社会变迁视阈下的农宅交易：司法困境、政策检视与解决路径

徐凤真

(山东财经大学 法学院，山东 济南 250014)

随着城镇化和农民市民化进程的加快，农宅交易纠纷亦呈上升态势。遗憾的是现行法律和行政法规对农宅交易的条件与效力等并无明确规定，规范性法律文件的简疏规定又与现实需求背道而驰。在现行法律框架下，如何处理农宅交易引发的纠纷，成为司法实务中亟待解决的疑难问题。农宅交易具体包括三种情形：同一集体组织成员之间的交易，不同集体组织成员之间的交易和集体组织成员和城镇居民之间的交易。对第一类交易引发的纠纷，法院普遍认定合同有效，例外情况下无效。第二类和第三类交易引发的纠纷正好相反，除个别例外情况，法院一般认定合同无效。第三类交易在实践中引发的纠纷最多，理论争议也最大。本文主要针对第三类农宅交易的困境与解决路径展开探讨。

一、农宅交易的司法困境：合同效力认定

虽然对集体组织成员和城镇居民间的农宅交易，法院通常认定合同无效，但从司法实践看，不同法院认定合同无效的裁判依据和说理论证却并不相同。有的法院直接依据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第8条的规定判决合同无效，有的则将第10条作为裁判依据，更多的法院依据第62条、第63条的规定认定合同无效。也有一些法院同时依据《合同法》第52条第5项和《土地管理法》的上述条款进行裁判，更有一些法院直接依据《合同法》第52条第5项判决合同无效，且在具体引用上呈现出不同的表现形式。

(一)能否仅依据《合同法》52条第5项认定农房交易合同无效？

根据《合同法》第52条第5项，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。那么能否单纯依据这一规定认定合同无效？答案当然是否定的。《合同法》第52条第5项概括抽象，其性质属于引致规范，不包含具体的强制或禁止性内容，“《合同法》第52(5)条仅显示无效的法律效果，在构成要件方面却空洞概括，不得单独援引为裁判依据”*朱庆育：《合同法第52条第5项评注》，《法学家》2016年第3期。。因此仅凭该项规定无法对合同效力做出评价，必须将该规定与其所引致的具体的强行性规定相结合，才能对合同的效力进行评价。

(二)《合同法》第52条第5项可能引致的法律规定有哪些？这些法律规定能否作为农房交易无效的裁判依据？

如上所述，在司法实践中，《合同法》第52条第5项所引致的法律规定主要有《土地管理法》第8条(第2款)、第10条、第62条、第63条等，这些规定能否作为农房交易无效的裁判依据？下面我们依次进行分析。首先是《土地管理法》第8条第2款，该款的规范目的主要是界定哪些土地属于农民集体所有。依据该款规定，农村宅基地属于农民集体所有，农民个人只享有宅基地使用权。而农房交易只导致宅基地使用权发生转移，宅基地的所有权并不因此发生变动，故基于该款规定，无法做出合同无效的认定。其次是《土地管理法》第10条，本条的规范目的是规定集体所有土地的经营管理主体，即由谁来对集体所有的土地进行经营管理或代表集体行使所有权。如上所述，农房交易只涉及宅基地使用权变动，不会导致土地所有权变动，即不会影响到土地所有权的行使，因此依据该条规定同样不能做出农房交易无效的认定。再次是《土地管理法》第62条，第62条共包含4款，第1款规定农村村民一户只能拥有一处宅基地，但并没有禁止农村村民转让或出租宅基地。第2款、第3款主要规定农村住宅建设应符合规划及农村住宅用地的申请审批程序，并未涉及宅基地转让问题。第4款同样未禁止宅基地转让，不仅未禁止，相反对本款进行文义解释，结论反而是允许农民出卖、出租住房，且出卖、出租的对象不受限制。本款主要强调，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，主管部门不予批准。总之，“《土地管理法》第62条的规范目的，并非要禁止或限制农村村民转让宅基地使用权，而是禁止农村村民通过‘申请—审批’程序获得两处以上的宅基地”[注]戴孟勇：《城镇居民购买农村房屋纠纷的司法规制》，《清华法学》2009年第5期。。故以本条作为认定农房交易无效的裁判依据同样不妥。最后是《土地管理法》第63条，本条的规范意旨不够明确。有学者认为本条的立法目的是“加强土地用途管制，限制农用地转为建设用地”[注]刘英全：《农村私有房屋转让中涉及的相关法律问题》，《法律适用》2008年第11期。。单从第一句“不得用于非农业建设”的表述似乎可以得出这一解释结论，“因为从语言逻辑的角度来说，‘农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设’这一规定是不能被解释为‘农民集体所有的建设用地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设’的”[注]程雪阳：《“小产权房”之困境与出路》，《中国法律评论》2014年第1期。，但如此解释与第二句但书的规定又存在逻辑上的矛盾，但书中可以发生转移的除外情形显然指的是建设用地使用权，这样一项存在逻辑矛盾的法律规定当然不宜作为裁判依据。此外，从《土地管理法》的其他条款中也找不到禁止宅基地交易的字样。其实真正禁止宅基地交易的是国务院及国土资源部颁布的一些规范性法律文件。

(三)哪些规范性文件明确禁止宅基地交易？这些规范性文件可否直接作为裁判依据？

现行明确禁止宅基地在农村和城镇居民间交易的规范性文件主要包括：《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》及《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》等。这些规范性文件能否直接作为裁判依据？根据《合同法》第52条第5项，作为合同无效认定依据的只能是“法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》更进一步将上述“法律、行政法规的强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”。那么上述规范性文件是否属于行政法规？《立法法》第61条规定“行政法规由总理签署国务院令公布”，上述文件均不是以“国务院令”的形式公布的，因此不属于行政法规。而据《立法法》第76条第1款之规定，《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》甚至不属于行政规章。故上述规范性文件不宜作为裁判依据。也许正因如此，实务中确有判决将上述文件作为说理论证的依据，但罕见直接将其作为裁判依据。

综上，现行法律、行政法规中均没有禁止农宅交易的强制性规范，即认定农宅交易无效欠缺直接的法律依据。从司法实践看，此类纠纷的发生，多是在因城市规划等致使房屋升值的情况下，出卖人出于利益驱动主张合同无效。强行认定此类交易无效，不仅造成了司法审理的乱象，也严重损害了社会的公序良俗和诚实信用的根基。

二、农宅交易无效的法政策考量：耕地保护与社会保障

既然强行认定农宅交易无效不能取得法律和社会效果的双赢，那么法院到底出于什么考虑坚持认定此类交易无效？其实农宅交易涉及两个物，一是农民所有的房屋，二是房屋赖以建筑其上的宅基地。现行有效的法律法规并无禁止农民处分其房屋的规定，因此农民有权处分自己的房屋。但在房地一体的格局下，处分房屋的同时也处分了宅基地。对将宅基地使用权转让给集体组织成员之外的其他人，国家政策一直持禁止态度，故农宅交易实质上禁止的是宅基地使用权的交易。

在《物权法》制定过程中，关于宅基地使用权能否放开转让一直存在认识上的分歧。《物权法(草案)》曾规定: “宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房所有权转让的，宅基地使用权同时转让。”草案二次审议稿保留了这一规定。但从草案三次审议稿开始，本条被修改为：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的村民；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”草案四、五、六次审议稿均维持了这一规定。对此，全国人大法律委员会在十届全国人大常委会第23次会议上解释说：“法律委员会经同国土资源部、农业部等部门反复研究认为：我国地少人多，必须实行最严格的耕地保护制度。目前，我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权转让的条件尚不成熟。”[注]见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版,第47页。全国人大法律委员会在十届全国人大常委会第24次会议上再次做了同样的解释[注]全国人大法律委员会在十届全国人大常委会第24次会议上解释: “法律委员会经同国务院法制办、国土资源部、农业部等部门反复研究，一致认为：目前,我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看,放开土地承办经营权和宅基地使用权转让的条件尚不成熟。” 参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版,第64页。，但是，“在常委会审议中,有些常委委员对‘禁止城镇居民在农村购置宅基地’的规定一直有不同意见”[注]王文军：《论农村宅基地上房屋的买卖——“小产权房”的另一种形式》，《清华法学》2009年第5期。，故最终出台的《物权法》进行了如下变通的规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”这既维护了现行法律和农村土地政策，又为以后修改有关法律或调整有关政策留下了余地。

最高人民法院2015年《全国民事审判工作会议纪要》亦指出，“现阶段，我国城市化还处于较低层次，农村社会保障体系还不完善，宅基地还具有较强的社会保障和社会福利性质，完全放开对宅基地使用权限制的条件还不具备”，故“对于宅基地流转处于非试点地区的，农民出售其宅基地上的房屋给城市居民或者出售给不同农村集体经济组织成员，该房屋买卖合同一般应认定无效”。

综上，不难看出，禁止宅基地使用权交易或认定农房交易无效主要是出于如下两项公共政策的考量：一是为了保护耕地和粮食安全，二是保障农村居民的基本居住权益。

三、社会变迁背景下的法政策检讨：是否仍然合理？

前已述及，禁止农房交易的主要政策考量是为了确保耕地安全以及农民的居住保障。在农村居民主要依赖农地收入作为生活来源的时代，上述考虑确有必要性和合理性，但在市场不断开放、城乡日渐融合的当下，上述公共政策考量有必要重新予以检讨。

(一)允许农房交易真的会危及耕地红线进而影响粮食安全吗？

根据现行土地利用总体规划，到2020年我国耕地保有量不少于18亿亩，是为18亿亩耕地红线，主流意见一直认为现有耕地面积距18亿亩红线相差无几。但国土资源部发布的2016年度全国土地变更调查主要数据结果显示，截至2016年底，全国31个省(区、市)主要地类面积数据如下：耕地20.24亿亩……水域及水利设施用地4.90亿亩，另外为其他土地。[注]http://www.mlr.gov.cn/wszb/2017/tdbgdc/。20.24亿亩显然距18亿亩耕地红线还有一定距离，这一调查结果告诉我们，至少目前耕地保护的形势并不像我们一直以为的那样严峻。

至于粮食安全，无疑，粮食安全首先取决于耕地面积，但粮食安全又不仅仅取决于耕地面积，土地产出也是一个非常重要的影响因素。如土地产出多，亩产高，耕地数量少一些也可以生产出同样多的粮食。其实改革开放以来，我国谷物产量总体呈逐渐增加的态势，粮食安全状况已经有了很大改善，其他副食品的产量也有较大幅度的增长。而随着农业科技的不断成功和农业种植水平的不断提高，我国粮食生产仍有非常大的增产潜力。今后我们在严守18亿亩耕地红线的同时，更应着力提高农地利用效率，重点通过提高粮食单产的方式保障粮食安全。

退一步讲，即使耕地保护形势依然严峻，宅基地使用权流转也不会危及耕地安全。宅基地本来就是建设用地，宅基地使用权转让也好，抵押也罢，都不会导致耕地流失。“从实现耕地保护目的看，严控农村建设用地的初始取得才是最直接有效方式，而非对合法取得宅基地使用权转让的管制。”[注]江晓华：《宅基地使用权转让的司法裁判立场研究》，《法律科学》2017年第1期。即问题的关键是土地利用规划和土地用途管制，如能科学制定土地利用规划，合理确定土地用途，严格执行宅基地使用权审批条件和程序，宅基地使用权的流转不仅不会侵占耕地，“反而有利于保护珍稀的土地资源，使资源得以合理、高效地配置，真正实现‘物尽其用’”[注]狄亚娜、宋宗宇：《宅基地使用权的现实困境与制度变革———基于三省 (市)法院2004-2013年428件裁判文书的数据分析》，《农村经济》2016年第5期。。简而言之，宅基地流转会危及耕地安全其实是一种误解。

(二)允许农房交易会危及农民的社会保障并进而影响社会稳定吗？

计划经济时期，宅基地确实一直承担着十分重要的居住保障功能。但改革开放以来，随着市场化和城镇化的不断发展，宅基地的居住保障功能正呈现出不断弱化的趋势。

首先，农业就业人口比例持续下降，农业劳动力向非农领域转移呈逐年走高的态势。伴随着农民工进城定居，其在农村的住宅必然处于闲置状态。“国土资源部相关报告显示，农村居民点闲置用地面积达3000万亩左右，相当于现有城镇用地规模的1/4，低效用地达9000万亩以上，相当于现有城镇用地规模的3/4。”[注]张军扩、张云华：《关于深化农村宅基地制度改革的思考》，《中国经济时报》2017年4月27日A1版。对已经在城市定居的农村居民来讲，这些闲置农宅的居住保障意义无疑已十分有限。

其次，部分学者认为如果允许农村土地自由转让，势必会导致土地兼并，农村两极分化，大批农民丧失土地等社会问题，危及社会稳定。甚至有学者断言，“农村宅基地交易开禁之日，即中国社会最后一次大规模剥夺农民之潮兴起之时”[注]孟勤国：《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，《法学评论》2005年第4期。。但据秦晖先生考察，“我国历史上如果说存在着‘土地兼并’的话，那主要是由封赐、圈地、投献、有赋役优免特权的权贵吞并不堪赋役负担的民地等政治原因造成的，与平民间的土地流转，甚至与民间商业资本的土地购买没有太大的关系。‘小农经济—土地买卖—两极分化’造成土地兼并之说纯属想象”[注]秦晖：《中国农村土地制度与农民权利保障》，《探索与争鸣》2002年第7期。。不仅中国如此，在拉美、印度，导致地权集中的主因也不是“小私有者自由买卖”[注]秦晖：《农民地权六论》，《社会科学论坛》2007年第5期。。其实农村社会稳定不仅有赖于农民安居，更有赖于农村经济发展和农民生活水平提高，将农民绑在土地上或许可以一时维护农村的稳定和农民的安居，但并非长久之计，农村的长久稳定更依赖于进城农民的城市化融入和留乡农民生活水平的提高。[注]宋志红：《宅基地使用权流转的困境与出路》，《中国土地科学》2016年第5期。

四、农宅交易困境之破解：赋权与分类考量

(一)贯彻十八大以来的新政策意旨，赋予农村居民完整的宅基地权利

如果说十八大以前的政策更注重宅基地的居住保障功能，无疑十八大以后，则呈现出从重保障功能到重财产属性的转化。十八大以来宅基地政策演变的过程是一个不断强化宅基地的财产属性，不断赋予农村居民更多权利的过程。农宅能否交易取决于宅基地可否交易，故破解农宅交易困境的关键是改革现行宅基地制度。笔者认为，宅基地制度改革必须回应其财产属性日益凸显的新需求，把握并具体落实十八大以来的新政策意旨。故宅基地制度改革的首要任务是赋权，通过立法或修改法律的形式，“明确宅基地用益物权的内涵，完善宅基地权利体系”[注]刘守英：《农村宅基地制度的特殊性与出路》，《国家行政学院学报》2015年第3期。，最终将宅基地使用权改造成为一项真正的权属清晰、权能完整的用益物权，在已有的占有、使用的基础上，再赋予宅基地使用权人收益权及一定的处分权，允许其将宅基地使用权退出、转让、入股、抵押等。只有在宅基地使用权真正成为权能完整的权利时，农宅交易的纠纷才有望在根本上得到彻底解决。

(二)区分不同情形，分类考量

鉴于立法或修法均需遵循一定的程序，需要一定的时间过程，现阶段对已进入司法程序的农村居民与城镇居民间的农宅交易纠纷，笔者认为可区分农村居民的不同情况，分类考量，予以不同的处理。

1.交易一方为已经在城镇安家落户的农村居民

已经在城镇安家落户的农村居民，由于其已基本融入城镇，完成从农民向市民的转变，宅基地对他们来说已基本丧失保障功能，因此不宜对其农宅转让行为施加限制，亦不宜对与其交易的受让人的范围施加限制。如果这类农村居民的农房交易行为引发了纠纷，即使买受人是集体组织外的其他主体，合同也应当认定有效。理由如下：

一是此类交易的出卖人通常是在城镇购置了房屋后才出卖原农村住宅，故认定此类合同有效不会导致出卖农宅的农村居民丧失基本住房权利和生存条件，影响社会稳定。二是十八大以来关于宅基地的政策和此前相比，已发生了许多重大变化，从严格限制宅基地转让转变为探索支持引导宅基地转让及慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让等，如果说此前认定此类交易无效符合当时的政策精神，那么现在再认定此类交易无效则显然与当前的政策精神相悖。既然此前可主要基于当时政策的考量认定合同无效，现阶段亦可基于当前政策的考量认定合同有效。三是宅基地使用权人在现实生活中实际早已突破身份限制。改革开放以来，已有很多农村居民取得城镇居民的身份，不再是集体组织的成员，可他们依然在农村保有宅基地，即宅基地使用权人不再局限于本集体组织成员早已是不争的事实。具体到此类纠纷中的农村居民而言，他们中的相当一部分其实已转化为城镇居民，不能再作为农村居民对待。四是突破宅基地使用权人的身份限制也是当前经济社会发展和乡村振兴的需要。目前农村居民的四种收入来源中，财产性收入占比最小且极低。十八大以来，国家一系列政策的基本精神就是采取各种措施增加农民的财产性收入。放开宅基地交易，有利于形成充分反映宅基地真实价值的流转价格，也才有希望较大程度上增加农民的财产性收入。另外，近年来也有不少城镇居民下乡创业，2018年的1号文件更是要求通过改革打破乡村要素单向流入城市的格局，引导更多的资金、人才等要素向乡村流动。下乡创业的人才客观上需要在农村定居，而要满足其居住需求，自然也需要放开宅基地交易。五是对宅基地使用权身份属性的理解其实一直存在误区。宅基地使用权的申请人须具备集体组织成员的身份，集体组织之外的其他人无资格通过申请取得宅基地，但这并不意味着宅基地使用权就是身份权，“基于特定身份取得的权利未必就是身份权，基于集体成员身份取得的宅基地使用权就不宜定位为身份性权利——不能混淆宅基地分配请求权与宅基地使用权，并将宅基地使用权定性为成员权”[注]高海：《论农民住房有限抵押》，《中国农村观察》2017年第2期。。具有集体组织成员身份的人才有申请资格，但一旦其通过申请的方式取得宅基地使用权，成员权即已实现，身份功能即告完成。此外，对那些拥有两处及以上农宅的农村居民，鉴于其中的一套农宅已足以承担居住保障功能，亦应允许其将多余的住宅转让，且转让合同有效。

2.交易一方为尚未在城镇安家落户的农村居民

这部分农村居民，尚未完成从农民向市民的转变，农宅对他们仍有一定的保障功能，因此现阶段对他们转让农宅的行为原则上施加一定的限制无疑更为妥帖。虽然如此，但如果这部分农村居民中有人已经在实践中将农宅转让，且因转让纠纷进入司法程序，笔者认为亦不宜完全否认此类转让合同的效力。考虑到2018年1号文件已推出“三权分置”政策，虽然目前这一政策尚未转化为法律层面的制度设计，但其落实到立法层面当不过时间早晚而已。在立法对这一制度予以规定之前，对此类纠纷的处理，可于法律适用过程中灵活运用合同法中的部分无效制度缓解此类交易合同效力认定的困境。前已言及，农宅交易实际涉及“房”和“地”两个物，既然出卖人对“房”享有处分权，那么双方关于房屋交易达成的合意当属有效，据《合同法》第56条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，即使双方关于“地”的交易尚不能得到现行法律和政策的完全肯认，亦不应影响“房”的交易部分的合同效力。在“房”的交易有效的前提下，即使认定“地”的交易无效，鉴于宅基地返还成为事实上的不能，亦难以适用《合同法》第58条合同无效后“返还财产”的规定，判决买受人返还宅基地，而只能适用《合同法》第58条“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，让买受人对出卖人折价补偿。[注]韩世远：《居民买农房的裁判之道》，《人民法院报》2007年12月6日。考虑到农宅交易中，买受人往往已经支付了一定的“地”价，因此具体如何折价补偿，可由法院自由裁量。而一旦“三权分置”政策落实为法律规范，对此类纠纷的处理，即可由出卖方保有资格权，买受方取得使用权。但登记时应通过一定的技术处理，将非集体组织成员取得的该项权利与集体组织成员的宅基地使用权予以区分。

(三)妥善处理农宅过户登记问题

司法实践中，农村房屋买卖无法办理产权证书变更登记也是很多法院对农宅交易作无效处理的重要考量因素之一。否则即使认定交易合同有效，法律关系依然存在不稳定隐患。因此农宅交易纠纷的彻底解决还需妥善处理农宅受让人的过户登记问题。笔者建议，赋予地方政府相应的立法权，允许地方政府通过制定地方规范性法律文件的方式补设农村房屋和宅基地使用权移转登记的相关规则，以解决非本集体成员买受农宅无法登记的困境。其实2018年以来，不少地方政府已在宅基地三权分置改革及登记问题上进行了有益探索，甚至已有部分地区颁发了农村宅基地三权分置不动产权登记证。

针对第一类交易，在认定合同有效的基础上，农村居民之外的其他主体受让农宅后，办理过户登记时，笔者认为，最好将其受让取得的宅基地使用权变更为集体建设用地使用权。一是2017年8月国土资源部、住房城乡建设部联合印发《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》的通知，允许13个地区的集体土地开发租赁住房，这意味着，利用集体建设用地开发住宅的合法性指日可待，房屋权利人取得集体建设用地使用权具备了较强的现实可能性；二是可与集体组织成员享有的宅基地使用权相区分。集体组织成员享有的宅基地使用权具有无偿性和不受期限限制的特征，但让非集体组织成员一直无偿使用宅基地显然不合适，变更为集体建设用地使用权，为其设定一定的存续期限、规定一定的流转方式，再向集体组织补交适当的土地使用费用，既可以让受让人的权利成为一项合法的、权能完整的权利，形成集体组织成员的宅基地使用权和非集体组织成员的集体建设用地使用权同时并存的格局，也有助于形成统一的城乡建设用地市场。