我国垄断性国有企业规制的反垄断法回应

王 帅

(兰州大学 法学院,甘肃 兰州 730000)

一、问题的提出

当前我国正处于经济增长速度换挡期、结构调整阵痛期、前期刺激政策消化期的“三期叠加”阶段，尊重市场规律、充分发挥市场在资源配置中的决定性作用成为我国未来必须坚持的方向和准则。在市场主体方面，要充分发挥市场竞争的作用，垄断性国有企业改革势在必行，《中华人民共和国反垄断法》(以下简称反垄断法)也需及时有力地予以回应。

在现实层面，关于垄断性国有企业存在着两个误区。其一，收入分配不均、腐败、效率低下、资源浪费等成为国企的代名词，多数学者将之归咎于国企特殊的垄断地位而无视其所处行业垄断的合理性和必要性。其二，针对垄断性国有企业的反垄断规制路径，存在过分强调市场竞争、过多从经济学理论阐释、盲目借鉴域外国企改革和规制经验的现象，而没有意识到我国作为一个社会主义国家有着所有制的最低限度和要求。

在法律层面，《反垄断法》中关于国企反垄断的规范供给明显不足。总览《反垄断法》全文57条，仅有第7条涉及国企垄断，且在有限的条文中存在明显的模糊性表述。《反垄断法》颁布的近十年间有关国企是否适用反垄断法规制的讨论在学界一直未有间断，极大影响着实践中反垄断执法机构规制相关垄断行为的成效。

基于上述理由，本文在《反垄断法》修订前夕，立足我国国情从反垄断规制的视角出发对垄断性国有企业的行为进行分析和回应，以期能够对我国国有企业的反垄断规制工作提供可资借鉴之处。

二、垄断性国有企业产生的原因及分析

我国有着不同域外国家和地区的国情，国有企业反垄断规制的路径选择需要充分考量我国作为社会主义国家对生产资料所有制的最低要求，不可盲目地进行全领域竞争倡导，而在采取措施加以规制之前，须对垄断性国有企业进行一次全面的认识。

(一)垄断性国有企业的概念

垄断性国有企业是我国国有企业中的主体，是指在某一行业中占有垄断地位，能够对行业施加决定性竞争影响的国有企业的总称。我国国有企业按照是否具有垄断地位可分为垄断性国有企业和竞争性国有企业，按照所属级别的差异也可分为中央国有企业和地方性国有企业。本文讨论的垄断性国有企业语境聚焦于国有企业的垄断性，既包括中央的垄断性国企和地方性垄断国企，也包含中央国企和地方国企联合形成的行业垄断“集团”。

从《反垄断法》第7条看，我国垄断性国有企业所处的行业包含两大类：一是国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业(自然垄断行业)；另一类是依法实行专营专卖的行业(行政垄断行业)。除此之外，我国还存在通过市场竞争取得垄断地位的垄断性国企。

(二)产生的原因

以形成垄断的过程为标准，我国国有企业产生垄断的原因可分为自然垄断、行政权力和市场竞争三种。

自然垄断的概念源于经济学，主要是指在规模经济下，增加的单位量上的成本逐渐递减，边际成本低于平均成本的行业状态，它具有规模性、网络性、产品唯一选择性和沉淀成本大、回报周期长的特点[1]。自然垄断行业的市场参与主体经过充分的竞争后，通常在一定的需求范围内仅留存单一的经营者，即指明为该行业内一个企业的生产效率比两个以上企业的生产效率高，但此竞争过程却容易造成巨大的财物浪费。自然垄断的形成是市场失灵的表现，现代国家为避免自然垄断行业形成过程的重演导致资源浪费通常以行政或法律的形式提前对行业中企业的垄断地位加以确认，受制于自然垄断行业的特点，国有企业成为主要参与者。我国国有企业就大部分存在于自然垄断行业中，例如电力、石油、煤炭、铁路等，这些行业也是关系我国国民经济命脉和国家安全的行业。

行政权力是对国有企业垄断地位的形成和确认施加决定性影响的外部力量，它多以增加税收、维护国家安全等为目的存在于经济尚不发达的发展中国家。我国具体表现为受国家保护的烟草业、盐业和稀缺的自然资源行业，还有不受保护的各类滥用行政权力排除和限制竞争的政府行为。

市场竞争是国有企业在市场中依靠自身的技术、管理等来提升竞争力进而取得行业垄断地位的过程，它主要利用市场规则实现经营者之间的优胜劣汰，当前我国国有企业通过市场竞争取得垄断地位的情况较少发生。

(三)国有企业垄断的合理性

针对国有企业的垄断问题，在学界仍聚讼未决、见仁见智。有论者从国企腐败、低效率等弊端出发认为，国企除在特定极少数行业保持垄断以外，理应大幅退出市场，让位于民营企业，以保持市场活力；也有研究者认为，我国作为一个社会主义国家，生产资料全民所有制是对我国经济属性的本质要求，国有企业需要保持其应有的主体地位；另有研究者主张，国有企业的主体地位不容丧失，但也需要充分考虑市场竞争所带来的益处，在国有企业垄断与市场竞争之间找寻平衡。我国经营国有企业具有合理性，主要考量有四，一是我国作为一个社会主义国家，必须确保国有经济的主导地位，关系国民经济命脉和国家安全的行业是我国国有企业最后坚守的阵地，是生产资料所有制的最低要求；二是我国经济体制是从计划经济向市场经济逐步演化而来，国有企业的存在有着深刻的历史原因，同时在对外开放尤其是加入世贸组织后面对国外实力雄厚的跨国公司，由国有企业应对外部的风险与挑战更能保护我国经济安全；三是政府的宏观调控在我国经济发展中发挥着异常重要的作用，国有经济在我国处于主导地位，而国有企业是国有经济中的主体参与者，政府通过对国有企业的调整更能有效发挥对国民经济的调节作用；四是国有企业参与市场经营可以增加财政收入，保障民生投入，进而提升人民生活水平[2]。

三、规制垄断性国有企业的必要性和可行性

(一)规制国有企业垄断的必要性

中国主要的垄断还是体现在国企以及行政性垄断，如果反垄断不反大型国企，就没有更多的意义。整体上看，由于我国垄断性国有企业大多处于关系国民经济命脉和国家安全以及专营专卖的行业，前者是自然垄断行业的集中区域，后者有国家行政权力予以保障，使得上述行业中的国有企业“天然地”获取合法的垄断地位。倘若法律不加以禁止，垄断是任何一家企业的终极期待，因为在此情形下，企业无需进行任何改进即可通过垄断地位攫取大量超额利润，对于消费者而言，它们丧失了自由选择缔约对象的机会，从而被变相剥夺了选择相对人的自由[3]，在支付更高商品价格的同时，还可能面临服务质量低下，自身权益得不到及时维护的局面；对于市场秩序而言，垄断经营者一家独大，不仅破坏正常的竞争秩序，还严重损害其它市场主体进行创造和革新的积极性。我国垄断性国有企业多处于公共必需品领域，若不加以有效规制，其产生的危害更为严重。

在无法有效规制的前提下，特定行业中的国有企业不需要专注于市场竞争而仅靠自然垄断及行政权力赋予的“合法垄断地位”即可实现盈利，在牟取暴利的同时，更容易造成资源浪费、效率低下和腐败滋生。具体而言，在价格上，考虑到产品的不可替代性，我国公共必需品主要采取“成本+利润”的定价模式[4]，通过提前确定利润，无论产品成本如何变化均可转嫁由消费者承担，导致经营者内生竞争动力匮乏，行业效率低下便显得不足为奇；在运行上，垄断性国有企业凭借与行政权力之间“剪不断理还乱”的关系，轻而易举地享受政策、资金、订单等方面的便利，强化其在行业内的竞争优势，挤压民营经济的发展空间；在监管上，受制于市场外部信息不对称的天然缺陷，价格审批和监管机构无法完全掌握行业经营者的成本动态，便利相关企业通过提高产品报备的成本价格来弥补因竞争力不足和资源浪费等所导致的亏损，从而使之无法真正发挥监督管理职能；最后，在社会效果上，垄断性国有企业的产品覆盖面广，且关系人民日常基本的生产和生活，若无法有效规制国有企业的垄断行为，会使国企强制捆绑社会公共利益，并裹挟之为其利润“背书”，进而加重全体社会成员的负担，产生的不利影响更为深远。

可见，倘若规制不足，国有企业的垄断危害比普通企业所造成的危害更广、更深和更远。当前我国垄断性国有企业规制不力的现状折射出市场和政府两种调节手段的交叉失灵，要改变国有企业的整体面貌，提升行业竞争力，势必要对国有企业尤其是垄断性国有企业的规制模式进行革新，以促进市场竞争，实现其原本的定位。

(二)规制国有企业垄断的可行性

讨论规制国有企业垄断的可行性时，需要综合考量各方因素，既要满足经济学分析，也要符合《反垄断法》的相关规定，更要立足我国的基本国情。

1.经济学理论行得通

经济学通说认为，市场是实现资源配置最有效的方式，必须充分发挥竞争的作用，这是规制垄断性国有企业提升其竞争力的基础。“规模(或范围)经济理论”认为，在一定规模(或范围)下，单一或者少数的经营主体(或协同经营主体)比多数经营主体更能降低产品成本，这是自然垄断行业“合法垄断”的理论基础。但该理论也认为技术进步和需求增加会对行业结构产生颠覆性影响，导致一些垄断行业不再“自然”[5]，为混合所有制改革、反垄断规制等市场化竞争改革提供实施的契机；此外，在垄断行业中存在区分垄断性业务和竞争性业务的空间，通过拆分垄断企业业务并将竞争性业务纳入市场竞争中可降低整体运行成本，提高企业效率。

2.法律文本相吻合

目前学界对《反垄断法》第7条的内容存有一定分歧，需要进行科学合理的法律解释。首先，从文义解释看，其主要起宣示性作用，并无实质意义。条文规定国家对相关领域国有企业的合法经营活动予以保护，该表述对民营企业同样适用，不可将之理解为《反垄断法》对国有企业的豁免；其次，从体系解释角度分析，《反垄断法》中有关豁免之规定集中位于第八章的附则内，而国有企业的反垄断规定则分布于第一章，垄断性国有企业享有豁免权的理解不符合《反垄断法》的体例安排；最后，从实证视角出发，我国已经多次开展规制国企垄断的工作，比如2011年电信联通遭国家发改委反垄断调查一案，说明《反垄断法》可适用于国有企业。

3.所有制结构不冲突

关于国有企业适用《反垄断法》会冲击国有经济在国民经济中主导地位的考虑不必过于担忧，反垄断与所有制结构没有必然的联系[6]，垄断行为而非垄断结构才是反垄断法规制的主要对象。在我国，滥用市场支配地位、垄断协议和行政性垄断是《反垄断法》典型的“行为型”规制对象，作为第四种规制对象的经营者集中看似是对垄断结构加以规制，但在实际操作中申请集中的经营者除要提交市场份额的数据外，更需要说明集中行为对市场竞争产生的影响，且从审批结果看大部分取得垄断地位的集中申请均获通过，说明审批者更看重集中行为的竞争影响，其本质上更偏向是一种“行为型”规制对象。因此，行为而非结构才是反垄断规制的核心，这一判断也与第7条所表达的内容相一致，即国家保护国有企业的垄断地位但并不豁免垄断行为。

四、一个实证分析的视角：以铁路行业为例

长期以来，我国垄断性国有企业在国家保护下实现了长足的发展，但也存在进一步提升效能的障碍和壁垒。铁路行业是我国典型的自然垄断行业，从2013年成立铁路总公司，推行政企分开到2016年赋予铁路总公司一定的“高铁定价权”，再到2017年底中国铁路总公司所属18个铁路局完成公司制改革工商变更登记，体现国家推行铁路行业市场化改革的决心。在此背景下，铁路行业无论是运营里程增长量、保有量还是整体竞争力，均取得了可喜的成就，有力支援了国家经济的发展。但也应看到，目前我国铁路行业仍处于亏损状态，负债率相对较高，并呈现逐年增长态势，行业内部垄断面涉及较宽，挤压民间资本进入空间，时有腐败大案发生，行业整体改革空间仍然很大。当前制约铁路行业深化改革的阻力依然存在，主要体现在以下几方面：

(一)行政性垄断问题突出，铁路行业垄断面过广

铁路行业显著体现自然垄断行业的属性，具有前期投入大、回报周期长和统一调度等特点，不适宜开展行业竞争。因此，《中华人民共和国铁路法》明确规定国家对铁路实行高度集中、统一指挥的管理体制，确定了铁路企业的合法垄断地位。此后，铁路行业长期归属国家专营，因缺乏市场竞争，加之落后的管理体制，资源浪费、效率低下成为其“常态”，日益无法满足国家和社会的需要。为提升行业活力，我国于2013年开始多次在铁路行业中推行市场化改革，但行业内部的发展潜力并未被完全激活，国家专营的影响仍根深蒂固地广泛存在于铁路行业甚至是与铁路行业关联的其他行业中，破坏相关行业正常的竞争秩序，损害消费者的正当权益。整体而言，铁路行业应由国家垄断，但并非其内部所有业务均是垄断性业务，一些竞争性业务本应进行反垄断改革却受制于行政垄断的“威严”，仍然在高价垄断经营，比如在铁路餐饮方面，大可降低准入门槛允许其它市场主体平等进驻。铁路行业本身还存在副业垄断经营问题，其垄断的合理性在于网络轨道不可重复建设，单一主体经营更加有效，因此路轨设施的管理运营适合垄断，但运输及配套业务可展开市场竞争，需要推行网运分离改革[7]。目前，铁路总公司在其主业、副业及其它相关行业均采取垄断经营模式，造成垄断面过于广泛，不利于铁路行业效能的提升。

(二)机构改革不彻底，内生竞争动力不足

2013年3月14日，十二届全国人大一次会议审议通过了《国务院机构改革和职能转变方案》，铁道部被撤销，实行铁路政企分开。铁道部拟订铁路发展规划和政策的行政职责划入交通运输部，新成立的中国铁路总公司负责铁路客货运输服务，下辖18个地方铁路局，实行多元化经营。改革至今的现实表明，将铁路行业与行政权力相剥离，并通过拆分另组地方铁路局的方式试图实现反垄断进而提升竞争力的效果并不明显，以行政区划为标准划分铁路经营范围，导致各地方铁路局在其经营区域内仍处于垄断地位，与改革之前的行业垄断状态并无二异，使得行业各企业内生竞争动力明显不足。

(三)监管力度不够，垄断现象长期大量存在

铁路行业的垄断地位得益于行政垄断的合法保护，而滥用市场支配地位则是其“酣畅淋漓”地发挥垄断优势的集中体现。近些年，得益于铁路公司可支配市场的垄断地位，铁路餐饮价格一直居高不下，严重违背合同自由原则与合同正义原则的站坐票同价现象也长期普遍存在[8]，消费者对之敢怒不敢言；另一方面，监管力度不到位，使得铁路经营企业更加有恃无恐。2018年《深化党和国家机构改革方案》将国家的反垄断执法权力划归市场监督管理总局这一“正部”机构，将来面对同是“正部级别”的铁路总公司时难免显得有些力不从心，监管力度大打折扣也在情理之中。

以铁路行业管中窥豹，我国垄断性国有企业的改革仍然筚路褴褛。提升企业效率、激发市场活力必须要以反垄断为核心坚持不懈地推进国有企业尤其是垄断性国有企业改革，坚决需要破除垄断所带来的不利影响，同时加强行业监管和规制，盘活垄断行业活力，推进我国经济高质量发展。

五、反垄断法应有的回应

面对垄断性国有企业日益放大的弊端，反垄断理应成为解决问题的核心措施。反垄断并非简单地实施市场化改革抑或推行私有化，而是要在我国公有制为主体的基本国情之上找寻与激发市场活力相协调的平衡着力点。2018年9月十三届全国人大常委会已将《反垄断法》修订工作提上日程，作为我国规制垄断行为最主要的法律，《反垄断法》应对之作出及时回应。

(一)根据所处行业开展垄断性国有企业分类工作，并采取不同的反垄断规制措施

垄断性国有企业改革应明确“三不破”和“三破”。“三不破”是指：真正的自然垄断性环节不破(如铁路网轨行业)；真正的法定性垄断(如烟草行业)不破；在竞争基础上形成的产业集中不破(如将中国北车与中国南车合并，成立中国中车)。“三破”是指：过时的、假冒的或本来就是垄断性行业中的竞争环节，要坚决破；不合理的行政垄断，要坚决破；阻碍和限制竞争的经济性垄断如价格操纵、厂商串谋、垂直约束、纵向一体化、掠夺性定价和搭配销售等，要坚决破[9]。其中，在“三不破”行业中要注重剥离垄断性业务与竞争性业务，推行网运分开，逐步放开竞争性业务市场准入的同时，着力提升垄断性业务中国有资本的运营效率；在“三破”行业中要尊重市场规律，平等对待各类市场参与主体，营造公平竞争的市场环境。

(二)以《反垄断法》为中心，妥善处理其与行业监管法的关系，明确反垄断执法机构与行业监管机构之间的管辖权

虽然《反垄断法》规定反垄断执法机构负责反垄断规制工作，但行业监管法也赋予行业管理部门负责处罚相应企业的违法行为，导致在国有企业反垄断规制上产生《反垄断法》和行业监管法、执法机构和管理机构的冲突[10]。此时，需要《反垄断法》给予明确回应，确立反垄断执法机构的优先地位。例如在国有企业滥用市场支配地位实行价格垄断时，市场监督管理总局下的反垄断执法机构应当优先行业监管部门开展工作，并优先适用《反垄断法》而非《价格法》。我国已明确要使市场在资源配置中起决定性作用，就须以《反垄断法》为中心开展反垄断的规制工作，而行业监管法应作补充。

(三)利用国家机构改革的契机，进一步强化“三合一”后反垄断执法机构的独立性和权威性

2018年《深化党和国家机构改革方案》提出将国家发改委下负责价格垄断事项的价格监督检查与反垄断局、商务部下负责经营者集中事项的反垄断局和原国家工商行政管理总局下负责其它垄断事项的反垄断与反不正当竞争执法局合并归入新组建的国家市场监督管理总局，从而使我国反垄断执法机构在形式上达致统一，但在貌合神离之下其“三家分立”的内部执法模式却没有发生实质变动。各国的实践经验表明，反垄断工作不仅需要执法的统一性，还需具备一定的独立性和权威性。面对行政权力与国企垄断盘根错节的联系，新组建的反垄断执法机构能否发挥应有的作用尚不得而知[11]。目前，我国反垄断执法机构仍然从属于行政机关，其能否保有执法的独立性和公正性同样值得怀疑，需进一步深化执法机构改革。

(四)重新界定和细化关系国民经济命脉和国家经济安全以及专营专卖的标准和行业范围，将竞争政策的基础性地位和公平竞争审查制度纳入《反垄断法》之中，减少事前行政垄断的发生

囿于历史和现实的限制，我国存在大量的行政性垄断，国有企业中尤为突出。当前，“国民经济命脉”、“国家安全”、“国计民生”等宏大、含糊的借口经常被一些人用作国有企业代表政府实施垄断经营的借口。我们并不能从某个行业关系国民经济命脉和国家安全这个前提，就推导出这个行业需要国有企业垄断经营的结论，二者并不存在必然关系[12]。模糊的界定标准可使行政权力的触手随时介入市场竞争，干预正常的竞争秩序，因此要管好政府这只“看得见的手”，盘活垄断性国有企业，需要重新界定“关系国民经济命脉和国家安全”、“专营专卖”的标准，明确和细化相关的行业范围。党的十八届三中全会指出要紧紧围绕市场在资源配置中起决定性作用，这就需要政府机关在设计和实施产业及财税政策时充分考量其对市场竞争的影响，尊重竞争政策的基础性地位。可喜的是，2016年国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》规定政府机构在制定政策时必须进行公平竞争审查，作为“经济宪法”的《反垄断法》应对之加以吸收，以营造制度化和法律化的公平竞争环境。