分发挥了司法裁判的指引作用，但是此案所涉及的安徽美景公司搭便车的行为依然与传统的非数字经济的实现形式无本质区别，尚未显示出数字经济的基本特征。以hiQ诉LinkedIn案为代表的对公开数据的抓取是否构成不正当竞争？通过多种手段禁止其抓取并使用相关公开数据等的行为是否构成数据垄断？对于数据抓取中需遵从的Robots协议，应该如何确立其合理的边界？数据抓取与共享利用的阈值如何确立？这些数据获取中存在的根本问题，值得进一步思考。

二、数字经济给现行规制系统带来的挑战

生态化、层次化、体系化是数字经济发展的最显著特征。尽管以大数据、平台算法、人工智能、区块链等技术和资源为主的数字经济在时代的感召与国家数字战略的推动下得以快速发展，凸显了科技红利与制度红利同时释放给经济社会带来的巨大利好，但与此同时还导致了数据驱动型并购、数据不正当竞争、数据垄断、平台侵权(如平台力量滥用对个人隐私保护的风险)、算法歧视等问题的频发。客观讲，数字经济已经颠覆了传统经济社会的交易模式和消费习惯，必将且已经在某些领域严重挑战了交易模式与消费习惯背后的法律模式，法律规则面临重构，法律实践模式亟待更新。

面对新兴事物所带来的不断冲击，法律自出台的那一刻便具有天然的滞后性，不经解释无法适用于不断演化的新事物。具体到以大数据、平台算法及人工智能为核心的数字经济高阶领域，当前有关的法律法规及配套措施在很大程度上已经无法满足该产业的进一步增进。具体表现为：现阶段并未制定关于数据统一化和体系化的立法，只能不断对现有权利体系进行解释与延展，这虽然在一定程度上缓解了数字经济典型特征给法律适用带来的压力，但是却导致诸多新兴权利与传统权利话语下的内容发生重叠与交叉。现行分散的立法结构决定了权利主体可以分别依据不同的文本寻求救济，由此出现了大量的适用竞合的现象。以经营者与消费者为例，经营者可通过合同法、知识产权法、反不正当竞争法以及一系列相关行政法规等寻求维权，消费者则可通过民法总则、网络安全法、消费者权益保护法以及新近通过的电子商务法等得到救济，相对宽泛的立法条文以及并未整合的权利体系极易导致在法律适用中产生新的规制冲突。进一步而言，妨碍现有数字经济发展的因素可大致归结为以下两方面：一是现行制度供给不足，目前分散的立法结构无法为权利主体提供有效充分的保护，缺乏有针对性的统一立法；二是当前实施机制乏力，割裂式的实施机制缺乏系统化、一体化及有机化整合。囿于篇幅，下文仅以规制系统中与竞争规制密切相关的问题为切口，分析在当前规制系统下因无法适应数字经济现实从而出现的制度供给不足的现状，及其所引发的实施机制失灵等问题。

(一)现有制度供给不足

数字经济作为深化供给侧产业结构改革的一种尝试，所依赖的“动态竞争”与“跨界竞争”的商业模式，给相对分散且零碎的法律规则及支撑这类零散规则存在的部分理念带来了极大冲击，由此引起了数据领域不正当竞争案件频发。从2015年“新浪诉脉脉非法抓取微博用户数据”第一案，到2016年“大众点评诉百度地图抓取用户点评信息案”，再到2017年“顺丰与菜鸟有关物流数据接口的纠纷”，直至2018年“大数据产品第一案”等等，这些案件均关涉数据资源的正当获取与公平竞争。并且，数据竞争方式实现了在行为指向上的由抓取原始数据向匿名“脱敏”二次加工生成的商业数据的转变，竞争模式由依靠单纯的技术型不正当竞争，向依托数据资源从而提高进入壁垒的机制型反竞争行为升级，以图消灭潜在竞争威胁。出现上述大量关涉数据获取与使用的不正当竞争纠纷案件，除反映了该领域复杂多变的商业交易行为和竞争形态外，还折射出该领域缺乏科学合理的法律制度供给的问题，科学立法，包括科学合理的法律解释才是有效解纠纷的前提，立法先行在面临新兴事物的发展问题上，绝对不是一句空话。

当前，在我国尚未制定出台统一的类似于欧盟《一般数据保护条例》(General Data Protection Rules，简称GDPR)的数据基本法，有关数字经济的法律法规相对于数字经济蓬勃发展的现实需求来说太抽象，太模糊，且散落在不同的涉及网络的基本法律之中，主要体现在：《网络安全法》第九条、第四十一条、第四十二条、第四十三条及第七十六条，主要涉及数据收集与使用中的安全保障；《反不正当竞争法》互联网专条(第十二条)从行为规制的角度，规范数据收集和利用及其利益共享过程中的正当行为;还有《电子商务法》第三条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第三十一至四十一条等，主要体现在该法第二章中对电子商务经营者的一般规定和平台经营者的具体行为、义务及责任的规定上，相对而言，该法的出台在很大程度上对我国数字经济的健康发展起到了制度补位和功能补强的作用。然而，从总体上评价，以上法律法规多倾向于从行政执法维度回应网安监管和经济规制，尚缺乏在基本立法上的完善，这在很大程度上制约了我国数字经济的进一步发展——缺乏系统的制度激励和制度救济，无疑会妨碍数字经济的健康成长，为数字经济的野蛮生长埋下隐患。

譬如，我国不同法院在其涉及数据纠纷的案件判决中，多次肯定并巩固了规范数据权利之重要价值的观点，且合理地在一些案件中对数据产权的内涵与外延做出了有别于传统产权制度的初步扩展。但是仅仅依靠司法裁决，将行业惯例视为认定正当性的基础，经由个案宣示和确认——《反不正当竞争法》第二条有关合法竞争的原则性条款的适用以及对不正当竞争行为外延的解释，加上对第十二条涉及互联网专条的列举性与一般性规定的适用，虽然在短期内看似能够满足对数字经济发展中不断出现的新型不正当竞争和反竞争行为的规制，但是从长远看，并非是解决此类涉及数据不正当竞争与反竞争问题的长久之计。

究其原因：其一，由于《反不正当竞争法》第二条“一般条款”所规定的“商业道德、诚实守信”的道德标准较为主观宽泛，赋予法官充足的说理空间和自由裁量度，同时“一般条款”所规定的抽象开放的评价标准也在某种程度上契合了市场竞争者的诉讼需求，[注]截至2018 年9月15日，在北大法宝收录的8 834个反不正当竞争案件中，与反不正当竞争法第二条相关的案例为2 373个，案件裁判率达到了26.86%，仅此一条的适用比例之高就远超多项规则条款的运用。亦可参见吴峻《反不正当竞争法一般条款的司法适用模式》，《法学研究》2016年第2期。导致其被过度适用，甚至有滥用的可能。实践中逐渐形成了由“一般条款”主导对不正当竞争行为的认定，[3]在一定程度上影响了反不正当竞争法适用的谦抑性。其二，虽然《反不正当竞争法》第十二条设计了“互联网专条”，对“插入链接、强制进行目标跳转”(通常称“流量劫持”)，“修改、关闭、卸载其他产品及服务”，“恶意不兼容”等问题进行了列举式规定，在一定程度上缓解了“一般条款”的适用压力，客观上也限缩了有权者自由裁量的空间；同时，考虑到网络数字产业发展存在诸多不确定性，该互联网专条还设置了兜底条款，给其适用留出必要空间。但是该条款并未总结出网络领域不正当竞争的本质，尚不具备处理网络领域不正当竞争纠纷所需的客观性与精确性，对所涉及的数据、算法等前沿问题，更是难以进行直接有效的覆盖。因此，有学者甚至直接表明互联网条款的宣示意义大于实用价值。[4]

此外，对未予明确规定的数据竞争以及互联网领域其他新型商业模式所引发的竞争纠纷是适用《反不正当竞争法》第二条的“一般条款”还是第十二条的“互联网专条”，以及如何协调两者之间的界限，仍存在不同程度的分歧。尽管有学者认为，有了互联网专条，一般条款原则上不再适用，[5]但是互联网专条的实践价值与实际效果以及与一般条款的适用界限还需通过实践进一步厘清。因此，受到欧盟制定GDPR的影响，美国、日本、印度、澳大利亚等相继出台了有关数据与竞争政策的指南。在逐步建立数据跨境流动交易规则[注]截至2017年9月，全球已有约120个国家制定了全面覆盖公私部门的个人数据保护法。参见冯洋《论个人数据保护全球规则的形成路径——以欧盟充分保护原则为中心的探讨》，《浙江学刊》2018年第4期。的大趋势下，我国也应积极融入国际轨道，更新适应数字经济发展的规制理念与规制方法，提升整个法制体系对数字经济运行的回应能力。

事实上，数字经济高速发展给当前经济法治带来的影响，不仅表现在相关法律文本制定上的不足与缺漏，还体现在对既有法律文本立法目的的重构。譬如，我国《反垄断法》第一条确立的立法目的是“保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”。而学界普遍认为，反垄断法旨在促进经济效益的提升，维护市场公平竞争的秩序，对于消费者福利的保障处在间接或者终极的层面。进言之，对发生在数字经济领域的竞争规制，如果遵循学界普遍观点，只有在市场竞争秩序受到损害，正当竞争利益被扭曲或破坏时，反垄断法方能启用，此时消费者利益仍然只能作为一种间接利益或反射利益，放在竞争利益的范畴之内，就很难以竞争法的逻辑和方式来回应数字经济时代消费者利益的直接保护需求，这在事实上并不符合社会各界对竞争法在数字经济时代应有价值的合理期待。事实上，数字经济发展呈现出竞争与隐私保护深度交织的行业特征，伴随着诸如“大数据杀熟”“算法合谋”“数据卡特尔”等形式被广泛关注，间接保护的模式已不能适应现实需求。数字经济下消费者利益保护的必要性和紧迫性凸显，尽快构建以竞争法直接保护为重要方式的多重法律进路的呼声越来越高。完善制度供给，提高供给质量，理应成为当前治理数字经济健康发展的前提和基础。

(二)当前实施机制乏力

《反垄断法》首个十年的实施取得了令世界瞩目的巨大成效，尤其是互联网领域的系列司法裁决更是引起了全球同行的广泛关注，在经济效应和社会效应上取得了双丰收。随着2018年国务院机构改革方案落实, 我国对综合竞争执法机构进行了系统调整, 将多年来内置于商务部、国家发改委、工商行政总局的竞争执法部门, 统一归口于新设立的国家市场监督管理总局，实现了反垄断执法与反不正当竞争执法的统一化和系统化，这无疑将有助于我国市场经济法治系统的建设和完善。然而，由于数字经济的迅猛发展，在市场竞争领域出现了诸多新的问题，给竞争法的实施带来了极大的不确定因素，整个实施机制仍面临着疲软乏力的困顿局面。首先，从实施主体来看，虽然在新设的国家市场监督管理总局下统一了综合性市场规制竞争执法的机构与职权，但是仍面临着综合性规制主体与行业性规制主体之间就数字经济产业发展监管的协调问题，譬如国家市场管理监督总局与工业和信息化部、交通部、卫生健康委员会等部门之间就数字经济运行的一般性监管与数字经济在知识产权、公共交通出行、互联网医疗等领域的行业性监管之间如何协调的问题。此外，还涉及数字经济发展模式中最为典型的共享经济、平台经济、算法经济等新兴产业的发展，可能衍化成第三方平台规制，即行业自律监管的问题，容易出现所谓的共享规制权力的现象。这就需要协调好多元主体的职能设计与行使，建立权力行使系统的“压舱石”与“防火墙”，既确保权力行使的有序合规，也要避免权力行使的盲区，鼓励发挥各主体的规制优势，实现系统规制与有效规制。

其次，从规则实施来看，由于长期受到管制型经济发展模式的影响，在市场经济运行中产业政策的地位一直优于竞争政策。党的“十八大”明确提出社会主义市场经济是法治经济，强调竞争政策在国家经济运行中的基础性核心地位，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，深入推进全国统一大市场的建立和继续实施简政放权等一系列革新市场经济法治的举措。但是冰冻三尺非一日之寒，要想改变产业政策与竞争政策在国家经济发展中的地位配比，及由此引起的产业规则与竞争规则的实施定位，实属不易。当然，必须承认，产业规则与竞争规则作为政府和市场配置资源的方式，都有其存在和使用的合理性和必要性，问题的关键是面对不同的经济类型在不同的发展阶段的不同需求，如何做到不同类型规则实施的黄金配比。具体到所讨论的数字经济领域各类规则实施如何实现比例适当，是推进实施机制有效运行的关键。数字经济发展存在诸多不确定性，这类不确定性不仅体现为法律规则设计上的文本不确定性，还包括使用过程中的实施不确定性，以及由技术创新引发的商业模式创新对现有法律规则体系产生的巨大挑战及其导致的系统不确定性。

再次,从实施能力上看，在数字经济发展中被大量使用且不断创新的科技知识和手段，其专业性和复杂性，已使具体实施人员在知识匮乏和技能缺乏的困境下难以有效回应治理需求。譬如，以数字经济竞争中相关市场界定为例，在数字经济发展中大量出现的跨界竞争以及用户的多归属性及多重需求使相关市场的界定一直处于争议状态。[注]相关争议参见赵莉莉：《反垄断法相关市场界定中的双边性理论适用的挑战和分化》，《中外法学》2018年第2期；叶明：《互联网对相关产品市场界定的挑战及解决思路》，《社会科学研究》2014年第1期；蒋岩波：《互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件》，《法学家》2012年第 6 期等。界定相关市场的目的，即限定一个范围，以此确定在这个范围内的经营者是否可以对涉嫌垄断的经营者产生约束力以及多大程度的约束力。[6][7]我国《反垄断法》第十二条第二款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。”在实践中，界定相关市场时通常需考虑商品市场、地理市场、技术市场以及时间市场。对相关商品市场的确定，目前普遍采用的SSNIP测试，已显示出对数字经济领域竞争规制的乏力，尤其是在处理双边或多边免费市场的界定上。因此，在3Q案中最高人民法院提出了SSNDQ测试，引入产品性能定性测试法补充需求弹性分析法在数字经济竞争下适用的不足。然而，这种定性测试法由于缺乏具体量化指标，主观性较强，仍难以准确反映数字经济下假定垄断者在相关市场上的市场力，故又开发了以注重消费者(用户)体验为主的SSNIC测试，通过衡量用户所需支出成本(包括用户的隐私与时间成本)的变化来确立相关市场。

由此可见，因应数字经济的深度发展，出现了越来越多的界定相关市场的方法，其背后更是体现了在数字经济下，从经营者维度的需求供给替代分析，到注重消费者(用户)体验维度的性能和成本分析的变化，这些改进后的测试方法将提高反垄断法实施过程中对相关市场认定的精准度，有效适应了数字经济的发展。这无疑对当下实施机构及其工作人员的专业性提出了更高要求。与此同时，亟待回应的一个难题是，即便是具体机构及其工作人员时刻保持不断学习和实践的状态，也很难跟上不断更新发展的适用方法。就相关市场界定而言，无论是SSNDQ法，抑或SSNIC法，两者都侧重消费者(用户)的体验，性能、隐私、体验等要素所转化的用户成本都具有很强的主观变量，很难制定具有普遍性的具体量化标准。这就给在实践中有效转化、在理论上论证合理的测试方法带来困难。譬如从网络市场深入到数据市场，是否可以先行假定一个数据的相关市场，以便考察在注重用户体验维度下的确定的数据相关市场，若在不能假定数据相关市场的情况下，究竟是坚持需求替代分析方法界定一个相关市场还是根据不同的消费者需求界定多个相关市场，[8]或者是否在需求替代分析的前提下加入供给替代分析，以及数据资源是否适用必需设施理论等，这些新旧形式转化带来的问题都需要进一步探讨，这些问题更给当前本来就乏力的实施机制带来了更大挑战。

三、新时代规制数字经济发展的基本思路

新时代中国经济发展已由高速转向高质量发展，高质量意味着单纯的增长已不能适应新时代发展的要求。回应新时代社会主要矛盾的转变，切实贯彻五位一体的整体发展观，成为当下经济转型升级的基本思路和总目标。数字经济作为一种新兴经济业态，有利于深入推进“市场在资源配置中起决定作用”的法治经济思维和方式的实现，做好供给侧结构性改革，消解过剩产能，释放科技红利。数字经济必然成为我国经济在新时代发展的重要路径与平台，也是我国深度参与全球竞争的重要场域。事实上，我国数字经济的增长正在深刻改变着全球经济的竞争格局。

数字经济一方面可以利用数字技术的驱动，促使产品和服务的经营者与消费者间形成有效的可持续的交互式发展，激励消费理念的更新与消费模式的创新，促进消费升级，拉动经济增长；另一方面，数字技术和数字经济的发展，将带动产业优化与升级，助力供给侧结构调整的顺利完成。因此，当前我国规制数字经济发展的基本思路可解读为以鼓励数字经济做大做强，培育和支持高质量的互联网平台经营者，给予包容、审慎监管为主线。对比欧盟与美国在数字经济发展上的规制思路，[注]欧盟持保守审慎的态度，对于数字经济呈现半拒绝的态势，将数据作为一种基本人权，希望贯彻预防原则，给予用户充分、完整的保护，在构建完整的发展价值与框架的基础上指导行业的统一推进，造成的结果就是欧盟已经处于人工智能产业发展的第二梯队。而美国自由的市场环境与相对孱弱的政府则催生出了一系列以经济利益作为最高驱动的科技巨头公司的涌现，美国依靠行业自治为主，专门立法为辅的模式，但数字经济产业发展的最直接代价是像剑桥分析事件等影响美国大选结果的社会乱象的频发。House of Lords，AI in the UK: Ready, Willing and Able? https://www.gov.uk/government/publications/ai-in-the-uk-ready-willing-and-able-government-response-to-the-select-committee-report，last visiting time: 10-22-2018.我国所推行的包容、审慎之路为数字经济产业在短时间内取得举世瞩目的成就提供了有力的机制保障。然而，如前所述，数字经济的高速发展已经给我国市场经济法治带来了巨大风险，甚至是现实危害，所以必须高度重视并科学设置其规制思路和方法。

考虑到数字经济尚处在发展的起步阶段这一事实，严格规制会抑制其创新活力和投资热情，故而目前采取了包容性的放松规制的策略和方法，即遵循“法无禁止皆可为”的思路，促进了数字经济的高速发展，由此也带来了一系列负面效果，譬如数字经济领域的不正当竞争现象，大规模侵害消费者权益现象，甚至于危害国家和社会整体安全的现象也不时发生，对其加强有针对性的规制已刻不容缓。虽然规制系统作为对于私权领域的突破，表现为一种必要干预，但是规制同时又是实现私法领域权利和自由，有效达成“市场主导，政府引领”的经济发展目标的必要系统。如果说数字经济代表了一种市场主导，那么规制系统则体现为政府引领，只有两者充分结合才能更有效地实现新时代经济高质量增长的目标。因此，在数字经济发展进程中必须辅以科学合理的规制系统，才能有助于平稳渡过新事物发展中必然历经的、合理的阵痛期，实现创新激励与竞争公平的良性互动。

(一)更新现有规制理念和方法

数字经济的发展，尤其是从互联网时代到大数据时代的进阶，双边乃至多边市场所具有的复杂的交叉网络外部性与用户锁定效应，使得经营者的行为效果和市场结构及其商业模式给当前市场经济法治的规制理念带来了巨大冲击。现有的行为认定方法和结构分析方法都难以有效回应数字经济运行的强技术性和高动态性竞争特质，尤其是当数字经济进阶平台经济，步入算法经济之际，大数据化、去中心化及智能化环境下的从跨界竞争到模糊竞争，直至去竞争化的发展轨迹，已显现出将在不久的将来完全颠覆市场经济现行竞争规制之基本理念与方式方法的端倪。譬如，以规制数字市场上滥用市场支配地位为例，现行以SSNIP为主的价格分析法，加市场份额推定方法，将相关产品和服务的价格、市场份额作为关键竞争要素予以考量的做法，面临极大挑战，可以预见算法尤其是算力、创新转化力等竞争要素将逐渐成为数字经济下竞争法实施的主要考量指标。这既是挑战也是机遇，并将可能重塑市场经济法治的基本逻辑与方式。

首先，表现在对市场规制范畴的扩大。实践中，数据往往具有多重法律属性，尤其是在不同的运行场合和环节上，数据呈现出不同的特点和用途，这就使得对以数据为驱动的市场竞争行为和结构的规制十分复杂。事实上，由于数据向大数据的深度发展，平台经济和算法经济成为数字经济的高阶形态，单一的以市场价格为核心的经济规制，已经无法满足或者说不能有效支撑数字经济的健康发展。进言之，数字经济的深度发展已单纯地从经济领域延展至社会生活的方方面面，从一种经济发展模式衍生为一种社会治理范式。尤其是平台经济的出现及其高速增长，所引发的各类社会问题，已经不限于经济领域。超级平台所收集的海量数据，以及对海量数据的分析和利用能力，使其正在成长为影响社会治理和实质性从事社会治理的重要力量和渠道。因此，对平台经济及其经营者的规制理应不局限于经济规制范畴，而需随其行为和影响的扩大，自然延伸至社会规制领域，譬如，用户隐私安全、社会公共安全及国家总体安全等。具体而言，数字经济的深度发展使得利用网络数据技术对个人信息(数据)权的侵害风险陡增，这本来是一个个人隐私权保护的民事法律问题。然而，在数字经济环境下，正在演变或者说已经成为了一个平衡个人信息(数据)保护和促进经营者更高效利用数据激励创新与竞争的两难问题。保护私权抑或促进竞争激励在数字经济的高阶形态下，已融为一体，密不可分。这使得传统的以价格为核心的量化竞争评估模式不再是规制数字经济运行的唯一或主要考量模式，必须升级和扩展规制理念和范畴，引入审慎的事先规制——预防性规制和非量化规制，注重产品和服务的性能，关注消费者(用户)体验等。提升消费者(用户)利益成为规制数字经济运行的逻辑起点和时代使命。

事实上，在我国现行《反垄断法》和《反不正当竞争法》的立法目的中都明确将消费者利益保护作为其重要任务，尤其是在新《反不正当竞争法》的修订案中更是如此。然而，在实践中仍然普遍主张竞争法的实施前提是对竞争秩序的维护，在不存在损害市场竞争秩序的前提下，对侵害消费者利益行为的规制与救济只能寻求其他途径。这一点随着数字经济的深度发展亟须予以解决。譬如，通过竞争法与政策对消费者(用户)信息(数据)权的直接实现和有效保护，扩展规制市场支配力滥用理论的适用范围，从以规制市场支配力为对象，扩展到还包括规制相对市场支配力等对象，以回应在数字经济运行中所引发的对广大消费者(用户)信息(数字)转移限制的压迫现象，从而达到经营者竞争创新与消费者信息保护之间的平衡。譬如，澳大利亚探索建立一种新型的“消费者数据权”(Consumer Data Right)，[9]以区别于欧盟GDPR所赋予的严苛的“数据被遗忘权”。该新兴权利是在澳大利亚竞争和消费者委员会牵头下，依据多部门统一制定的涵盖各种数据类型和相应传输安全协议的行业规范进行执法，旨在在给予消费者更多的数据控制权的同时，最大化地为企业提供激励机制，推动竞争对创新作用的实现。因此，我国在选择设立规制数字经济的法治目标时，可在一定程度上借鉴国际趋势，协调好规制过程中的各种利益冲突，从多重维度发挥规制的总体效果。

其次，延伸市场规制逻辑的起点。大数据由于具有强大的市场预测功能和精准的市场反馈系统，就如同设置了雷达，对未来或当下的潜在或隐形竞争者能实施定向拦截打击，其所涉及的竞争领域已不限于大数据产业以及所辐射的下游市场，更主要的是利用传导效应波及未来市场和不相关市场。譬如，基于大数据所具有的精准预测功能，使经营者具有更敏锐的收购“嗅觉”。某些超级平台经营者可能收购规模不大，甚至尚未赢利，但拥有特定属性数据储量和极强算力。这一方面在形式上有可能规避现行经营者集中反垄断审查的限制条件，另一方面将使收购者更具有数据分析和利用优势——这种优势在助力数据利用率提高，激励创新的同时，亦有可能增加拒绝数据共享现象的发生。事实上，数据作为21世纪最重要的新型竞争资源，确定何种估值模型，划定数据交易价格与财产价值的量化标准是极为困难的，数据聚集效应以及数据与算法结合型的纵向锁定及协同效应将逐步凸显。一言以蔽之，数字经济的深度发展提升了预测的精准度，客观上给现行普遍遵循的事中事后相结合的规制逻辑带来了巨大挑战。因此，在数字经济下亟须对规制逻辑的链条予以延展，提倡包容、审慎的“事前(预防)+事中事后”规制体系，支持国家利益、社会公共利益及私主体利益的均衡发展。

最后，改善市场规制的基本方法。基于数字经济运行的基本特征已明显区别于传统线下市场运行的现实，对市场规制的基本方法亦需相应调整。当前在数字经济市场规制上主要有欧盟模式(GDPR统一、严格的数字规制主义)、新布兰代斯主义以及消费者福利(Consumers Welfare)基准。其中欧盟模式倾向于从个人用户信息(数据)权的角度，严格监管超级平台以及其他掌握数据优势的企业；新布兰代斯主义主要倾向对中小数据经营者包括个人用户利益的保护，警惕超级平台等大数据支配企业的市场力对竞争的危害；消费者福利基准依然坚持认为数据本身并不具有竞争力，其资源获取的难易不应成为衡量其竞争壁垒的标准，大数据并不会损害竞争，相反会有利于创新激励。换言之，竞争法的基准是禁止违法行为，而非主动干预市场竞争活动，更不能代替经营者参与竞争。因此，我们主张在遵循现行规制基本原则的基础上，实现规制逻辑和方法的更新，关注数字经济下行为的动态竞争属性，采用比例原则，引入动态分析，关注竞争过程，探索动态评估的量化指标，降低新的量化因素在实践中所出现的不确定性。申言之，在规制中，一方面，引入数据、算法领域的专家辅助人制度，强化经济分析过程，听取不同领域的专家代表对数据、算法等价值与潜在竞争效果的评估；另一方面，顺应数字经济发展的潮流，运用数据思维，引入人工智能、区块链等技术，使得处于源头的数据治理规制体系逐步走向层次化、智慧化，进而提供高质量的大数据规制，使基于数字技术支撑的规制行为与数字经济达到互动互联与共享共赢的目标。

(二)确立系统规制的基本进路

虽然数字经济运行涉及多重法律关系，关涉多个法律部门，且不同类型的数字经济形态引发不同问题，但立足数字经济运行的基本逻辑与现实，不难发现依然可以抽象出整体的规制思路——从源头的数据进行系统化、类型化规制，促进各类型法律制度在数据规制上的衔接、协调与合力，建设与完善对公共数据、商业数据、个人数据予以分类保护的法律架构，顺畅数据的流通与共享机制，加快以经济法治为统领的数据专门立法的出台，为各项规制行为的有效联动提供制度支撑。

如前述，从数字经济的特征出发，生态化与体系化的运行模式决定了数字经济需要整体的、系统的规制进路。数字经济的生态理念，集中反映在市场资源配置与竞争中，不仅体现为由线下向线上的转变，更为突出的是利用“双向传导”效应(double directed leverage)促使竞争效能由“相关市场”向“不相关市场”和“未来市场”转化。这使拥有海量数据资源的经营者能围绕某一核心产品和(或)服务所获得的市场力，扩散式地在多个关联领域，甚至是完全不相关联的领域开发出新的竞争增长点，直至形成完整的产品和(或)服务生态模式，继而利用整个闭环系统去收集、分析及利用消费者(用户)在各个领域的数据，从而进一步反哺、巩固、强化其在整个生态系统中的影响力，由此形成竞争闭环。在这种生态化模式下，亟需一种系统化的思路予以应对，然而，现阶段由于系统化的法律体系与实施机制的缺乏，使得数字经济运行的违规成本相较于获利而言，几乎可以忽略不计或是完全不成比例，由此带来了巨大的经营风险和规制危机。

譬如，以欧盟对谷歌安卓(Android)系统的天价罚款为例，谷歌要求使用安卓系统的手机制造商预装谷歌移动服务，其中包含搜索、邮箱等一系列服务，作为使用谷歌应用商店的前置条件，并限制任何其他使用安卓系统的厂商使用非谷歌应用商店。欧盟认为谷歌是利用其在操作系统上的市场力量强化其在搜索等相关服务上的市场地位，从中可以看出谷歌竞争行为的高度协同性，在双边网络市场的促进下，其拥有在战略上多方位收集并高速计算数据的能力，以免费的“安卓系统+搜索引擎”为基础，换取广告市场上的多点营销能力。即使欧盟给予其巨额罚款，依然很难直接有效地动摇谷歌的市场地位。欧盟的巨额罚款很可能颠覆安卓系统现有的竞争优势，为此，谷歌已开始改变安卓的免费模式，向厂商收取系统使用费及软件许可费，以此来应对欧盟的反垄断命令。然而，面对谷歌这样的超级平台——拥有强大的用户群体、海量数据及算法算力，如果缺乏系统的规制，仅靠单纯的高额罚款并不能遏制其竞争优势——在一定程度上则呈现为一种反竞争能力——因此，单一的负向激励处罚模式反而会促使其向新的控制模式转向。因此，应该建立系统规制的理念和运行模式，适用整体性、多层次的规制方法，在利用经济分析方法的基础上，关注数字经济整个商业模式的系统考察，包括竞争性面向和非竞争性面向的考察，协调多元利益主体的正当诉求，以切实有助于数字经济的合规规制与健康运行。

(三)发展以政府为主导的共享规制

当前数字经济的高速发展给社会治理带来了巨大挑战，习近平总书记在党的“十九大”报告中明确指出：“打造共建共治共享的社会治理格局，提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平。”这准确指明了在数字经济下未来社会治理的变革方向。如前所述，数字经济发展的高阶形态表现为平台经济、算法经济，平台作为与政府相对的规制主体和规制服务供给者，正在积极发挥作用。譬如，作为我国最大购物平台的天猫商城对入驻商家经营的商品和服务的抽检和清理行为就带有很强的准规制性，其通过大数据算法所建立的防欺诈系统，以及对“淘宝村”和“淘宝镇”的评选等就带有很强的第三方社会组织参与公共规制的意蕴。客观而言，平台经济的快速发展正在要求在一定范围内与政府——作为规制权力的独享者和规制服务的支配者——分享规制权力，分享规制服务供给市场。换言之，由政府作为单一主体实施的单向度规制已不能适应数字经济发展的新要求，必须加快转变传统的市场规制理念和方式，立足现实国情，发展一种由政府主导的，社会各方积极参与的，多元、共建、共享、共治的规制系统。在这一系统中构建多向度交互式的规制模式，为经营者、消费者、监管者之间去科层化的穿透式规制提供可能。特别需要注意，在新的规制系统中，需尊重市场经济参与主体的权益，消除传统权力科层的固化，打破不公平的既得利益分配机制，激发市场在资源配给中的巨大动能，真正实现规制主体多元化，规制路径多层化，规制方法多样化。

具体到数字经济规制领域，工业和信息化部发布的《大数据产业发展规划(2016-2020 年)》，从国家顶层推进供给侧改革的维度，以大数据技术应用为重要着力点，以加快大数据产品的研发和工业大数据的应用为抓手，加大标准化体系推进的力度和速度，鼓励和支持大数据技术的跨行业融合创新，达到完善数据流通、共享、安全及隐私保护等方面的行业标准以及法律法规相关制度构建的目标，为大数据产业的创新发展提供体制保障。这一规范性文件的出台对数字经济产业发展由国家从统一标准的层面予以引导和实施，对于激励发挥行业协会的公共规制作用将大有裨益。同时，还有助于平台企业和平台消费者逐步成为规制行为的参与主体与实施主体，最终完成由单一规制向共享规制的转向。

首先，由政府主导的多元规制走向共享规制。从中国市场经济改革开放的进程观察，历史上任何重大体制的改革只有在政府主导下才具有“活的灵魂”。数字经济的发展现状和趋势决定了政府现阶段不能以简单粗暴和一刀切的方式去任意左右市场的进程，而需以一种审慎而包容的态度进行监管。从国家顶层设计与顶层推动的维度出发，将法治作为规制数字经济运行的基础，鼓励多元主体参与，倡导经营者与消费者协同平衡的发展理念，开放规制供给，探索政府主导规制、第三方参与规制及个人自我规制的协同合作的多元联动架构，建立精准规制、科学规制的长效机制，最终达成共享规制系统，以预防和矫正政府在风险面前不作为或乱作为，以及阻碍数字经济健康发展的现象。事实上，在数字经济下以互联网和物联网为基石的高速发展中，因其大量使用了网络数字技术，致使市场运行的扁平化、透明化、去中心化等特征愈发明显，客观上挑战了由政府单一实施的单向度的规制模式，推动由单一走向多元，由单向度转向多维度，由对抗趋向合作的转向，逐渐打破规制的信息孤岛从而走向联动和共享。

事实上，数字经济亦称信用经济，主要包含两个方面：一方面体现为互联网企业在对用户身份识别的基础上，以用户的行为模式对用户进行评价，取得高评分的用户可以享有专属的特权，如支付宝推出的蚂蚁花呗的服务；另一方面，由企业主导的评价机制是双向的，用户在享受企业所提供的服务过程中，倘若企业的服务解决了其与用户交互时的痛点，形成所谓的用户黏度，双方将建立一种信用、信赖机制，用户将天然地选择他们心中所信任、具有影响力的企业。[10]平台企业的核心价值正在于通过与用户之间的互动创造价值。此种特点映射在规制领域，就要求有关数字经济的规制行为建立一种信任机制，规制机关设置一种激励被执行人信息分享的程序，将被规制对象对于规制行为的不理解降至最低，减小对于市场力量认定证据的不确定性，确保有健全的制度和完善的措施支撑整个规制信任体系，形成多元主体间的动态与共享。

其次，经营者、消费者及监管者慎独、自律是推进自我规制和共享规制系统不可或缺的部分。数字经济的深度发展，已深刻改变了当前社会信任的规制理念和方法，使其亟须更新升级。规制不仅仅是有权者的特权，规制作为一种公共服务正在被多元化、多层化及多样化。数字经济的发展加剧了这种变化。尤其是在平台经济下，在对个人数据权利、企业数据权利以及公共数据权利的厘定与保护过程中，自我保护、不得滥用以及非公益不必要等规则正在成为规范和指引数字经济健康发展的基石，为各方主体合法有序参与数字经济运行提供了自我规制的正当性基础。具体讲，对于经营者来说，不得滥用规则所要求的自我规制尤为重要。数据的开放性和流动性要求所有参与竞争的经营者都必须严格自律，经营者作为数据控制者和运营者相对数据提供者具有一定的优势，理应严格履行自我规制义务。经营者在合法范围内收集、分析、利用数据的同时，必须保障数据共享的公平性和数据转移的便捷性，实现数字经济市场竞争的自由与公平，而这些仅靠政府规制是很难完全达到的，须由经营者的积极主动参与方可有效实现。对于消费者来说，数字经济的发展颠覆了传统消费习惯和交易模式，个性化、主动性及全天候成为主要特征，在这一过程中，消费者对自身行为积极审慎的展开，譬如，主张网络环境下知情权的实现与不得滥用后悔权的并行等，也成为其参与建设数字经济共享规制系统的应有之义。对以政府为主的监管者而言，对数字经济实施包容审慎和科学合理的规制，其落脚点仍然在于防止权力滥用，使其不越位，不乱为，要成为数字经济市场规制的建设者和引导者，而非妨碍者和破坏者。

再者，重视消费者参与规制的能力水平建设。任何经济形态的发展对市场法治而言，都是挑战与机遇并存，数字经济发展亦不例外。尤其是在数字经济高速发展过程中，现实危险与潜在风险已成为社会各界的广泛共识。然而，不能因噎废食，必须看到数字经济发展带来的巨大利好及未来机遇。现实的问题要通过制度设计与运行，扬其利，避其短。其中最为基础和重要的则在于，参与数字经济运行的广大消费者的自治能力与共治能力。必须承认，消费者是激励和规制数字经济健康发展的“天然在场者”，数字经济的发展最终是“以人为中心”的发展。因此，在现行规制系统的变革中必须关照到，如何使消费者从接受被动保护向自我保护与积极行动相结合转变以及促进消费者能力提升转向。消费者及其团体理应成为推进和规制数字经济健康发展的重要力量。因此，需进一步加强消费者消费技能和法治水平的教育，提高消费者主动参与应对风险的适应能力，这是在数字经济下建设共享规制系统的基础和关键。只有消费者及其团体强大了，消费者社会及其法治的实现方为可能。

四、结语

数字技术的高速发展和深度适用，为以数据为驱动的新经济成长提供了沃土，颠覆了传统的交易模式和消费习惯，在极大激励经济增长的同时，也给市场经济法治的运行带来了挑战。通过对数字经济在我国发展的观察，可以梳理出数字经济发展的基本逻辑——以数据资源为基础的大数据生态产业链，这一过程凸显了数字经济市场竞争的主要特征是以数据的收集、分析、利用为基本方式的，去中心化和趋中心化并存的跨界型平台竞争。因为现阶段数据产权归属制度尚不明晰，数据资源的争夺与滥用成为数字经济市场规制中最突出的乱象。作为数据控制者、加工者及运营者的各类经营者，在对数据收集、分析和使用的过程中所出现的纷繁复杂的现象，给相对滞后的规制理念与规则体系带来了本质的冲击，更对现有实施机制及其运行方式提出了更高要求。在供给不足与现实需要的矛盾推动下，作为科学合理与正当公平地保障各方利益主体的规制系统，亟需一场因应时代特征的变革，以促进数字经济健康发展，合理、高效地分配数字经济发展所带来的科技红利和竞争红利。

中国已高速迈进数字经济时代的大门，并继续向其深处行进。以平台和算法为代表的高阶形态的数字经济成为全球经济发展的新方向和新动能。因此，在聚焦数字经济对规制体系带来挑战的基础上，因应其特征，从源头的数据合规收集，更新规制理念，延展规制逻辑，改善规制方法，重构规制系统，是当前亟待回应的法治需求。具体包括运用整体性共享、共建、共治的规制思维，探索以政府主导规制，第三方参与规制以及个人自治规制协同合作的联动架构，以优化规制方式和提升规制质量为主线，建立精准规制、科学规制的长效机制，最终形成数字经济领域共享规制系统，促进数字经济时代下的多元利益与价值目标的均衡发展。