非讼鉴定的类型界定与制度完善

刘鹏飞

(南开大学 法学院，天津 300071)

在2019年中央政法工作会议上，习近平总书记提出，要“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”。该论述作为推动社会治理创新的重要论断和践行新发展理念作出的重大理论创新，为社会纠纷解决机制的发展指明了方向。而非讼鉴定作为非诉讼纠纷解决机制中事实认定方面的关键环节，对非诉讼纠纷解决机制的目标实现有着举足轻重的影响。厘清非讼鉴定的基本类型，通过程序设置保障鉴定效率和鉴定质量，是完善非讼鉴定程序的基本前提。

一、非讼鉴定的基本类型

按照《司法鉴定程序通则》第2条的规定，司法鉴定被界定为在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。该条文明确了司法鉴定的诉讼品格，其本质兼具司法属性和科学属性。随着社会交往的深入和现代经济生活的复杂化，非诉讼领域对鉴定也存在广泛需求。鉴定的功能发挥逐渐突破诉讼的局限，在更广阔的空间为权力运行或权利行使提供有效支撑。正因如此，《司法鉴定程序通则》充分考虑了我国司法鉴定的现实,在附则中规定了“在诉讼活动之外,司法鉴定机构和鉴定人依法开展相关鉴定业务的,参照本通则规定执行” 。这一规定既尊重了社会实践需求,又致力于保障鉴定的非讼服务严格遵循鉴定活动的科学规律,关注社会治理和化解矛盾水平的提升。对非讼鉴定进行类型化研究是厘清其内在规律的前提和基础。对于非讼鉴定的类型划分，可以从下列三个角度进行观察：

一是基于司法权驱动的非诉讼程序中进行的非讼鉴定。最典型的情况就是《民事诉讼法》规定的特别程序中作为裁判依据的鉴定。例如，利害关系人申请认定公民无行为能力或者限制行为能力案件中，依据《民事诉讼法》第188条的规定，人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查。此种鉴定就是典型的应用于非讼程序中的鉴定。另外，根据《监狱法》的规定，如果罪犯在监狱服刑期间患上精神病的，执行机关应该对其监外执行。执行机关要在指定的精神病鉴定机构对病犯进行精神病会诊鉴定，达到保外就医程度的可以办理保外就医；患有未达到保外就医程度精神病的，需要送到专门的病犯监狱进行关押治疗；患有更加轻微精神病的，可调到本监狱的病犯监区关押。对伪装精神病的罪犯，要依照有关规定予以相应处罚。在实践中，针对民事案件中精神疾病的鉴定问题，各省、自治区、直辖市、地区、地级市，应当成立精神疾病司法鉴定委员会，负责审查、批准鉴定人，组织技术鉴定组，协调、开展鉴定工作。具体案件的鉴定，可以由鉴定委员会设置的技术鉴定组或相应的鉴定机构完成。值得注意的是，侦查机关为了刑事案件侦破工作进行的鉴定不宜划入非讼鉴定的范畴。这是因为，一方面，侦查机关委托鉴定虽然由行政机关委托启动，但鉴定目标是为了打击犯罪、正确开展侦查活动，其鉴定意见直接服务于司法诉讼活动；另一方面，侦查机关进行鉴定，一般由其内设鉴定机构完成，与社会鉴定机构进行的鉴定有所不同。

二是基于行政权驱动的非应用于诉讼的非讼鉴定。这种情况下，由行政权委托启动的鉴定程序主要服务于行政执法过程中。例如，根据《环境保护法》的相关规定，环境违法的行政处罚应由依法行使环境保护监督管理权的行政机关，按法定程序作出并付诸执行。根据过罚相当原则和案卷排他原则，一方面，要求对违法行为人进行处罚的轻重应与其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相一致，不能畸重畸轻；另一方面，对于违法行为人行为造成的损害程度应先充分调查取证，而后作出裁决，这是正当行政程序的基本要求。这就强调，在行政机关作出处罚前，要对环境污染损害情况进行鉴定评估，使环境行政处罚与污染者造成的实际环境损害和获取的收益挂钩，这样有助于推动环境行政管理从粗放型向精细化转变，相关立法将环境损害司法鉴定纳入实行登记管理的司法鉴定事项范围，就是为了给司法机关和执法机关处理环境污染案件提供专业技术支持，有助于全面厘清污染者的环境责任。行政权驱动的鉴定范围非常广泛，除了司法行政部门登记管理的4大类鉴定之外，还包括大量其他类鉴定。例如，《种子法》第48条规定：“农业、林业主管部门可以委托种子质量检验机构对种子质量进行检验。”《种子法》和《计量法》对种子质量检验机构的资质作出了强制性规定。从事种子质量检验的，必须获得省级以上农业主管部门和计量主管部门的双行政许可。但是，行政鉴定本身作为行政法规范的一种制度，应由行政法加以规范，我国规范体系中习惯上将其作为行政程序中的行政行为予以规范。

三是基于私权驱动的非诉讼指向型鉴定，主要是指通过私权委托启动鉴定程序，鉴定意见并不应用于诉讼或不直接应用于诉讼，这种情况在实践中广泛存在。例如，在法医DNA鉴定方面，存在落户亲子鉴定的鉴定类型，这是中国户籍管理制度衍生出的一项亲子鉴定。其应用非常广泛，尤其在子女无出生证明及子女遗失、被诱拐等情况下，在认定亲缘关系方面起到了相应的作用。申请主体通过鉴定，获取对专门问题的准确判断，满足对于事实真相的追求，自觉利用立法的预测作用，对维护私权具有重要意义。基于私权驱动的鉴定虽然属于非讼鉴定的范畴，却存在着应用于诉讼活动的盖然性。此时，基于私权驱动的非讼鉴定若作为 “诉前鉴定”，就必然受到诉讼活动中证据规则的规制。

二、非讼鉴定的现实图景

在我国目前的立法和司法实践中，非讼鉴定的应用呈现出多样化、扩张化的趋势。从委托主体情况看，目前非讼鉴定的委托主体包括行政机关、企事业单位、仲裁机构和公民个人等；从鉴定意见的使用情况看，其广泛应用于行政执法、仲裁程序、保险理赔等社会活动中。根据笔者从司法行政机关调研取得的数据，2015年非讼鉴定占鉴定案件总量的38.15%，2016年非讼鉴定占鉴定案件总量的40.92%，2017年非讼鉴定占鉴定案件总量的45.35%。近年来，非讼鉴定的数量和比重都在逐年增长。可以预见，这种扩张化应用趋势将保持稳定。

我国非讼鉴定面临的主要问题，体现在权威危机和效率低下两方面。权威危机主要体现在私权驱动的鉴定方面。虽然在理论上，通常将私权驱动的鉴定同样作为鉴定意见对待，但若将其应用于司法程序中，则面临着权威性危机。诉中鉴定由法院委托启动，双方当事人合意选择鉴定人或者由法院指定鉴定人。而私权委托的鉴定则不然，鉴定人接受单方委托，由委托人支付鉴定费并单方选定鉴定人。因此，始终存在着鉴定人和委托人私相授受，进而影响鉴定意见客观性和可靠性的隐忧。虽然《民事诉讼法》及其司法解释对重新鉴定设定了较为严格的限制条件，但司法实务中，有的法院将单方鉴定纳入证据评价范畴，对单方鉴定的真实性与关联性进行严格审查，要求鉴定人进行详细说明、罗列依据，参与法院组织的技术查明程序，并允许诉讼相对方对于单方鉴定提出反驳意见。有观点认为，只要当事人对单方鉴定存在异议，就应该进行重新鉴定(1)刘明玉、张兆利：《诉前单方委托司法鉴定，异议方可申请重新鉴定 》，《检察日报》2017 年12 月23 日第 3 版。。法院对当事人的异议和重新鉴定的申请也持宽松态度，一般都会准许。从当事人的理解角度看，很多当事人认为，单方鉴定不具备法律效力：因只有单方参与，不具备客观性；单方鉴定和双方鉴定内容冲突，就应以双方鉴定为准；等等。非讼鉴定的效率障碍则主要体现在鉴定周期过长、鉴定效率不高方面。委托人对非讼鉴定效率性的需求，被湮没于冗长的鉴定周期和杂乱的鉴定程序中。其具体体现为：因非讼鉴定多数都由当事人自主提供鉴材，有的鉴定机构没有限定当事人提交材料的期限,当事人提交材料过于滞后，致使鉴定期限严重迟延;鉴定人员严重不足,在接受相关主体委托后,需要外聘相应专业的鉴定人完成鉴定工作,造成鉴定周期延长;鉴定机构为了避免当事人抵制鉴定报告,长时间反复与当事人进行协调,衡平双方的预期,不按时出具鉴定报告或反复修改鉴定报告,拉长鉴定周期；等等。

与诉讼中的鉴定相比，非讼鉴定更强调对权威性和效率性的追求。这种追求根植于其所依托程序的基本特点。在作为审判程序的非讼程序中采职权探知主义，而非当事人主义。在非讼程序中，法院应依靠职权查明事实，应在自己认为必要的范围内进行证据调查，而不能完全依赖主张责任或者证明责任。因此，在非讼程序中，法院可以依职权启动鉴定程序，依职权委托鉴定人。德国的《家事事件与非讼事件程序法》就明确规定，如果法院利用医生诊断书或者医疗保险医学机关的鉴定意见无法形成心证，就应当主动通过证据调查的方式获取鉴定意见，鉴定人应是精神病学医生或在精神病学领域有经验的医生；同时，细致规定了鉴定人出具鉴定意见之前的程序规则，包括检查询问当事人，为检查而对事件当事人进行拘传，为鉴定而对当事人进行收容等程序规则，这些程序操作都是通过法院命令来强制实现的。另外，请求由鉴定人对物的状况或者价格进行确认的情况下，鉴定人的选任及询问都通过非讼程序来进行。从我国的情况看，非讼程序中一般由法院指定鉴定人。这种依职权启动鉴定的方式，同样体现了非讼程序对于效率价值的追求，希望用尽量俭省的公共资源，简捷高效地解决非讼案件。在作为审判程序的非讼程序中，由于不存在两造对立的结构，对鉴定意见进行认定完全依靠法院的判断，此时，对于鉴定主体的权威性提出了更高的要求。事实上，在这种情况下，委托主体在委托鉴定时，往往对鉴定主体有所选择，目的就是为了降低认定事实产生的风险。同时，鉴定主体权威性的有效保障，也会促进非讼鉴定效率性的提高。仲裁程序中的鉴定，同样应实现高效、权威的目标。当事人选择仲裁程序的原因，除了对其灵活程序选择权的青睐，还包括对解决纠纷效率的考虑。最后，再从行政权驱动的非讼鉴定角度观察，行政权的能动性特征是在行政执法中依职权启动鉴定的根本原因。为获取作为执法依据的鉴定意见，行政机关可以主动启动鉴定程序。行政诉讼中的鉴定必须符合高效快捷、权威可信的要求。

非讼鉴定过程中多头鉴定、重复鉴定的乱象折射出，非讼鉴定面临的障碍正是鉴定行业发展水平与社会期待水平未能充分匹配所致，而鉴定应具备的规范性和权威性不足是效率低下的根本成因。效率低下和权威危机并非是两个方面的问题，而恰恰是表里的关系。非讼鉴定之所以缺乏规范性，正体现了我国长久以来对非讼鉴定重视程度不够，鉴定规则粗糙、操作性不强的现实处境。规范不够充分，致使非讼鉴定权威性保障不足，当事人对非讼鉴定主体信赖度不高。这种规范性和权威性的不足，根源于非讼鉴定和诉讼鉴定的同构化倾向，鉴定机构对于非讼鉴定的鉴定方式和鉴定程序与诉讼鉴定并无二致，使得非讼鉴定无法展现其制度优势。

三、非讼鉴定的完善路径

非讼鉴定的治理目标，就是要强化非讼鉴定的权威性，提高非讼鉴定的规范性，实现非讼鉴定的高效性和完善非讼鉴定纠纷解决的机能性。具体的实现进路包括以下三个方面：

(一)裁判专业化的现实性考量

我国的鉴定制度改革，经历了从公检法内设鉴定机构为主向鉴定机构社会化、民间化和市场化演变的过程。公益性的淡化和市场逐利目标的介入，使得鉴定权威性受到动摇。为应对这一现象，立法在专业问题的判断上，出于对鉴定意见话语霸权的警惕，在诉讼程序中设定专家辅助人制度等对鉴定意见质证、辩论的保障性制度。这是辩论主义诉讼模式下事实认定的优势体现，但专家的激烈对抗也会对诉讼效率目标造成消极影响，并有可能更进一步造成法官在事实认定方面的困惑。我国法庭专家制度改革的情况也反映出对极端辩论主义弊端的警惕。“经验表明，那些自称是专家的人使法院和陪审团竭力忍耐，他们对所涉及的问题不是尽量去澄清而是更加令人费解。”(2)Winans v. New York & E.R. Co., 62 U.S. 88, 101 (1858).在强调效率的非讼程序中，没有质证的环节，裁判者无法借助口头辩论对鉴定意见进行认定。在职权探知模式下，更需要充实法官的指挥权，法官聘请法院指定的专家为自己提供专业意见，很大程度上会高度依赖专家对专业问题的判断，进而确定相关事实。这样，能够有效缩短程序周期，提升查明事实的能动性。作为对司法实践的回应，相关司法解释中规定，在特定的知识产权案件中，法院可以指派技术调查官参加庭审活动(3)参见《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》。。技术调查官属于诉讼辅助人的范畴，由法院聘任，工作目标是向法官提供客观、公正、中立、专业的技术服务，解决诉讼涉及的专业问题，提高知识产权案件的审判质量和效率。技术调查官意见是涉及专业问题时法官进行事实认定的重要依据。在辩论主义框架内，鉴定人和专家辅助人二元制专家制度之外又设定技术调查官制度，体现了法院依职权提高诉讼效率的追求。目前，技术调查官制度只能适用于知识产权诉讼中，非讼程序中没有类似的规定。

从比较法上看，日本专门委员制度就是实现提高非讼程序专业事实认定效率的典型制度设计。专门委员制度是日本在2004年设立的诉讼制度，首先应用于诉讼程序当中，在而后的非讼程序发展和改革过程中，日本逐渐将专门委员制度引入非讼程序的规定中，协助非讼程序中法官判断专业问题、整理证据和争议焦点。通过具有特定领域知识的专家在诉讼程序中对特殊的专业事项做一般性的说明以弥补法官专业知识的不足，让法官更好地了解事件内容，补充法官的诉讼指挥能力，顺利进行诉讼。专门委员的作用主要是回答法院的提问事项，所以，专门委员不应该对自身判断中没有被提问的事项做出解释。对于当事人不主张的事项，在辩论主义的框架内，究竟专家可以积极解释到何种程度是一个微妙的问题，而这恰恰属于法庭指挥诉讼必须应对的问题。这就必须从专门委员的功能定位角度进行考虑。专门委员不同于鉴定人，鉴定意见具备证据能力，因此，作为诉讼资料必须由当事人提出。专门委员制度是为了补充法院对争点整理或证据整理的诉讼指挥能力，所以专门委员由法院聘任，不必征求当事人意见，也不接受当事人询问。为确保专门委员的权威性，专门委员必须由日本最高裁判所从具备专门经验的人中选任，选任的候选人由相应的社会团体推荐。从日本的实践看，近半数的专门委员都是大学教授。

此外，韩国设有医疗纠纷调解仲裁院，其下设鉴定委员会与调解委员会，具备准司法机构的鉴定和调解功能。针对医疗纠纷，由医学和法学专家等人员共同组成鉴定团体进行鉴定，经多次研讨后作出鉴定意见，该鉴定意见就是仲裁的依据(4)张佳令、马占军：《医疗纠纷仲裁中的鉴定问题研究》，《中国医药导报》2016年13期。。德国在医疗纠纷方面也设立了仲裁所和专家鉴定委员会，仲裁所聘请外部专家或医师会的专家进行医疗鉴定，若当事人无异议的话，由鉴定委员作出最终判定。由于鉴定专家与医师协会在人事关系上相互独立，故公正性得以保障。(5)张滨、胡亚林：《国外ADR处理医疗纠纷模式介绍及启示》，《医学与哲学》2011年32期。

对比我国设立的“技术调查官”制度和国外的制度实践可以发现，技术调查官适用的案件范围较为狭窄。建设工程、勘探开发、医疗纠纷等案件对专业性的要求不亚于知识产权案件，以知识产权案件为牵引，在进一步完善相关规则的基础上，存在将 “技术调查官”适用案件范围扩大至“专业技术性较强的案件”的空间。依职权聘任专家，满足了裁判者在审理过程中对专业性问题进行司法认知的需要，也实现了对专家中立性的基本要求。将知识产权案件审判程序作为制度试验田，隐含着对于这种职权聘任专家过度依赖的警惕。在非讼程序的鉴定中，这种职权聘任专家能更好地实现当事人对于专家中立性和权威性的期待。同时，因非讼程序不存在激烈的两造对抗，当事人无法通过辩论、质证的方式实现其对鉴定意见科学性的关注，职权主导的专家鉴定体现出独特的优势：首先是高度的快捷性。因职权聘任专家为法院公务人员，相对于社会性鉴定机构而言，可以极大地缩短鉴定周期，满足对于鉴定程序简便快捷的要求。其次，强化了权威性和公信力。职权聘任鉴定人承担与社会鉴定机构中鉴定人不同的职业责任，加之职权聘任专家经过较为严格的遴选，鉴定意见更容易为当事人信服。职权聘任专家更易于结合自己的专业知识和当事人沟通、对鉴定过程和鉴定结果进行说明，有助于实现息讼服判的审判目标。

除了由法庭职权聘任专家之外，还有更进一步的做法：即将法庭专家直接吸收进入审判组织，令其参与专业问题的审理过程和合议表决。甚至有学者提出，在审理专业问题的专门法院，对裁判最有利的方式是由对该领域熟悉的专家组成审判组织，而非采用代价巨大的陪审团(6)[美]威廉·L.威德尔：《美国的陪审团》，王凯译，华夏出版社2015年版，第159页。。从我国庭审方式和审判组织改革的情况看，《人民陪审员法》已经着力于在部分案件中构建功能分化的法庭审理格局，令陪审员专注于案件事实认定。不管是我国的陪审制度还是德国的参审制度，都是利用团体才智和会谈实现社会共同体追求价值的手段，这种审判中民主机制的较低门槛使其无法适应对专业问题的认知和判断的要求。诉讼鉴定所得出的“鉴定意见”可作为证据方法由双方当事人质证和辩论，但在一些庭审中，法庭专家意见不再是有益的证据材料，而成为缺乏专业决断力的陪审员的救命稻草。非讼程序的职权性特征削弱了陪审员消极参与庭审的必要性，也使得吸收专业人士进入审判组织成为可能，这一点在仲裁制度中尤其显著。由于仲裁制度本身存在选择仲裁员的可能，以此保障当事人的程序选择权和处分权，就使得专家被直接选任进入审理组织具备了制度基础。

(二)合意改善和功效激发

我国现行法中，尤其是《民事诉讼法》和《仲裁法》中，规范的都是诉讼程序或仲裁程序中的鉴定问题。在鉴定人的选任方面，民事诉讼中允许双方当事人合意选择鉴定人，合意选择的鉴定人作出的鉴定意见属于自由心证范畴，与其他证据方法一样，要经过裁判者证据评价。从实践中看，由法院直接指定鉴定人的概率更高，一方面是因为当事人往往不熟悉鉴定人，自由选择的热情不高；另一方面是因为进入司法程序后，当事人认为裁判者选择的鉴定人更有权威性，其作出的鉴定意见更具说服力。司法鉴定的对象都是诉讼中的争议焦点问题，对于焦点问题，除了可以运用鉴定意见这种证据方法外，也可以提交其他证据方法作为本证或者反证，鉴定意见并不当然对裁判者具有拘束力。对当事人在诉前单方委托鉴定机构鉴定得到的意见，“并非均不能作为定案依据，法院根据案件的具体情况可以作出对其是否采信的决定”(7)参见(2016)最高人民法院民申字第612号裁定书。。关于单方鉴定的证明力问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据此规定，有的法官认为，当事人单方委托有关部门所作鉴定意见，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据(8)参见(2017)最高人民法院民申字第2672号裁定书。。但从实践中的情况看，也有法官认为，由于其单方鉴定没有对方当事人参与，所以证明力普遍较低，只要对方当事人提出异议，对其证明力不予认可，就无法采信该意见(9)参见(2017)最高人民法院民申字第2462号裁定书。。法院对以私主体名义委托鉴定得到的鉴定意见，要在听取对方当事人的意见的基础上，审查其在委托内容、鉴定机构资质、鉴定人资格、鉴定过程、鉴材、鉴定依据、使用的科技手段以及鉴定意见形式等方面是否存在瑕疵，这给法院认证工作带来了一定的难度和挑战。

增设双方当事人通过诉前协议选择鉴定人进行协议鉴定以强化诉前单方鉴定的功能，进而将实体法上的事实认定、程序法的纠纷解决机能和当事人程序选择权的保障有机联系，具有一定的理论和实践意义。协议鉴定，是指双方当事人在鉴定前达成协议，约定将需鉴定之专业事项交由具有特殊资质的第三人予以认定。设置协议鉴定制度的主要目的在于使当事人之间的法律关系明确化，避免纷争扩大或者解决纷争，并使得有专业知识的第三人取代法官而能迅速地对于系争法律关系中的一定事实或构成要件予以认定。在我国立法中，并没有协议鉴定的制度设计，在学理上也几乎没有相关探讨。德国立法上对应的概念称之为“仲裁鉴定”，该制度也未规定于民事诉讼法中，而是见于民事实体法中。德国民法中，仲裁鉴定有实体法和程序法两个方向的应用。实体法方面的应用，是将民事合同中的部分要素交由第三人确定补充，第三人对该事项确定后实体法契约才成立。程序法方面的应用强调的是当事人对于证据方法和鉴定人选择的主导权，该鉴定程序发生在起诉前，由双方当事人以合意的方式启动。仲裁鉴定的概念表明，该制度兼具仲裁和鉴定两种制度的特点，既有事实确定的功能，又有定分止争的价值。但是，仲裁和鉴定本身就是两种不同的制度，在罗马法时代就将仲裁鉴定人和仲裁人作为两种角色予以区分。在我国的制度语境下，谈及仲裁鉴定，一般会被理解为仲裁程序中的鉴定，为避免误解，以下将此制度称呼为协议鉴定。协议鉴定的实质，相当于令第三方主体取代法官对作为裁判依据的基础事实或构成要件要素予以认定，与法院的事实认定一样。沈冠伶又进一步将此类鉴定分为三种：判定合同成立的基本要素是否成就的权利形成型鉴定，判定得以变更原合同权利义务关系的事实是否成就的权利变更型鉴定和判定给付义务是否成就和给付内容为何的确定型鉴定(10)沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纠纷处理》，北京大学出版社2008年版，第279-283页。。就我国的司法实践情况看，对诉前专业事实的认定主要集中在确定型鉴定方面，这与日本的情况相类似。我国诉讼模式的改造已经比较深入。辩论主义和处分权主义也在综合影响着民事诉讼制度及其子制度的方方面面。辩论主义要求诉讼资料由当事人自主提出，当事人可以通过自认等制度限制法院对于诉讼资料的调查。协议鉴定的要旨就在于允许双方当事人就自己提出的诉讼资料进行选择。从性质上来看，一般将此协议理解为一种证据契约。与法官裁判不同的是，第三方的事实认定以发现客观真实为依归，并对于后续法院的裁判具有约束力。当事人达成合意协议鉴定时，相当于当事人以行使处分权的方式将鉴定意见认定的事实作为诉讼中的裁判依据，放弃了提出相反证据的权利，以此简化诉讼程序，减少鉴定产生的负担。但协议鉴定人必须对事实进行准确认定，而不允许按照自由心证的方式进行裁量。在如何安排协议鉴定认定事实与法院在诉讼中认定事实关系方面，也有学者认为鉴定协议对法院并无积极的约束力，当协议鉴定认定的事实显然与客观情况不符合而非该事实显失公平时，仍应以法院裁判观点为准。即便承认协议鉴定性质上属于诉讼契约的学者，也认可此观点(11)BGH,NJW 1991,2761;Soergel /WoLF,BGB §317 Rdnr.8; Wag ner,S.665。。从这个意义上讲，协议鉴定的效力弱于自认行为的效力。

(三)效率提升视角下的质量关注

非讼鉴定效率需求促使我们不得不重新审视传统的鉴定形式。诉讼信息化和智慧法院的建设实践为非讼鉴定效率提升提供了借鉴思路。鉴定效率提升有赖于鉴定形式的多样化，并在多样化的基础上追求鉴定程序的规范化和规范化中的合理化。目前，我国部分地区在线鉴定的实践已推广至法医类、物证类、影像资料类等鉴定形式，包括在线选定鉴定机构、在线传送鉴定材料、在线缴纳鉴定费用、全程展示鉴定节点、在线公开鉴定意见，以此为举措大幅度缩短鉴定周期(12)《浙江省余杭法院民事案件在线鉴定改革试点工作见成效》，《中国律师》2018年第2期。。在线鉴定还能够整合优势鉴定资源，使得鉴定收费更加透明，提高当事人对鉴定意见的接受度。

在强调效率的同时，必须强化对鉴定质量的关注。鉴定的科学性和可靠性仍然是鉴定意见最重要的追求目标。与为提升效率的形式化改革不同，鉴定质量的关注则更集中于鉴定主体本身的可靠性和责任约束方面。有观点提出，可以设立单独的鉴定仲裁机构，用以解决对于鉴定意见的争议问题。笔者认为，目前诉讼程序改革的主流趋势是在辩论主义框架内解决鉴定意见的可靠性问题，而非讼程序更是强调职权调查和职权探知。若增设单独的鉴定仲裁机构，就必须讨论鉴定仲裁机构对鉴定意见进行判定的手段。若仅仅依据经验和专业知识对鉴定意见进行审查，此项工作完全可以在审判程序范畴内完成，没必要叠床架屋单独设定第三方判断主体，徒增第三方鉴定仲裁机构对事实认定造成的风险。若由仲裁鉴定机构再次进行鉴定以印证先前的鉴定意见，更是相当于变相进行重复鉴定、多头鉴定。在非讼鉴定的鉴定意见质量控制方面，除了保障主体的权威性和中立性之外，尚需厘清非讼鉴定鉴定人的责任形式。从目前的非诉鉴定情况看，委托主体和鉴定主体之间的法律关系形态主要分为两种情况：一种是基于私权委托的鉴定，迥异于诉讼当中委托鉴定的情形。在应用于非诉讼事项的鉴定程序中，委托人和受托人形成了民法上的委托合同关系。若受托人没有妥善完成委托合同当中约定的鉴定义务，则委托人可以依据委托合同向鉴定人追究违约责任。若鉴定人出具虚假的鉴定意见，造成了委托人或其对方当事人的利益受损，委托人或其对方当事人可以依据侵权关系向鉴定人求偿。若委托人和鉴定人串通侵害对方当事人利益，委托人和鉴定人应承担共同侵权形成的连带责任。另一种是基于公权力委托产生的委托关系。委托主体和受托主体都有明确的法定要求，不能认为行政机关和鉴定主体形成了民事委托合同关系。一般认为，这种委托关系属于行政委托的范畴。接受委托的鉴定主体以行政机关的名义从事鉴定活动，鉴定的法律效果由行政机关承受，若因错误鉴定造成行政相对人的损失，行政相对人可以通过行政复议救济，或者以行政诉讼的方式起诉行政机关请求国家赔偿。在基于司法权启动的非讼鉴定程序中，因不存在彼此对抗的双方当事人，若鉴定意见不正确导致司法裁判存在错误，当事人可以按照《民事诉讼法》的规定向作出裁判的法院提出异议，请求法院撤销错误判决裁判。因法官豁免原则，加之非讼程序本身的裁判一般不具有执行力，只有符合《国家赔偿法》及相关司法解释规定的特定要件，受害人才可以提起国家赔偿的请求。 除了上述论及的法律责任外，不论是何种原因启动的鉴定程序，鉴定人都要因其违规行为承担行政法上的责任。