受贿犯罪的保护法益应包括信赖利益

孙运梁

一、引言

既然刑法的任务是保护法益,而违法的本质是侵害法益,那么,法益概念便对违法(构成)要件或客观构成要件的解释发挥指导作用。在现代的刑法理论中,法益概念一方面存在着指导构成要件解释的方法论意义,另一方面也成为考察罪刑条文是不是正当的根据。①参见[德]金德霍伊泽尔:《法益保护与规范效力的保障:论刑法的目的》,陈璇译,载《中外法学》2015 年第2 期。如果对某个刑法规范所要保护的法益内容有着不同的见解,那么就会对该规范所设置的犯罪构成要件有着不同的理解,进而导致该犯罪的处罚范围存在差异。如今人们不再将法益视为一个空洞而纯粹抽象的概念,而是当作检验立法的根据和解释具体构成要件的重要维度,在学理上探索和明确具体犯罪的法益就是值得重视的工作。

关于受贿犯罪(本文探讨的是我国刑法分则第八章规定的受贿犯罪,包括受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪)的保护法益,中外刑法学者提出了种种学说和观点。这些对受贿犯罪保护法益的不同界定和理解,并不只是一种形式上的理论思辨,而是直接关涉到受贿犯罪构成要件的理解和适用,关系到受贿犯罪处罚范围的大小。

有学者认为,受贿罪显示了职务犯罪的本质属性,反映了国家与公民之间的一种外部关系,易言之,受贿罪鲜明体现了职务犯罪的法益,其所侵犯的是一种集体法益,对受贿罪予以刑罚处罚的正当性根据在于,避免国家行政功能由于受到外部(使用者)的攻击而造成制度内部(公务员)的腐败,破坏国民对制度的信赖。①Vgl.Roaland Hefendehl,Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht,2002,S.315f.德国联邦最高法院认为,贿赂犯罪的法益包括针对职务行为的公正性和不可收买性的信赖。②Vgl.Joecks,Miebach(Hrsg.)-Korte,Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch,2014,§331.Rn.5.贿赂犯罪的保护法益一方面是对国家功能行使者(承担者)不可收买的信赖,另一方面也是对国家决策公正性的信赖。③Vgl.Lackner,Kühl(Hrsg.)-Lackner,Kommentar zum Strafgesetzbuch,2014,§331.Rn.1.

不管是德日刑法理论,还是我国刑法学界,都有观点认为信赖是受贿犯罪的保护法益,具体来说国民对职务行为不可收买性的信赖、对职务行为公正性的信赖是值得刑法保护的利益。本文在明确信赖的具体内容基础上,归纳提炼针对信赖是受贿犯罪保护法益的批判观点,并且对这些批判观点进行反驳,从而得出信赖是受贿犯罪保护法益的结论。

二、信赖的内容

信赖本身是一个比较抽象的概念,将其作为犯罪的法益,应当进一步明确、补全信赖的内容。信赖作为一种受贿犯罪的保护法益,其内容是指职务行为的不可收买性及公正性。

(一)对职务行为不可收买性的信赖

德国有学者认为,受贿犯罪保护法益中的信赖是指对职务行为不受收买性的信赖。④Vgl.Graupe,Die Systematik und das Rechtsgut der Bestechungsdelikte,1988,S.99.

我国有学者认为,受贿罪的保护法益应表述为国家工作人员职务行为的不可收买性,这里的不可收买性具体包括两个方面的内容:一是职务行为的不可收买性本身;二是国民对职务行为不可收买性的信赖。⑤参见张明楷:《刑法学(下)》,法律出版社2016 年版,第1204 页。鉴于受贿罪权钱交易的本质,这里职务行为的不可收买性是指职务行为与财物的不可交易性,即指职务行为在合法报酬之外不得接受不正当报酬。倘若国家工作人员利用其职务或职务行为接受了他人给予的不正当报酬,那么可以说受贿罪的法益受到了侵害。我国宪法第27 条第2 款规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”这也就意味着,国家工作人员的职务行为应当努力获得国民的信赖,这种信赖的内容便包括国家工作人员职务行为的不可收买性。可以说,人民对职务行为不可收买性的信赖是值得保护的重要法益。

根据我国刑法规定,受贿有主动受贿(索贿)和被动受贿(接受贿赂)两种情形。在国家工作人员利用职务上的便利索取财物的场合,其职务(权)已然与索贿(钱)建立起对价关系,国民不再相信其职务行为不可收买,信赖受到了侵害,职务行为的不可收买性也受到了侵害。在国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物的场合,起码职务本身的廉洁性被破坏了,但是如果国家工作人员并没有承诺(同意)为相对方谋取利益时,其收受财物(钱)与职务行为(权)之间尚未挂钩,还不存在对价关系,未能显现出权钱交易的特征,不能说已经侵犯了国民对国家工作人员职务行为的信赖,也可以说职务行为的不可收买性没有受到现实侵害。我国有学者认为,受贿罪不是危险犯而是实害犯。在上述被动受贿的场合,倘若国家工作人员在收受相对方财物的同时还承诺(同意)为其谋取利益,则权钱交易的性质已经很明显,权与钱交易的对价关系建立起来,国民便会认为国家工作人员的职务行为已经被收买,从而受贿罪的法益遭到了侵害。⑥参见付立庆:《受贿罪中“为他人谋取利益”的体系地位:混合违法要素说的提倡》,载《法学家》2017 年第3 期。也就是说,这种情形不但实际侵害了职务行为不可收买性本身,也侵害了国民对职务行为不可收买性的信赖。

另外,我国刑法分则第八章中规定的利用影响力受贿罪非常明显地说明了,国民对职务行为不可收买性的信赖是受贿犯罪的保护法益。利用影响力受贿罪的行为主体是国家工作人员的近亲属等与国家工作人员有着密切关系的人,行贿者以及社会一般人会认为交付的财物与国家工作人员的职务行为之间形成对价关系,因此,在利用影响力受贿的场合,社会民众对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖受到了侵害。

倘若利用影响力的受贿罪仅是对国家工作人员职务行为的公正性造成了危险,而非造成实害,那么与造成实害的滥用职权罪相比,为什么二者的法定刑大致相当?而且,在滥用职权的场合,国家机关工作人员直接实行了滥用职权的行为,也可以说从内部侵犯了职务行为的公正性,相反地,在利用影响力受贿的场合,职务行为的公正性是被关系密切人从外部所侵害。按理说,利用影响力受贿罪的法定刑与滥用职权罪的法定刑相比应当更轻。易言之,既然利用影响力受贿罪与滥用职权罪的法定刑相当,那就说明利用影响力受贿罪除了侵害了职务行为的公正性,还侵害了其他的法益。否则,无法合理说明二罪法定刑之间的关系。合理的结论是,利用影响力受贿罪不仅侵害了国家工作人员职务行为的公正性,还侵害了民众对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖。①参见张明楷:《受贿犯罪的保护法益》,载《法学研究》2018 年第1 期。

在利用影响力受贿罪的场合,尽管国家工作人员客观上并未索取、收受他人财物,主观上也不存在出卖职务行为的故意,但是当关系密切人索取、收受请托人的财物时,民众会自然地意识到,正是因为国家工作人员向请托人出卖了职务行为,关系密切人才有可能取得请托人的财物。申言之,尽管关系密切人与国家工作人员没有就索取、收受请托人财物进行犯意联络,但民众会认为是国家工作人员为请托人谋取了不正当利益,而不会认为是关系密切人为请托人谋取了不正当利益。虽然关系密切人未向国家工作人员直接交付请托人的财物,但是民众会认为国家工作人员从中直接获得了利益,或者认为关系密切人与国家工作人员本来就是利益共同体,国家工作人员无须直接取得财物。这样一来,利用影响力受贿的行为,已经向民众显示了可以用财物收买国家工作人员的职务行为,关系密切人似乎扮演着中介者的角色,其促成民众产生这样一种印象,即国家工作人员的职务行为是可以收买的。由此,民众对国家工作人员职务行为不可收买性的不信赖便发生了,而不是发生对关系密切人行为的不信赖。总而言之,虽然国家工作人员并无出卖职务行为的故意,也无索取、收受财物的行为,但是关系密切人的相关行为,即通过国家工作人员为请托人谋取不正当利益,并索取、收受请托人财物,很容易致使民众认为职务行为可以收买,也就是说社会民众对国家工作人员职务行为不可收买的信赖受到了损害。②参见[日]西田典之等编:《注释刑法》(第2 卷),有斐阁2016 年版,第727 页。

(二)对职务行为公正性的信赖

如果都能成为犯罪的法益,那么对某种事物的信赖与该事物本身并不是相同的法益,而是两个不同的法益,具体来说,对公正性的信赖与公正性本身是不同的。职务行为大多具有自由裁量的性质,在国家立法、司法、行政等权力的运用过程中,这些职务行为应当公平公正、不偏不倚地实施,否则就会丧失公信力,导致整个国家机关的权力运行处于非正常状态,乃至陷入瘫痪。

在日本判例以及刑法理论中,信赖保护说是有力学说,即主张受贿犯罪的保护法益是公务员职务行为的公正性以及社会公众对于该种公正性的信赖。③参见[日]西田典之:《日本刑法各论》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013 年版,第499 页;[日]山中敬一:《刑法各论Ⅱ》,成文堂2004 年版,第803 页;[日]大谷实:《刑法各论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008 年版,第574 页。判例有,最大判平成7 年2 月22 日刑集49 卷2 号1 页,洛克希德案。在此之前,已有大判昭和6 年8 月6 日刑集10 卷412 页、最大判昭和34 年12 月9 日刑集13 卷12 号3186页等。

德国学者施罗德(Schröder)认为,国家工作人员因为其公职而收受礼物的行为均破坏了国家公器的威望,破坏了民众对国家工作人员裁量处理事务公正性的信赖,从而也就破坏了国家行为所应该具有并且保障的那种价值。④Vgl.Schröder,Goltdammer’s Archiv für Strafrecht(GA),1961,S.289,292.

我国学者认为,从某种意义上说,社会民众对于职务行为公正性的信赖成为国家秩序的精神支柱,在刑法上对其加以保护是很有必要的。如果上述信赖遭到破坏,那么会引起行贿受贿等贿赂现象的滋生、泛滥,导致国民的失望和不安情绪,进而不信任政府和政治,有可能对整个国家抱有怀疑甚至敌视态度。这种局面对于国家的安全稳定来说,是一种致命的威胁。即使是不赞成信赖说的主张,也同意维护对职务行为的社会信赖正是刑事立法的基础之一。①参见郑泽善:《受贿罪的保护法益及贿赂之范围》,载《兰州学刊》2011 年第12 期。

我国台湾地区司法实务,也有采此见解者。例如,法律之所以处罚受贿罪,非仅在于维护公务员执行职务的公正,同时亦在确保社会一般人对于公务员执行职务公正性的信赖。②参见我国台湾地区“最高法院”72 台上2400(决)。

从中外刑法理论和判例来看,受贿犯罪的保护法益不仅包括公务员职务行为的公正性,而且还包括社会公众对公正性的信赖。认为受贿犯罪保护法益应附加公正信赖性、含有对公务员职务公正性的社会一般信赖,其原因在于,对受贿犯罪保护法益的理解和框定,需要说明以下情形:一是,即使职务行为本身是正当、合法的,但是如果借由该职务行为收受贿赂的,也成立受贿罪;二是,职务行为实施完毕之后收受贿赂的,也成立受贿罪。我国刑法第385 条规定,国家工作人员利用职务上的便利收受他人财物,为他人谋取利益的,构成受贿罪。据此,国家工作人员不管是为他人谋取不正当利益还是正当利益,只要是利用职务上的便利收受财物就可能成立受贿罪,换言之,不管国家工作人员实施了违法的职务行为还是实施了合法的职务行为,只要接受财物都可能成立受贿罪。(根据日本刑法,也会得出相同结论:实施了不正当职务行为的,日本刑法第197 条之三第2 款、第3 款明文规定予以处罚;即便所实施的职务行为本身是合法的,一般认为,作为对日本刑法第197 条第1 款的解释,仍具有可罚性。)③参见[日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011 年版,第717 页。在信赖保护说看来,上述情形,仅仅根据职务行为公正性这一点还不能说明其可罚性原由,所以将对职务行为公正性的社会信赖也融入保护法益之内,以图合理说明。

作为信赖的内容,上述职务行为的不可收买性与职务行为的公正性具有密不可分的关系,二者之间不存在根本的区别,也不是相互完全独立的。相对来说,职务行为的不可收买性形式化的特征比较明显,而职务行为的公正性则具有实质化的特征,它揭示了职务行为不可收买的实质根据。④参见陈兴良主编:《刑法各论精释(下)》,人民法院出版社2015 年版,第1151 页。根据宪法和公务员法,国家工作人员从事职务行为的宗旨是为人民服务,国家财政已经为国家工作人员执行职务行为支付了报酬,国家工作人员理所当然应当公正、合法行使职务行为。相对人针对职务行为支付的额外报酬是不被允许的,如果国家工作人员收取了这些报酬,就是获得了不正当的、违法的报酬。可以肯定的是,职务行为被收买之后,职务行为的公正性便会受到影响。古今中外的社会事实昭示着人们,职务行为的不可收买性是职务行为公正性的前提性、决定性因素。倘若可以进行权钱交易,职务行为可以被收买,那么只有交付财物的人才能享受职务行为带来的利益,这样其他人的利益就会受到损害,由此造成国民对职务行为公正性的信赖、对国家机关本身的信赖逐步损耗丧失。因此,为了确保职务行为的公正性,首当其冲的是确保职务行为的不可收买性。“国家的作用即公务行为,应当公平公正地执行。公务大多具有裁量性质,通过裁量来执行,但是不能仅仅为了某个人的利益来进行这种裁量。倘若公务裁量只是考虑了某个人的利益,其他人就不能获得该得的利益,他们的权益就受到了损害。倘若公务员接受了别人交付的某种利益,以作为其裁量行为的对价,那么其实施不公平裁量的危险就特别大。所以,刑法规定贿赂罪的目的便在于禁止公务与利益形成对价关系,正是在这个意义上,可以说贿赂罪的保护法益是公务的不可收买性。”⑤[日]平野龙一:《刑法概说》,东京大学出版社1977 年版,第294 页。倘若国家工作人员接受贿赂的行为不但侵害了职务行为的不可收买性,而且还实际侵害了职务行为的公正性,那就表明其行为具有更严重的法益侵害性。可以说,只有存在国民对职务行为不可收买性的信赖,才能存在国民对职务行为公正性的信赖;职务行为不可收买性的实现正是为了保障职务行为的公正性,即为了保证公务裁量权的合理、正当、合法行使。正因为职务行为不可收买性与公正性的密切关系,我国台湾学者将二者一并列为信赖的内容,并认为有关公务员操守罪的保护法益,不问其为贿赂罪抑或图利罪,实为国民对于公务员廉洁(此处的廉洁可以理解为不可收买性。我国有学者认为,“结合我国受贿罪的相关规定,本罪法益中的职务行为廉洁性应指职务行为的不可收买性。”)①刘艳红主编:《刑法学(下)》,北京大学出版社2016 年版,第449 页。及公正执行职务的信赖,亦即国民对于公务员不得收受贿赂等法定以外的不法报酬,而应公正执行职务的信赖。简言之,应以国民的信赖为其保护法益。②参见甘添贵:《刑法各论(下)》,三民书局2010 年版,第379 页。

三、对信赖作为受贿犯罪保护法益的批判观点

对于受贿犯罪的保护法益是否包括信赖,学界是存在理论争议的。针对受贿犯罪的保护法益包括对职务行为不可收买性和公正性的信赖,有学者提出了一些批判观点。归纳起来,主要有以下七点:

(一)信赖不是独立的法益

为了与其他侵害国家法益的犯罪相区别,在贿赂犯罪当中,将信赖作为一种独立的法益实际上没有必要。③参见[日]曾根威彦:《刑法各论》,青林书院1990 年版,第283 页。对职务行为公正性的社会一般信赖,并没有资格成为独立的法益。这是因为社会民众对法益不受侵害的信赖,本来就内含于法益概念的范畴之中,与法益本身没有什么差别,根本不能视之为独立法益。任何刑法上所保护的法益,其不会受到不法侵害这一点可以说是国民能够信赖的,这本是法益的题中应有之义。④参见李邦友、黄悦:《受贿罪法益新论——以“为他人谋取利益”为切入点》,载《武汉理工大学学报(社会科学版)》2013 年第2 期。例如,在阐明故意杀人罪的保护法益时,人的生命与社会民众对人的生命不受非法侵害的信赖之间并无区别。⑤参见[日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011 年版,第718 页。

社会(由国民组成)对职务公正的信赖,严格地说是以确保公务员等的职务的不可收买义务及职务的适正执行义务为基础的,是由于保护国家的作用所产生的反射性利益。⑥参见[日]北野通世:《对受贿罪的一点考察》,《刑法杂志》28 卷3 号1987 年,第415 页。质言之,国民的信赖只不过是保护公正性的反射的保护利益。

(二)信赖过于抽象、主观色彩浓厚

信赖一词是很抽象的,以其为法益有造成贿赂犯罪的处罚范围不明确的嫌疑。社会信赖作为一种精神性价值不但抽象而且难以把握,在侵害国家法益的犯罪中,一般没有将社会信赖作为保护的法益,受贿犯罪作为侵害国家法益的犯罪似乎也不能例外。这样说来,将社会信赖谓之保护法益,并以此作为受贿犯罪的处罚根据,这是不是妥当的做法存在疑问。⑦参见[日]大塚裕史:《刑法各论的思考方法》,早稻田经营出版2007 年版,第524 页。不管怎么说,社会信赖这一概念本身是含糊的,其所指为何并非明确可视,将这样的事物作为保护法益,是否能够确保法益概念发挥其所应有的机能是值得商榷的。

不可收买性说认为国民对职务行为不可收买性的信赖也是受贿罪的保护法益,有可能使受贿罪的法益陷入模糊状态。将对职务行为不可收买性的信赖作为法益,不仅导致受贿犯罪的处罚范围不明确,而且容易造成处罚范围的任意扩张,因为在一些场合,有可能只是根据公务员似乎违法便认定其成立受贿罪。如同将职务行为的廉洁性作为受贿犯罪的法益,将职务行为不可收买性的信赖也作为法益,就会导致上述不利局面。⑧参见黎宏:《受贿罪保护法益在于职务行为公正性》,载《检察日报》2017 年2 月14 日第3 版。虽然将对不可收买性的信赖作为法益也有一些用处,比如可以合理说明国家工作人员只是承诺为他人谋取利益而没有着手时也成立受贿罪,但是信赖这种要素主观色彩过于浓厚,将其作为保护法益就和廉洁性说一样存在不少弊端。如同故意杀人罪的保护法益归根结底是人的生命,而不是社会一般人所拥有的生命受到法律保护的安心感、民众对杀人者死这样的法律规范的信赖,对职务行为不可收买性的信赖这样的主观内容不应作为受贿犯罪的保护法益,只有职务行为的不可收买性这样的客观内容才能成为法益。①参见黎宏:《贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性》,载《中国法学》2017 年第4 期。

法益应当是可被损害的并且可被感受的,信赖是社会民众所具有的一种心理状态,民众的价值观不同、感受不同,对信赖也就难以准确界定。信赖作为法益不存在普遍感知,也很难说容易受到侵害。民众对公务活动的信赖是否会因一起个别的、具体的受贿案件受到损害,这是值得怀疑的。在廉洁程度比较高的国家,偶然发生的一个受贿案件,对于民众对公务活动的信赖来说影响似乎微不足道。②参见孙国祥:《受贿罪的保护法益及其实践意义》,载《法律科学》2018 年第2 期。

(三)信赖的认定不具有职务关联性

信赖说的适用范围很广(适应性较强),既能够涵盖违法或者不违法的职务行为,也没有特别要求接受利益行为与职务行为之间具有关联性。只要官员通过接受利益行为向社会外界传达了行贿者准备将该官员拉拢进其阵营的信号,就侵害了受贿犯罪的保护法益。③Vgl.Friedhoff,Die straflose Vorteilsannahme,2012,S.20.

为了保护社会信赖,只要是让民众产生怀疑的行为均可能受到处罚。是不是与职务相关,是由民众的观感、想法决定的。公务员是否有执行职务的意思,对于受贿罪的成立来说,并不是必要的条件。但这种见解与实务判例、学界通说存在抵牾,因为判例与通说认为,如果公务员只是假借执行职务之名收受财物,却没有执行职务的意思,则否定受贿罪的成立。④参见[日]松原芳博:《刑法各论》,日本评论社2016 年版,第598-599 页。

倘若将国民对职务行为不可收买性的信赖也纳入受贿罪的保护法益,那么会导致脱离个别具体的职务行为来认定受贿罪,也就是说,在远离渎职结果的阶段上,将具有渎职危险的行为、具有侵犯职务行为整体的危险行为也作为受贿罪来处罚。这样一来,就会将受贿罪中的职务行为理解为所有公职人员的职务行为均包括在内的一般公职行为的整体,将社会一般观念上所想象的影响职务公正性的抽象行为均考虑进来,从而导致受贿罪的处罚范围过于扩张。信赖说不要求接受财物与具体的职务行为挂钩,不要求二者之间存在特别的联系纽带,即使是为了联络感情、获取信任,并无直接的利益交换目的,相关的给付或者接受财物的行为也具备了贿赂性质。以此标准来认定的话,国家工作人员在日常生活中的人情往来,在正常社交礼仪范围内收受他人赠送的礼物都有可能侵害了社会信赖而以受贿入罪。尤其需要注意的是,刑法明文规定利用职务上的便利(或者利用职权、地位形成的便利条件)是成立受贿罪的构成要件要素,这也要求社会民众的信赖不能成为受贿罪的保护法益。倘若受贿罪的保护法益含有社会信赖的内容,那么利用职务上的便利(或者利用职权、地位形成的便利条件)就可有可无,受贿罪的犯罪构成就可以转变为“国家工作人员索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益”,但这有悖于刑法的明文规定。⑤参见黎宏:《受贿犯罪保护法益与刑法第388 条的解释》,载《法学研究》2017 年第1 期。总而言之,信赖说所主张的是对国家工作人员能够实施的职务行为整体的不可收买性的信赖,而不是对国家工作人员某一具体职务行为不可收买性的信赖。这种主张已经和廉洁性说的主张没有差别,也就是说拥有国家工作人员身份的人在合法职务报酬之外不被允许再接受他人的财物,否则的话社会对其信赖便会消失殆尽。

职务行为是贿赂犯罪的基本要件,其与贿赂之间具有对价关系,根据信赖说来判断的话,职务行为的范围会认定得比较宽泛。原因在于,可以想象的是,根据信赖保护说的见解,有独立于公务公正性来认定信赖的可能性,如果是使一般人能够认为是属于公务的行为的话,对此赠与和收受贿赂就会损害公众对于公务整体的信赖,因此,这样的行为也会被纳入到贿赂罪的保护范围之内。①参见[日]山口厚:《从新判例看刑法》,付立庆、刘隽译,中国人民大学出版社2009 年版,第272 页。国家工作人员虽然收受了财物,但是该财物与其职务行为之间没有任何关联,这样能说公众对职务行为公正性的信赖受到侵害了吗?信赖说容易造成仅仅由于对抽象职务行为的怀疑、不信任而将一些行为作为受贿罪来处罚。但是,刑法上受贿罪的处罚对象是与职务存在关联性的收受财物,即使有法益受到侵害,倘若欠缺职务关联性,就不能肯定受贿罪的成立。信赖说的最大缺陷便在于其忽视了职务关联性在受贿罪认定中的意义。②参见[日]大塚裕史:《刑法各论的思考方法》,早稻田经营出版2007 年版,第524 页。

(四)信赖不具有法益应有的犯罪界分功能

信赖法益不能将贿赂犯罪与公务员的其他行政不当行为及其他渎职犯罪行为区分开来。倘若说公务行为是值得信赖的,这种信赖应当由法律加以保护,那么任何形式的公务不当行为均侵害了这种法益。如此一来,法益应有的犯罪界分功能就没有体现出来。德国学者卡尔格尔(Kargl)认为,广义的信赖处于所有行政行为的背后,以信赖为法益不能将犯罪与行政违纪有效划分开来,往往造成刑法实际处罚的只是官员不当的行政行为。③Vgl.Kargl,Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft(ZStW)114,2002,S.763,782.如此一来,贿赂犯罪所应有的处罚范围就发生了错位,有可能无限扩大,实际上等同于普通法上的公职人员行为不当这一罪名。④参见熊琦:《刑法教义学视阈内外的贿赂犯罪法益——基于中德比较研究与跨学科视角的综合分析》,载《法学评论》2015 年第6 期。

(五)公众不知情的隐蔽受贿行为没有侵害信赖

倘若将社会信赖看作是现实存在的客观事实,那么侵害这种事实的是司法机关和新闻媒体,因为司法机关检举揭发了贿赂事件,新闻媒体报道披露了贿赂事件,而秘密实行贿赂行为的人只不过是这种侵害的间接原因。同时,根据信赖说的理解,也能够得出这样的结论,即采取笨拙的、容易被发现的方式实行的贿赂行为,比采取狡猾的、难以被发现的方式实行的贿赂行为,对社会信赖的损害危险更大,社会危害性的程度也就更高。更为荒诞的是,行贿者、受贿者的自首还会被当作是加重刑罚的事由。⑤参见[日]松原芳博:《刑法各论》,日本评论社2016 年版,第598-599 页。

将对职务行为不可收买性的信赖纳入保护法益,还有可能导致受贿犯罪的成立范围不当地缩小。这是因为,贿赂行为往往是采用回避公众视线的隐蔽方法进行的,虽然现实侵害了职务行为的不可收买性,但由于公众不知情,其对职务行为的信赖尚未受到损害。这种情形,能够认为民众对职务行为不可收买性的信赖没有受到侵害所以该贿赂行为就不构成犯罪吗?⑥参见黎宏:《贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性》,载《中国法学》2017 年第4 期。只有受贿人的承诺而无为他人谋取利益的实际行为时,因为行贿受贿是暗中进行的,所侵害的并不是公民对职务行为不可收买性的信赖,而是公民对公务人员可期待性的信赖。⑦参见欧阳本祺:《目的犯研究》,法律出版社2008 年版,第193 页。

(六)信赖无法准确说明基于合法职务行为的受贿、事后受贿

信赖保护说虽然增加了对职务公正性不受侵害的社会一般信赖作为受贿罪的保护法益,但对于说明下述两种情形并没有发挥实质性作用:(1)实施合法的职务行为收受贿赂的,构成受贿罪;(2)职务行为实施完毕之后,收受贿赂的构成受贿罪。信赖保护说只不过是做出了形式化的说明,其解释、说明上的不足由此被掩饰了。倘若真能做出合理解释、说明,那么就应当将社会信赖认定为保护法益。唯有公正性说对受贿犯罪保护法益的理解是真实准确的,在这个意义上,可以说公正性说是妥当的学说。考虑到如何合理说明上述(1)(2)两种情形,问题的实质就在于,应当如何来把握职务的公正性。易言之,焦点问题在于,对于信赖保护说通过增加信赖要件而试图把握的受贿犯罪保护法益的实质,怎样用职务的公正性来理解、说明。⑧参见[日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011 年版,第718 页。

具体来说,首先,在上述(1)的场合,即使职务行为本身是合法、正当的,但是如果借此职务行为提供、收受贿赂的,仍然成立贿赂犯罪,其原因在于,贿赂行为存在着妨害职务公正的危险性,职务行为面临着被置于贿赂影响之下的危险,具体来说在执行职务过程中会产生不当行使裁量权的危险。如此说来,职务的公正性就体现在,执行职务过程中正确行使裁量权。公正性说通过这样来说明,就合理解释了(1)的场合。受贿罪也就被认为是,针对上述意义上的职务公正性的危险犯。也完全有可能认为,信赖保护说所援引的信赖要件,实际上也是这样来理解职务公正性的。

国家工作人员收受财物但未实际行使不公正职务行为的情形可以谓之单纯受贿罪,正是为了弥补公正性说在解说单纯受贿罪上的乏力而提出信赖要件以作为补充性要件。可以说,信赖保护说之所以将对职务公正性的信赖也当作受贿罪的保护法益,正是顾及到对单纯受贿的处罚根据。然而,认为单纯受贿行为造成了侵害职务公正性的危险更有说服力,认为单纯受贿行为侵害了对职务公正性的社会一般信赖比较牵强。应当基于这一点来重新理解公正性说的具体内容。①参见李邦友、黄悦:《受贿罪法益新论——以“为他人谋取利益”为切入点》,载《武汉理工大学学报(社会科学版)》2013 年第2 期。

其次,在职务行为(尤其是,其本身是合法职务行为)完成之后,据此给予、接受贿赂的行为为何成立贿赂犯罪。对此,公正性说能够加以说明,即在职务行为执行以前,“由于预计能够得到的贿赂会对职务行为的公正产生影响”。具体来说,在实施职务行为之前能够认定“已想到的贿赂对职务行为的影响”,即对其后的贿赂抱有期待心态,从而在执行职务的过程中不能正确地行使裁量权。事后所实施的贿赂行为,也确证了这种影响的存在。即使并无事先约定,如果通过一些因素可以推定国家工作人员在实施职务行为时,存在着事后收取职务行为对价的内心联想或者心理期待,那么能够肯定的是,事后接受财物的行为成立受贿罪。原因在于,国家工作人员执行公务时内心存在的事后收取职务行为对价的联想或者预期,会对其职务行为发生切实的影响和作用,从而发生职务行为置于财物影响之下的危险。②参见黎宏:《受贿罪保护法益在于职务行为公正性》,载《检察日报》2017 年2 月14 日第3 版。从这个意义上说,公正性说是将信赖保护说中社会民众的信赖作为对职务公正性产生危险的内容来理解的。可以说,信赖保护说中的信赖要件,其内容最终应当归结于此。③参见[日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011 年版,第719 页。

关于贿赂犯罪保护法益的具体内容,信赖保护说认为除了包括职务公正性这种国家法益,还包括社会信赖这种社会法益。但是,信赖保护说受到怀疑,即它会使得贿赂犯罪的性质更加难以把握。公正性说试图尽可能地明确处罚对象的害恶性的实质,其研究方法本身是值得肯定的。公正性说在社会民众的信赖受到侵害时,将其存在方式作为问题,在将民众的信赖予以明确化这一点上是存在优势的。④参见[日]山口厚:《从新判例看刑法》,付立庆、刘隽译,中国人民大学出版社2009 年版,第272 页。

(七)职务行为本身不值得信赖

认为信赖是受贿犯罪保护法益的学者确实在日常生活中对于行政权力是相信的吗?在刑法上把对职务行为的社会信赖确定为法益并以刑罚进行保护,这似乎也不符合现代社会的法治理念。考察人类社会的文明发展史可以得出一个基本的结论,那就是权力会导致腐败,绝对权力会导致绝对腐败,为此,在现代法治社会中,对公权力进行监督就是一个基本原则和规律。新形势下加强反腐败更加要求对权力运行的制约和监督,从某种意义上说,从宏观角度看,这正体现了对权力的不信赖。也可以说,对公权力的不信赖恰恰体现了现代法治社会的进步。对原本应当加以警惕的事物的信赖,无论如何是不能运用刑罚去保护的。⑤参见熊琦:《刑法教义学视阈内外的贿赂犯罪法益——基于中德比较研究与跨学科视角的综合分析》,载《法学评论》2015 年第6 期。

总而言之,权力本身并无可信赖性。社会发展的一项基本经验和教训是,任何有权力的人均会滥用权力。没有切实的根据说国家工作人员的行政行为是值得信赖的,将权力关进制度的笼子里正非常生动地说明了权力是不值得信赖的。因此,很难说由于某个具体受贿案件才导致了不信赖,受贿的行为最多只不过是加重了这种不信任而已。①参见孙国祥:《受贿罪的保护法益及其实践意义》,载《法律科学》2018 年第2 期。

四、对批判的反驳

针对上述七种批判观点,下文一一做出回应,予以反驳。

(一)信赖是值得保护的独立法益

对法益不受侵害的信赖与法益本身是两个不同的概念,不能混为一谈。对职务行为公正性的信赖、对职务行为不可收买性的信赖本身就属于受贿犯罪的保护法益内容,与对受贿犯罪保护法益不受侵害的信赖不是一回事。国民对职务行为的信赖并非反射性的保护利益,而是直接的保护利益。

职务行为的公正性本身当然是值得刑法保护的,受贿犯罪的保护法益包括职务行为的公正性。与此同时,倘若国民认为国家工作人员的职务行为受到贿赂的影响和左右,那么便会造成国民的不满与迷茫,也致使他们对国家政权产生不信任。在刑法上,利用职务上的便利收受贿赂的普通受贿罪是贿赂犯罪的基本类型,成立受贿罪并不要求达到职务行为被贿赂所实际左右、决定这种程度。这样,对这种行为的处罚根据在于,这种行为会导致国民产生不信任,即认为职务行为难道不是已经被贿赂所左右了吗?易言之,因为侵害了社会一般人对于职务公正性的信赖,最终也就会侵害到职务的顺利实施这种国家职能。因此,对于职务行为公正性的信赖也是受贿犯罪的保护法益。

国民公平正义观念的表现之一就是,国民对职务行为不可收买性的信赖,在此信赖的基础上,国民进一步信任国家工作人员的职务行为,也才能信任国家机关本身,从而有助于国家机关正常活动的有序进行,确保国家机关工作宗旨的贯彻落实。倘若可以用财物收买国家工作人员的职务行为,或者国民认为职务行为能够收取合法收入之外的不正常报酬、能够与他人的财物发生交易,那么国民不会信任职务行为本身,也不会信任国家机关;这样一来,国家机关的权威性逐步丧失,很难开展正常活动,工作宗旨也难以实现。②参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016 年版,第1204 页。这种不信赖也会造成行贿受贿泛滥,导致国民更容易向国家工作人员行贿,国家工作人员更容易索取、收受他人财物。原因在于,当国民不相信职务行为不可收买时,国家工作人员对此是明知的,便会联想、预测到相对方在请求职务行为实施时往往会行贿,用财物来交易,因而更愿意进行权钱交易,向相对方出卖自己的职务行为。这也能够表明,国民对职务行为不可收买的信赖是一项重要法益,值得刑法加以保护。

现阶段德日刑法理论中关于受贿犯罪保护法益的主流观点是信赖说,即认为信赖是受贿犯罪的保护法益。在德国,虽然学说上有关受贿犯罪保护法益的观点很多,但学说上和实务上都重视对公职人员客观中立的信赖加以保护。德国著名学者罗克辛(Roxin)指出,如果一个政府官员受贿了,则将严重动摇社会一般民众的信心,即针对国家行政管理的可信赖性的信心,所以,应当动用刑事制裁手段来处罚这样的行为。③参见[德]罗克辛:《德国刑法学总论》(第1 卷),王世洲译,法律出版社2005 年版,第29 页。职务行为被收买了,公众对职务行为的公正性必然发生怀疑,由此说来,有必要将公众的信赖感当作保护法益来对待。具体说来,公职人员在执行公务的时候,原本应当公正无私,就事论事,依法依规,这样社会公众才能信赖公务的执行。但是由于贿赂行为的发生,抹杀了公众的这种信赖,进而损害了国家的权威和公信力。而且,不必要求公职人员已实际收受不正当报酬,在公职人员对外发出讯息,其有收受不正当报酬的意图,足以使他人感受到公务行为可以被收买时,这种信赖就会遭受到损害。④参见林山田:《刑法各罪论》(下册),元照出版有限公司2005 年版,第71-72 页。

(二)信赖的内容是明确的、信赖是客观实在的

国民对职务行为不可收买性、公正性的信赖并非空泛的、不可感知的抽象概念,而是具有经验实在性的、可以感知的利益。法益概念是从财物、财产衍生出来的。盗窃等财产性犯罪的对象是财物,这里的财物并非作为物体便存在着价值,只有当所有权人可以占有、使用、收益、处分该财物时才能体现其价值。同样地,只有与人、与某种事物发生联系才能谓之法益。所以,只有具备两个条件才能有法益的存在:一是存在着经验上可能把握的实体;二是对人而言该实体是有功用的。这样一来,法益概念在与人、事物发生关系的同时,透过价值与事实的联系,不但为刑事立法提供价值的正当性,而且也提供了事实的基础。如果欠缺这种经验的现实性、与人的关系性,那么就不存在刑法应加以保护的法益,将不满足上述要求的所谓法益作为刑事立法的根据,当然没有正当性。国民是否对职务行为的不可收买性发生怀疑,是否对职务行为的公正实施产生信赖,是一种可以感知的客观存在,并非纯粹的主观臆断。正如通常所说的人心向背,并不是虚无缥缈的,不但对社会发展具有价值,而且可以感知。正由于这些原因,日本的判例与多数学说均认为,刑法上应当将国民的信赖本身作为法益进行保护。①参见[日]西田典之等编:《注释刑法》(第2 卷),有斐阁2016 年版,第726 页。乍看起来,行贿、受贿只不过是双方之间发生的权钱交易,但是当如此的情形持续不断发生时,便会超出某个安全阈值,致使国民信赖的严重受损乃至崩溃。如若国民信赖崩溃了,国家机关的公信力也会丧失殆尽,难以补救。为了避免这种局面的发生,当受贿行为侵害了国民对国家工作人员职务行为不可收买性、公正性的信赖时,就有必要纳入刑法的评价视野。这种信赖与生活实态的关联是实实在在的。

这种信赖是针对不收受不正当报酬、依法依规公正办事的信赖,所以其内容是具体而明确的。在伪造货币、有价证券、信用卡、公文证件印章等各种伪造犯罪中,社会信赖或者信用均为刑法的保护法益。所以,认为信赖说的处罚范围不明确的观点是不属实的,没有说服力。按照信赖说的观点,国家工作人员收受合法报酬之外的额外利益,有可能构成受贿罪;在此基础上,再考察是否与职务行为有关联、职务行为是否公正实施,来判断是否作为受贿罪进行处罚;而且,即使职务行为是公正实施的,但损害了国民对职务公正性的信赖时,也会成立受贿罪。这样说来,根据信赖说,受贿罪的处罚基准是明确的。

(三)受贿犯罪的构成要件保障了职务关联性、当下刑事政策也要求扩宽受贿犯罪的处罚范围

并非只要国家工作人员收受了他人的财物就会构成受贿罪,批判观点夸大了信赖法益的范围和作用。“法益本身也是一定规范目的下的产物。”在某种规范目的的引导下,立法者选择和确定某种犯罪的保护法益。针对受贿犯罪,立法机关提到最多的规范目的便是防止权钱交易。立法机关在对受贿罪刑法规定进行解读时指出,国家工作人员索取或者收受贿赂,从事权钱交易,这属于严重的腐败行为。②参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009 年版,第780 页。同时,学理上和司法实务上形象地、简明扼要地把受贿罪的本质描述为权钱交易。有学者正确地指出,受贿罪的本质特征在于权钱交易,如果行为人无相应的职务,或者没有利用职务上的便利收受财物的,则不会成立受贿罪。只是收受了他人财物,而未为他人谋取利益的,也不会成立受贿罪。③参见周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》(下),人民法院出版社2013 年版,第1046 页。

立法者选择、确定的法益,经由受贿罪具体构成要件的设置体现出来。具体来说,法益本身是立法目的的体现,立法目的蕴含在受贿犯罪的构成要件中,受贿犯罪的保护法益也只能通过刑法规定进行推导。离开规范去寻找法益是行不通的,④参见孙国祥:《受贿罪的保护法益及其实践意义》,载《法律科学》2018 年第2 期。法益内容的确定实际上是规范上的论证与发现过程。一方面,对于构成要件的解释,法益发挥着指导作用;另一方面,对于法益内容的框定,法条的文字规定发挥着提示作用。研究者、解释者在说明保护法益时,必须仔细研究法条的文字表述,特别是有关客观构成要件的文字表述。根据刑法第385 条的规定,受贿罪的成立要求国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益。索取他人财物,要求利用职务上的便利,当然要与职务相关,否则成立敲诈勒索等犯罪;收受他人财物的,除了要求利用职务上的便利,还要求至少许诺为他人谋取利益,当然要有执行职务的意思。所以,认为国家工作人员只要接受了他人给付的财物就成立受贿罪的观点是没有根据的。根据宪法和公务员法的规定,职务和职务行为具有不可交易的特征,贿赂犯罪存在着明显的交易性特征,如果只是单纯地收取别人的财物,并不存在交易的性质,那么在现阶段这种行为不能成立受贿犯罪。如果国家工作人员仅仅是在正常社交礼仪范围内接受礼物,也就没有建立起财物与职务行为的对价关系,不能体现受贿犯罪权钱交易的性质,很难说破坏了社会公众对国家工作人员职务行为公正性、不可收买性的信赖。

同时,对职务关联性中的职务的理解不能过于狭隘。职务行为既包括符合职务范围的合法、正当行为,也包括与职务有一定关联的超越或者滥用职务的行为。也就是说,只要是与职务有关的行为都可以称之为职务行为。与职务有关的行为,分为两种类型:一种不要求与国家工作人员具体的职务权限有关,只要与国家工作人员一般的、抽象的职务权限有关即可;一种是与职务存在着密切关联的行为。只要是属于对一定职务的相对给付就可以了,也就是说只要是包括性的、抽象性的相对给付就可以了,不要求与该公务员的特定职务间必须存在对价关系。①参见陈子平:《刑法各论》(下),元照出版有限公司2016 年版,第571 页。在日本,只要是属于公务员权限范围内的所有职务都是受贿罪中的职务。所给予的利益即使是针对该公务员一般性职务权限范围内的事项,而不是针对该公务员具体负责的事务,也完全可能成为贿赂。针对该公务员在惯例上所负责的职务,或者针对从本来的职务所派生而来的职务,或者是针对该公务员根据其职务事实上可以产生影响力的事务,而不是针对该公务员本来的职务权限所管理的事务,所给予的利益都有可能成为贿赂。②参见[日]芝原邦尔:《经济刑法》,金光旭译,法律出版社2002 年版,第17-18 页。在德国,曾经严格要求特定的公务员职务行为作为贿赂的对价,也就是特定职务行为与贿赂之间存在对应关系,才能成立受贿罪,但是现行刑法中,成立受贿罪的条件中,对于具体职务行为的要求已然淡化了。收受不法利益与特定职务行为之间的严格对价性不再是必须具备的要素,基于公务员的一般性职务行为而收受不当利益的,便可能构成受贿罪。即使不存在具体职务内容,只要行贿与受贿双方之间形成给予利益与执行职务方向的初步合意,就能够成立犯罪。③参见许恒达:《贪污犯罪的刑法抗制》,元照出版有限公司2016 年版,第77 页。总而言之,由于职务、职务行为在本质上具有不可收买性,所以针对国家工作人员职务本身输送财物,即使不是针对国家工作人员的具体职务行为输送财物,国家工作人员基于本人的职务收受这些财物的,便可能构成受贿罪。

而且,受贿犯罪保护法益的确定也源于立法者刑事政策的现实选择。从我国目前的刑事政策出发,立足于贿赂犯罪的立法体系,科学、准确地概括出贿赂犯罪的保护法益,既能够帮助我们深刻认识贿赂犯罪的危害,也有助于合理解释贿赂犯罪的构成要件。保护法益是刑法规范的意义与目的所在,它存在着文本之外的独立性。探求隐藏在条文背后的理性(ratio legis)的过程可以归结为法益-目的论解释,在这个思维过程中,条文背后真实目的的缩影正是法益。④Vgl.Fiolka,Das Rechtsgut,Bd.Ⅰ,2006,S.442f.德国学者阿梅隆(Amelung)指出,将原本属于刑事政策学范畴的法益概念应用于法律适用的过程,可以称之为目的论解释。这里的法益所指的是来自于法外、还没有被写入实定法、又应当被法益化的事物。⑤Vgl.Amelung,in:Hefendehl u.a.(Hrsg.),Die Rechtsgutstheorie,2003,S.158.

当下我国严惩腐败的刑事政策也要求将国民对职务行为公正性、不可收买性的信赖作为受贿犯罪的保护法益,从而适当放宽受贿犯罪的惩罚范围。最近几年,反腐败工作逐步全面、深入展开,对贿赂犯罪的处罚力度不断加大,从刑法修正案、司法解释中体现出这么一种趋势,即贿赂犯罪逐步从计赃论罪的数额犯向数额与情节并重的行为犯转化。2016 年3 月28 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13 条对为他人谋取利益进行了扩张解释,事先无约定的事后受财行为也会成立受贿罪,这样一来,受贿罪就从侵害职务行为公正性、不可收买性的渎职犯罪几乎发展成为侵犯国家工作人员职务行为廉洁性或者说侵犯对职务行为公正性、不可收买性信赖的犯罪。这种做法符合当下对腐败零容忍的刑事政策要求,满足了时下社会整体的反腐愿望和吁求。

(四)有着明确内容的信赖法益具有犯罪的界分功能

一方面,法益对不同罪名的区分能力,并不能成为一种硬性要求。在刑法规定中,位于不同章节的犯罪,其保护法益相同的情形并不少见。例如,在我国刑法中,盗窃罪规定在侵犯财产罪一章中,贪污罪规定在贪污贿赂罪一章中,二者的保护法益都可以是公共财物所有权。又如,在德国刑法中,纵火致人死亡罪(第306 条c)规定在危害公共安全罪一章中,故意杀人罪(第212 条)规定在侵害他人生命罪一章中,二者的保护法益均为个体的生命。

另一方面,退一步说,批判的观点可能没有注意到,受贿犯罪保护法益中的信赖不是空泛的、笼统的,不是泛泛地说对公务行为的信赖,这里的信赖存在着明确、具体的内容,即对职务行为不可收买性、职务行为公正性的信赖,这样界定的信赖利益能够将受贿犯罪与其他渎职类犯罪区分开来。并非“各种形式的公务不当行为都侵害了”这种法益,如滥用职权、玩忽职守就没有侵犯对职务行为不可收买性的信赖。因此,这里有着明确内容的信赖法益具有犯罪的界分功能。

同时,我国存在着刑事犯罪与行政违法的二元违法结构,犯罪行为与行政违法行为即使行为性质相同,还有数额、情节、后果等数量、程度上的区别,而且受贿犯罪有着明确、具体的构成要件,并不会导致无限扩大受贿犯罪的处罚范围,不会导致公职人员不当的行政违纪行为也构成犯罪。

(五)应根据社会一般人标准客观、事后判断信赖

论者在上文所说的“公民”,实际上指的是具体的行贿人。然而,在判断国民对职务行为不可收买性的信赖是否受到侵害时,应当基于抽象的社会一般人角度来进行判断,不应当以具体的行贿人个人作为判断标准。如果国家工作人员已经承诺(同意)为行贿人谋取利益,那么就侵害了公众(而不是行贿人个人)原本所有的对于职务行为不可收买性的信赖,也就侵害了受贿罪的法益。具体判断时,并不要求社会公众在承诺(同意)当时知道该事实,应当事后或者至少在行为当时按照一般人标准客观地来判断。批判的观点将“公民”理解为处于秘密状态中的“行贿人”,将公民对职务行为不可收买性的信赖认为是公民对公务人员可期待性的信赖,可能是偷换了概念,更为重要的是,违背了以一般人标准来进行违法性判断、以行为人标准来进行有责性判断的基本原则,可能是站不住脚的。①参见付立庆:《受贿罪中“为他人谋取利益”的体系地位:混合违法要素说的提倡》,载《法学家》2017 年第3 期。根据社会一般人的标准,国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物并许诺为他人谋取利益的,就足以说明该收受贿赂行为侵犯了国民对职务行为公正性、不可收买性的信赖。

(六)信赖能够合理说明基于合法职务行为的受贿、事后受贿

倘若主张受贿罪的保护法益只限于职务行为的公正性,那么得出的结论是:受贿罪不属于实害犯,而属于危险犯,而且是抽象危险犯。②参见[日]北野通世:《对受贿罪的一点考察》,《刑法杂志》28 卷3 号1987 年,第415 页。原因在于,受贿罪构成要件中为他人谋取利益可以是收受财物而为他人谋取合法、正当的利益,然而这种行为并未对职务行为的公正性产生实害。同样的道理,在国家工作人员客观上为相对方谋取了合法、正当利益的场合,就不能认为接受财物的行为存在侵害职务行为公正性的具体危险。如此一来,只能承认受贿罪是抽象危险犯,否则公正性说的主张不能得到坚持。但是,倘若将受贿罪的法益侵害看作是侵害公正的抽象危险,那么就与刑法规定以及司法解释相抵触,因为无论按照刑法规定还是司法解释,受贿罪都是数额犯,并非只要接受他人的财物就构成受贿罪。另外,倘若认为受贿罪的保护法益只能是职务行为的公正性,认为受贿罪是抽象危险犯,那么为什么在损害公正的情况下不去处罚职务行为本身,却以收受财物作为受贿罪的构成要件?

公正性说的逻辑结论是,倘若国家工作人员客观公正地执行了职务行为,那么便不能构成受贿罪,但是这个结论是可以被推翻的。按照刑法第385 条的规定,索取财物构成受贿罪并不要求国家工作人员为他人谋取利益,照此说来,在相对方请求国家工作人员执行正当职务行为时,只要国家工作人员就此机会向相对方索取财物,即使是客观公正地履行了职权,也要构成受贿罪。在这种场合,索取财物并没有造成对职务行为公正性的现实侵害与危险。

在上述(1)的场合,即使职务行为被置于贿赂的影响之下,也未必一定会对职务行为的公正性造成危险。上述持批判观点的学者所认为的危险只能被理解为一种拟制的危险,①参见[日]高桥则夫:《刑法各论》,成文堂2011 年版,第655 页。而且应当指出,这种拟制的危险并不是刑法拟制的,而只不过是持公正性说的学者主观认为的。在现实生活中,经常见到的是,国家工作人员利用正当职务行为去索取、收受相对方的财物。原因在于,在不少场合,国家工作人员只能按照规章制度办事,职务上的裁量权很小,实施不正当职务行为的可能性很小。也许会有人主张,即使国家工作人员履行正当职务行为,其向他人索要财物本身便是不公正的举动,但是,这里所谓不公正的真实面貌并不是职务行为的不公正,而是国家工作人员以公正的职务行为与他人进行交易,事实上侵害的是职务行为的不可收买性。②参见张明楷:《受贿犯罪的保护法益》,载《法学研究》2018 年第1 期。

将受贿罪理解为危险犯这一主张在理论上是否妥当值得怀疑,同时,如果认为受贿罪不是实害犯而是危险犯,那么判断“是否可能影响公正性”的标准并不明确,这可能造成受贿犯罪的成立范围缺乏安定性,呈现流动化状态。上文批判观点认为,受贿罪的法益侵害表现为在执行职务的过程中不当行使裁量权的危险,但是,具体说来,裁量权这个概念意味着其本身存在幅度性,也就是说,只要履行职务行为的结果处于裁量权的范围之内,便不能说是不当行使,而当职务行为的结果超越了裁量权范围时,便已经属于不公正的行为了。例如,公民到公安机关办理护照,假设审理制发时间是15 个工作日,办理人员在第15 个工作日审批制发的,仍然是正当行使裁量权;在第16 个工作日审批制发的,就是不公正的行为了。这样说来,公正性说还是不能回答这样的问题:为什么职务行为是合法行使的,但就此职务行为收受财物的仍然要成立受贿罪?按照我国刑法规定,收受他人财物成立受贿罪要求具备为他人谋取利益这一要件,而不管其谋取的利益是正当还是不正当,对于这一情形,公正性说在解释时便显得捉襟见肘。③参见付立庆:《受贿罪中“为他人谋取利益”的体系地位:混合违法要素说的提倡》,载《法学家》2017 年第3 期。

在上述(2)的场合,国家工作人员已经依法为相对方谋取了正当利益,也就是说职务行为具有公正性,这时认为索取、收受与该职务行为相关财物的行为存在着侵害职务行为公正性的危险,是非常牵强的。批判观点认为事后受财行为影响了先前实施的职务行为的公正性,这个论证过程并不顺畅,是为了保全公正性说而进行的一种强行推定。④参见张明楷:《受贿犯罪的保护法益》,载《法学研究》2018 年第1 期。首先,不能认为只是因为国家工作人员不适当地行使裁量权,相对方才在事后向国家工作人员交付财物。也就是说,出于感激、感谢,相对方给予国家工作人员以财物也是完全可能的,但是,该财物属于国家工作人员正当职务行为的不正当报酬。其次,在事后受财的情形,证明国家工作人员在履行职权时便期待、预测他人会在事后给予财物是非常困难的,即便可能有这种推定,案中事实也完全可以推翻这种推定。再次,即使国家工作人员在正当履行职务行为时,并没有期待、联想到他人会在事后提供财物,所谓事后受财行为也是构成受贿罪的。最后,批判观点所主张的判断标准,即事后收受职务行为对价的心理期待或者内心联想,很可能造成刑法适用过程的不稳定、恣意化。按照这种观点,倘若相对方是“懂得感恩”的人,所在的行业又盛行潜规则,那么便能推测出,国家工作人员会期待相对方在以后支付职务行为的对价。然而,不得不说,没有一个明确的客观标准来支持这种推测,这样容易导致受贿罪认定上的主观化、随意化。因此,是无法被实务所接受的。

实际上,如果认为信赖也是受贿犯罪的保护法益,上述两种情形就可以得到合理说明。即使国家工作人员公正行使职务行为,如果他借此职务行为收受他人的财物,则国民就会丧失对职务行为的信赖感。毫无疑问,针对正当职务行为、过去职务行为发生的贿赂,也会导致国民质疑该职务行为的公正性。可以说,将国民对职务行为公正性、不可收买性的信赖纳入受贿犯罪的保护法益,能够合理说明对合法职务行为、过去职务行为产生的贿赂在刑法上的可罚性。

(七)法治社会中职务行为值得信赖

职务行为的不可收买性、公正性是值得信赖的,在一个真正的法治社会中,国民会相信公务员的职务行为是不能用金钱收买的,职务行为会依规依法、公正实施,否则社会管理无法进行,国家机关的活动无法正常开展,国民生活也无法正常进行。试想,国民如果不信赖职务行为的不可收买性、公正性,则在作为行政相对人时只能私下向国家工作人员交付财物,不管国家工作人员是否接受财物都认为职务行为不是公正行使的,那就毫无秩序可言。之所以腐败成风、贿赂泛滥,正是信赖法益遭受侵害的结果。从应然上讲,职务行为是值得信赖的,对权力、职务行为加以监督、制约,正是为了保障信赖的实现。

五、结语

国民对职务行为不可收买性、公正性的信赖值得刑法保护,正如我国学者所指出的,刑法上规定受贿罪的目的是防范国家工作人员在职务合法报酬之外再获得不正当报酬、从而被收买,可以说避免职务行为被他人收买应是受贿罪的主要保护法益;如果国家工作人员的职务行为被收买了,公众就会怀疑职务行为的公正性,所以,应当将公众的信赖感纳入保护法益。①参见周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2016 年版,第476 页。

经过上文的分析讨论,我们可以得出以下结论:信赖是值得保护的独立法益;信赖的内容是明确的,即对职务行为不可收买性、公正性的信赖,信赖是客观实在的;信赖的认定不会脱离职务关联性,受贿犯罪的构成要件保障了职务关联性,当下刑事政策也要求扩宽受贿犯罪的处罚范围;有着明确内容的信赖法益具有犯罪的界分功能;应根据社会一般人标准客观、事后判断信赖;信赖能够合理说明基于合法职务行为的受贿、事后受贿;法治社会中职务行为值得信赖,对职务行为的制约、监督正是为了促进信赖的实现。