作品独创性判定标准调适的准则及其遵守的路径——以体育赛事直播画面独创性的判定为例

刘铁光

一、问题的提出

独创性是著作权法的基石，当前世界主要国家的著作权法乃至国际条约都将独创性作为作品受著作权保护的前提条件 ：比如《美国版权法》102(a)所规定的“版权存在于作者的独创性作品(Copyright subsists in original works of authorship)”；《日本著作权法》第2条对作品所界定的“创作的作品(a creative work)”；我国《著作权法实施条例》第2条将作品界定为“……具有独创性……”。国际条约方面，“智力创造(intellectual creation)”的概念是《伯尔尼公约》中文学与艺术作品的隐含概念；(1)Paul Goldstein, Marketa Trimble, International Intellectual Property, Foundation Press,2012, p.204.欧盟诸多版权指令中除规定“独创性”或“作者自己的智力创作(the author’s own intellectual creation)”之外不得再要求其他受保护的条件。(2)See Article 1(3) of DIRECTIVE 2009/24/EC of The European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the legal protection of computer programs; also see Article 10 of the DIRECTIVE 2001/84/EC of the European Parliament and of the Council of 27 September 2001 on the resale right for the benefit of the author of an original work of art.尽管如此，几乎没有国家的著作权立法对独创性进行明确规定，从而必须在司法实践中确定独创性的判断标准。我国新近有关体育赛事直播画面是否具有独创性的案例，成为当前著作权实务与理论界的争论焦点。理论界中有一种观点认为，体育赛事直播画面是一系列图像排列组合形成的视听作品，其理由是导演对摄像机位所拍摄的镜头进行了取舍与编排，基于这些取舍与编排，体育赛事节目满足原创性要求而能够获得版权保护；(3)卢海君 ：《论体育赛事节目的著作权法地位》，载《社会科学》2015第2期； 持体育赛事直播画面具有独创性观点的文献还有 ：戎朝 ：《互联网时代下的体育赛事转播保护——兼评“新浪诉凤凰网中超联赛著作权侵权及不正当竞争纠纷案”》，载《电子知识产权》2015第9期。而认为体育赛事直播画面不具有独创性的观点则认为，在拍摄体育赛事直播画面的过程中，由于拍摄方法具有一定的规范，且其应当满足观众的观赏性，并无法进行无厘头的拍摄，从而导致其独创性不够，仅能满足邻接权中对录制品的保护。(4)王迁 ：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期。我国司法实践对体育赛事直播画面的保护对于基本相同的案件事实，存在保护与否以及保护适用不同规则的乱象；(5)参见刘铁光、赵银雀 ：《体育赛事直播画面侵权案件法律适用的规范研究——基于新近案例的实证分析》，载《体育科学》2018年第1期。亦根源于独创性判断的标准不一。比如在新浪公司诉天盈九州公司侵犯体育赛事直播画面著作权纠纷一案中，一审、二审法院对作品独创性的认定完全相反。该案一审中，法院认为，从涉案转播赛事呈现的画面看，满足上述分析的创造性，即通过摄制、制作的方式，形成画面，以视听的形式给人以视觉感应、效果，构成作品。(6)参见北京市朝阳区人民法院(2014)朝民(知)初字第40334号民事判决书。然而二审法院却认为，通常情况下的中超体育赛事公用信号所承载的连续画面均属于上述类型中客观限制最多的情形，即便考虑具有较大独创性空间的集锦部分，其亦无法使得整体公用信号承载画面达到较高独创性程度。因此，就类型化分析而言，完全受上述因素限制的中超赛事直播公用信号所承载的连续画面，在独创性高度上较难符合电影作品的要求。(7)参见北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事判决书。从而撤销一审判决，驳回原告全部诉讼请求。令人困惑的是，一审、二审在独创性判断中，都考究了体育赛事直播画面的制作过程，然而，却得到完全相反的结论。其根本原因在于，以作品创作过程所采用的方式、方法或手段是否具有独创性或者是否存在创造的空间，来判定作品本身是否具有独创性作为独创性判断的路径。因为基本相同类型作品创作过程所采用的方式、方法与手段，一般都大致相同，从而被认定为不具有独创性；与此同时，创作过程所采用的方式、方法与手段总归有一些调整空间，可以在特定体育赛事直播画面制作过程中产生一些变化，自然被认定为具有独创性。为此，本文基于作品独创性判断标准调适的必然趋势及其应该遵守的准则，指出我国司法实践当前独创性标准所存在的问题，并提出我国作品独创性判断路径的应然选择。

二、独创性判断标准调适的必然与准则

因为作品独创性是一个不具有确定涵义的概念，世界主要国家司法实践对独创性的判断形成以作者权体系与版权体系不同的标准。然而，无论是以经济激励为基础的版权体系国家，还是以作品体现作者人格为基础的作者权体系国家，作品独创性的判断标准都朝一致的方向调适，这表明独创性判断标准的调适是必然的趋势。当然这种调适，并不是肆意调适，而是有其必须遵守的基本准则。

(一)独创性判断标准调适的必然

作为版权体系国家典型代表的英国与美国，一度以“非复制而独立完成”的“额头出汗理论”作为作品具有独创性的判断标准。英国1892年“Walter v. Steinkopff”就是“额头出汗理论”的典型判例。该案涉及一家报社记者以速记的方式记录了某公众人物的演讲，另一家报社从该家报社出版的报纸复制了该速记记录的演讲。第一家报社主张后一家报社构成著作权侵权。法院认为，第一家报社对该报道投入技巧性的劳动，从而认定第一家报社的记录应该获得版权保护。(8)Walter v. Steinkopff [1892] 3 Ch 489, 61 LJCh 521, 67 LT 184, 13 Digest (Repl) 52, 22.而美国在1903年Bleistein v. Donaldson Lithograhing亦是“额头出汗理论”的典型判例，该案涉及到被告以缩减的方式复制了三张由原告雇员为Wallace的马戏团准备广告的彩色平板印刷图，每一张图片包括在角落里Wallace的肖像，所刻写的字母有一些装饰，以指向在马戏团即将要看到的真正的设计与事实。一副设计是一张寻常的芭蕾舞剧照，一群男人与女人中的一位被描述为Stirk 家庭的一员，在表演骑自行车；另一位则以漂白的方式呈现雕像。巡回法院支持被告认为彩色平板印刷图不在版权保护之内，该主张得到巡回上诉法院的支持。不过，美国最高法院判决认为，版权保护并不限于非商业事件或美术作品，版权保护独创性门槛非常低，对事实性事件的图片呈现亦可以获得版权保护。(9)Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239 (1903).这些典型的判例都表明，只要是非复制的作品，其都应该获得著作权的保护，也即只要“额头出汗”就可以获得版权保护。在这个标准下，反映事实的照片、速记他人的演讲都被认定为具有独创性而可以获得著作权保护。然而，这种标准所导致最大的问题，便是将本属于公有领域的所有人原本可以自由利用的资源，被以著作权的方式独占与控制，从而不利于相关产业领域的公平竞争。1991年出现的Feist案是美国司法实践调适作品独创性判定标准的标志性案例，该案废弃版权体系国家一直遵守的“额头出汗理论”，认定“电话号码簿”缺乏“至少一点儿创造性(at least some minimal degree of creativity)”不能获得版权保护，从而驳回原告版权侵权的主张。(10)See Paul Goldstein, Marketa Trimble, International Intellectual Property, Foundation Press,2012.p.711.同为版权体系国家的加拿大，在2001年最高法院对CCH一案判决同样坚持“至少一点儿创造性”的传统，认为，法院判决的改编、主题索引、案例摘要以及批注等，这些均来源于作者而不是简单的复制，其中所运用的技巧与判断都不是微不足道的(trivial)。(11)CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada, 2004 scc 13, 236 D.L.R. (4rh) 395, 317 N.R. 107, 30 C.P.R. (4rh) .可以说，自美国1991年Feist案之后，版权体系国家著作权法司法实践全面废弃“额头出汗理论”， “至少一点儿创造性”成为作品独创性判断的新标准。

作者权体系国家坚持作品是作者人格的体现，至少在欧盟范围的作者权体系国家形成以作品体现作者“个性(individuality)”作为判断作品是否具有独创性的标准，因为“‘个性(individuality)’可以在作品独创性判断的大部分领域被视为一个统一的概念或至少在很大程度上与其他概念重合的概念”(12)Gerhard Schricker, Farewell to the “Level of Creativity” (Schöpfungshöhe) in German Copyright Law? Translated by Catriona Thomas, 26 International Review of Industrial Property and Copyright Law 4l-48 (1995转引自Paul Goldstein, Marketa Trimble, International Intellectual Property, Foundation Press,2012.p.210.。以作者权体系典型代表的德国为例，一度遵守相对较高的独创性标准，尤其是在1958年弗莱堡比较法会议提出在实用艺术作品适用“创作水平(the level of creativity )”标准之后，“创作水平”的概念从实用艺术作品一般化到所有类型作品，从而将其他类型作品引入严格的独创性标准之门，高于普通工匠(above craftsmanship)、高于平均水平(above the average)的创作标准成为作品符合受保护的前提条件。(13)See Gerhard Schricker, Farewell to the “Level of Creativity” (Schöpfungshöhe) in German Copyright Law? Translated by Catriona Thomas, 26 International Review of Industrial Property and Copyright Law 4l-48 (1995转引自Paul Goldstein, Marketa Trimble, International Intellectual Property, Foundation Press,2012.p.210.然而，德国并未完全固守这种传统，在司法实践中不断调适其作品的独创性标准，通过长期司法实践发展到给只有“小硬币厚度(kleine munze)”独创性的作品提供版权保护。(14)参见[德] M·雷炳德 ：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年版，第116-117页。从而使之前不被认定为具有高于普通工匠、高于一般水平的作品给予著作权保护。至少可以说，“小硬币厚度”的独创性是德国司法实践中的一种判断标准。

原本两种不同传统的著作权法体系，似乎应该在独创性判断上维持这种较大的差距。然而，独创性判断司法实践的走向，则完全相反，两种体系之间独创性标准的差异逐渐变小。正如论者所言，“如果认为版权与著作权之间的差别已经消失，这或许并不准确，但双方都在促进融合这一点却不应被忽略。一个标准逐步向上，另一个则逐步向下。术语的确不同，但判例法的检验表明，这些情况尽管真实存在，却并不重要。”(15)[英]艾斯特尔·德克雷 ：《欧盟版权法之未来》，徐红菊译，知识产权出版社2016年版，第80页。正如论者所言，“这一问题(独创性)不仅决定著作权的客体是什么，还决定我们希望这个客体是什么。”(16)Ricketson, Sam, The Concept of Originality in Anglo-Australian Copyright Law, 39 J Copyright Society USA 265, 282-283,(1991).而“希望这个客体是什么”意味着独创性标准调适的必然性。两个不同传统的著作权法体系，独创性判断标准朝着一个方向靠拢说明作品独创性判断标准的调适是必然的趋势。

(二)独创性标准调适的准则

当然，“我们希望这个客体是什么”并不意味着该标准可以在司法实践中肆意调整，而是应该遵循标准调适的基本准则。前述美国、德国独创性判断标准调适的回顾表明，独创性判断标准的调适应该遵循两个基本的准则。以“某种思想或者美学方面的精神内容”作为作品构成第一个要件的德国著作权司法实践，(17)参见[德]M·雷炳德 ：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年版，第17页。之所以愿意降低独创性判断标准，“屈尊”创立“小硬币厚度理论”，其目的就是为了保护目录清单、艺术再造、菜单、电话号码簿、普通的计算机程序、数据库等。(18)参见[德]M·雷炳德 ：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年版，第116-117页。本质上是计算机软件、数据库已经从传统出版产业分化出来形成新的产业，这种新的产业发展需要独创性判定标准的调适以获得保护。因此，独创性判断标准的调适首先应该遵守的准则是契合相关产业发展的需求。而美国之所以在1991年Feist案中，一改“额头出汗理论”采用“至少一点儿创造性”的标准，根本原因在于，“额头出汗理论”导致并非权利人创造的信息被权利人以著作权的方式独占，从而妨碍相关产业领域的公平竞争，浪费不必要的重复投入。正如Feist 一案中对“额头出汗理论”评注的O’Connor法官认为，“‘额头出汗’对作品独创性判定存在诸多缺陷，而最为严重的是，其将版权的保护延伸到超出汇编者具有贡献的选择与编排之外的事实本身。”(19)See Feist Publications Inc. v.Rural Telephone Seruice Co. (1991), 499 U.S.340 (U.S.Kan.).既然美国调高独创性判断标准的原因是不妨碍产业领域的竞争，防止浪费不必要的重复投入。因此，在遵守产业发展需求调适独创性判断标准准则的同时，还必须坚持不妨碍相关产业领域公平竞争以及防止浪费不必要的重复投入，这是独创性标准调适必须坚持的另一个准则。

对于第一个准则，首先是传播技术的发展，相关产业产生了对特定客体进行著作权保护的需要。以我国新近的体育赛事直播画面的保护为例，在互联网传播技术到来之前，著作权法主要采取广播组织权对体育赛事直播画面进行保护，通过广播组织的转播权与录制权，以禁止未经许可对体育赛事直播画面的同步转播、再播与录制后的利用。在前互联网技术时代，这种保护已经符合广播产业发展的需要，在发生具体的侵权案件时，自然无须对体育赛事直播画面是否具有独创性进行判定。然而，互联网产业的发展，体育赛事的直播画面可以被互联网服务提供者实时截取信号后转播以及录制后通过互联网向公众提供。如果对体育赛事录制与传播的主体不是广播组织，则其无法通过广播组织权对互联网服务提供者对其所直播或录制的体育赛事直播画面的利用行为进行控制，从而产生了是否应该认定体育赛事直播画面具有独创性而获取著作权保护的需求；其次，尽管对于客体利用行为可以通过反不正当竞争或其他方式予以保护，但产业需要该种专有权配置以建立交易规则。(20)我国新近有体育赛事直播画面保护的案例，有不少是通过反不正当竞争侵权予以保护的，比如央视国际公司诉广州市动景计算机科技有限公司、央视国际公司诉北京我爱聊网络科技有限公司以及央视国际公司诉华夏城视公司等案件都是以反不正当竞争侵权提供保护的，参见广东省广州市天河区人民法院(2015)穗天法知民初字第285号民事判决书、北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第21470号民事判决以及广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法知民初字第174号民事判决书。如果体育赛事直播画面不能获得专有权的保护，(21)参见刘铁光、张路路 ：《体育赛事的权利配置及其法律选择——基于体育赛事产业发展的充分保障》，载《体育科学》2016年第2期。必然会影响以该种权利为对象的交易效率。

对于第二个准则，首先，应该考察独创性判定标准的调适会不会导致权利人对特定领域公共资源的不当垄断，从而妨碍公平竞争，由此浪费不必要的重复投入。继续以体育赛事直播画面为例，如果认定体育赛事直播画面具有独创性从而获得著作权保护，会不会导致权利人对某种特定体育赛事直播方式、方法、手段乃至赛事本身的垄断，从而导致市场竞争主体无法正当的利用这些方式、方法、手段乃至赛事本身；其次，独创性标准的调适，会不会导致权利人对某种原本属于公有领域资源的垄断。著作权对作品保护独创性的要求，“可以保证基础性的表达要素(比如数据、事实性信息或思想等)被保留在公共领域供人自由使用，从而保证公众的创作或表达自由。”(22)See Douglas Lichtman, Copyright as a Rule of Evidence, 52 Duke Law Journal 683-743 (2003).因此，作品独创性的最初目的是为了防止公有领域的信息被著作权人独占。所以在本质上，著作权独创性与专利的新颖性、商标的显著性具有同样的作用，专利的新颖性主要是防止专利权人将公有领域的技术独占而妨碍竞争，而显著性是防止通用性、描述性与功能性的标志被以商标权的方式独占而妨碍竞争。(23)商标显著性的制度目的是防止以商标权的方式独占通用性、描述性与功能性标志以保护公平竞争，其本质是与所指定商品或服务之间的区别性。参见刘铁光 ：《商标显著性 ：一个概念的澄清与制度体系的改造》，载《法学评论》2017年第6期。因此，无论独创性标准如何调适，都应该守住著作权不应该独占公有领域信息的底线。以欧盟《数据库指令》为例，尽管该指令要求成员国为数据库提供特殊权利(Sui Generis Right )的保护，无论数据库的内容是否具有独创性，都控制对数据内容的摘取(extraction)与再次利用(re-utilisation)行为，(24)See Article 7 of DIRECTIVE 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases.但指令明确其不是著作权。(25)See Estelle Derclaye1, The Database Directive, EU COPYRIGHT LAW: A Commentary, (ed)by Irini Stanmatoud, Paul Torreman, Edward Elgar Cheltenham, UK, Northampton, MA, USA,2014, p.320.这表明，欧盟的指令还是在遵守作品独创性的底线，通过设立特殊权利的方式为数据库内容提供特殊保护，也不破坏作品独创性判定标准的调适而将公有领域之信息纳入著作权控制的底线。

三、“以过程创造性定结果独创性”的路径及其对标准调适准则的背离

我国司法实践在部分判例中，采取的是“以过程创造性定结果独创性”的逻辑路径，从而导致因为“过程没有独创性或没有创造空间”而否定作品独创性的判例中，依然在遵守作者权体系国家20世纪的“作者个性”标准，未能根据产业发展的需求进行调适，拒绝为产业发展需求保护的对象提供著作权保护，背离独创性判断应该根据产业状态进行调适的准则。而在仅仅依据“过程有创造性或有创造空间”而认定作品有独创性的判例，可能导致实际并不具有独创性的公有资源被以著作权的方式独占，从而背离该领域公平竞争以及浪费不必要的重复投入的独创性标准调适准则。

(一)“以过程创造性定结果独创性”的独创性判断路径

我国司法实践对作品独创性的判定中，至少在部分判例中形成“以过程创造性定结果独创性”的路径，即以创作过程中的方式、方法或手段是否具有创造性或是否存在创造的空间，来判定作品是否具有独创性。依据该种路径，如果创作过程中的方式、方法或手段具有创作性，或具有创造的空间，则认定作品具有独创性，反之亦然。

体育赛事直播画面独创性的判定就是其中非常典型的例子。在新浪公司诉天盈九州公司体育赛事直播画面著作权侵权纠纷案中，一、二审法院都以“过程创造性定结果独创性”作为推理路径，得出完全相反的结论。一审法院以“过程具有创造性认定结果具有独创性”，认为 ：“这说明了其转播的制作程序，不仅仅包括对赛事的录制，还包括回看的播放、比赛及球员的特写、场内与场外、球员与观众，全场与局部的画面，以及配有的全场点评和解说。而上述画面的形成，是编导通过对镜头的选取，即对多台设备拍摄的多个镜头的选择、编排的结果。而这个过程，不同的机位设置、不同的画面取舍、编排、剪切等多种手段，会导致不同的最终画面，或者说不同的赛事编导，会呈现不同的赛事画面。就此，尽管法律上没有规定独创性的标准，但应当认为对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，无疑是一种创作性劳动，且该创作性从不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性。”(26)参见北京市朝阳区人民法院(2014)朝民(知)初字第40334号民事判决书。二审法院则以“过程没有创造性否定结果的独创性”，在其推理中，甚至出现对体育赛事画面形成过程的描述，“在特写对象的选择方面，上述事例中基本上是随着比赛的进行而选择标志性的镜头，比如在开球的时候选择裁判的特写镜头，在进球时选择进球球员的特写镜头等，这一选择方式属于常规选择方式。不仅如此，在公用信号制作手册中对于很多特写的使用及切入时间均有严格规定。基于上述因素的考虑，本院认为，上述事例中无法看出在特写对象的选择上体现了较高的独创性。”在结论性意见中，法院依然坚持“以过程的创造性定结果独创性”的推理逻辑，即“至少在被上诉人所举七例中，基本均采用的是此类赛事常规做法进行的拍摄。仍以镜头体现最为复杂的第一例手球过程为例。通常情况下，直播团队在看到手球犯规时，必然会首先选择该犯规镜头，随之选择与该行为相关人员的镜头，包括犯规球员、守门员、人墙球员等，直至之后的任意球镜头以及防守反击镜头。涉案直播团队采用的亦是这一常规做法，与具有此类赛事直播资格的其他团队并无实质差别。至于给犯规队员、守门员近景镜头等以渲染气氛的做法，同样属于此类赛事直播团队常用的符合观众预期的直播手法。因此，难以看出涉案直播团队明显的个性化选择。”(27)参见北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事判决书。

实际上，“以创作过程创造性定结果独创性”的判断路径，不单是体育赛事直播画面类案例，字库字体独创性认定案例同样采取这种推理路径。在北大方正公司诉暴雪公司一案，几乎与前述体育赛事直播画面独创性的认定路径完全一样，甚至采用前述体育赛事直播画面独创性判定一、二审完全相同的模式，即都是对作品产生过程所用的方式、方法与手段描述之后，一审得到的结论是单个字体构成具有独创性的作品，而二审则认为不构成。一审法院认为，“《中华人民共和国著作权法实施条例》(简称《著作权法实施条例》)第四条第(八)项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。字库的制作通常经过字体设计、扫描、数字化拟和、人工修字、质检、整合成库等步骤，其中，字型设计是指由专业字体设计师依字体创意的风格、笔形特点和结构特点，在相应的正方格内书写或描绘的清晰、光滑、视觉效果良好的字体设计稿。每款字库的字型必须采用统一的风格及笔形规范进行处理。因此，字库中每个字型的制作体现出作者的独创性。涉案方正兰亭字库中的字型是由线条构成的具有一定审美意义的书法艺术，符合著作权法规定的美术作品的条件，属于受著作权法及其实施条例保护的美术作品。”(28)参见北京市高级人民法院(2007)高民初字第1108号民事判决书。而二审最高人民法院亦是从字库字体的制作过程出发，认为，“诉争方正兰亭字库由方正北魏楷体GBK、方正细黑-GBK、方正剪纸GBK，方正兰亭字库V3.0版中的方正隶变GBK，方正兰亭字库V1.0版中的方正隶变GB字体(字库)组成。每款字体(字库)均使用相关特定的数字函数，描述常用的5000余汉字字体轮廓外形，并用相应的控制指令及对相关字体字型进行相应的精细调整，因此每款字体(字库)均由上述指令及相关数据构成，并非由线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，因此其不属于著作权法意义上的美术作品。”(29)参见最高人民法院(2010)民三终字第6号民事判决书。

这种以作品产生过程所采用的方式、方法或手段的创造性来判定作品结果独创性的模式在其他类型的案例中同样存在，比如《爱如彩虹》案中，法院同样以“在摄像过程中进行了适应性的机位调整，或在后期制作中通过简单的剪辑和处理而形成的MV，应认定为录音录像制品”(30)参见北京市西城区人民法院(2014)西民初字第14133号民事判决书。。因此，至少可以说，我国司法实践在部分类型的案例中(尤其是前述的体育赛事直播画面与字库独创性认定的案例)，已经形成“以过程创造性定结果独创性”的推理路径。

(二)“以过程创造性定结果独创性”的路径对标准调适准则的背离

任何一种作品的独创性，都不能以作品产生过程中所采用的方式、方法与手段予以判断，亦不能以方式、方法与手段的采用是不是存在创作的空间予以判断。实际上，一种大致相同类型的作品，创作过程中所采用的方式、方法与手段大致是相同的；但与此同时，在具体创作过程中大致相同的方式、方法与手段总有变化与调整的空间。比如电影作品所涉及的道具、布景、摄影等在安排上大致都是相同的，尤其是其中更为具体的类型诸如战争、警匪、爱情等类型的电影作品，在制作过程中所要采用的方式、方法或手段大致都是一样。从这个角度看，拍摄一部新的电影在方式、方法与手段上亦都没有太多的创作空间，但显然不能因为一部电影因为采用的方式、方法或手段与之前电影所采用的方式、方式或手段相同，就认为该部电影作品不具有独创性。否则，电影作品的独创性，就只能存在于该电影所基于的故事之中。果真如此，那电影作品著作权所保护的不就是作为故事的诸如小说、剧本了吗？再如美术作品，诸如油画所采用的手法，国画中工笔画所采用的技法几乎完全如出一辙，如果针对的是同一个意境花鸟的工笔，采用特定类型的工笔技法比如工笔淡彩，难道基于没有创作空间的绘画手法所产生的工笔画作品就不具有独创性吗？更为典型的例子是摄影作品，拍摄出相同效果的照片，摄影师利用摄影的设备、选取的角度、光等摄影技术的安排上等大致都相同，难道如此拍摄出的摄影作品就不具有独创造性了吗？ 反之，如果从创作某个具体作品所采用的方式、方法或手段可以具体变化或调整的角度看，因为这些作品创作过程中所采用的创作手段、方式或方法的变化，便认定创作的结果具有独创性。实际上也可能存在尽管方式、方法或手段不同，但结果却完全没有独创性。比如对一个景区的拍摄，尽管拍摄的方式、方法与手段与之前采用的不同，但呈现出的结果却只是完全客观真实的反映景区的实际状况，那么结果实际上并不具有独创性。

如此以来，因为独创性概念本身的不确定性，在司法实践中采用“过程创造性定结果独创性”的路径，在以“过程没有创造性或没有创作空间”否定“作品独创性”的判例中，自然就基于“过程未能体现作者个性”而否定“作品未能体现作者个性”，从而无法基于产业发展的需求调适独创性的判断标准，拒绝为产业发展需要著作权保护的对象提供保护。在“乐高”案再审中，法院认为，“由于涉案积木块是乐高公司积木块组合产品中的一个结构件，其并未表达出作者的任何独特个性和思想，亦不具备美术作品所要求的独创性，故不能作为美术作品而受到著作权法的保护。”(31)参见最高人民法院(2013)民申字第1358号民事裁定书。法院的这种逻辑同样隐含了“因为构件创作过程的过于简单而无法表达出作者的任何独特个性和思想”，至少是以隐含的“创作过程定结果独创性”将这种产业需要保护的构件排除在著作权的保护之外。因为该种裁判路径所致的背离作品独创性判断标准调适的准则，导致著作权法的司法实践拒绝产业发展对诸如体育赛事直播画面、产品结构件等对象的保护需求，从而导致确实未能体现作者个性但可能具有德国司法实践中“小硬币厚度”独创性作品或者美国司法实践中具有“至少一点儿创造性”的作品，未能获得著作权保护。谁又能确定，在德国司法实践因为“小硬币厚度”独创性所保护的电话号码簿，其独创性就一定比乐高玩具中涉案构件的独创性要高呢？(32)当然，如果认为乐高玩具构件不属于文学、艺术与科学领域的作品，属于工业领域的产品，自然可以直接排除在著作权保护之外，无需讨论其是否具有独创性。非但如此，我国司法实践甚至出现因为“过程创作的空间有限而要求较高的独创性”方可获得著作权保护的高独创性标准，即不但要求作品体现作者个性，而且要求作品的独创性高度。比如，前述新浪公司诉天盈九州公司体育赛事直播画面侵权纠纷案的二审判决中，法院认为，“即便不仅仅考虑被上诉其所举的四个画面，而考虑全部的四分钟集锦，其可能具有的独创性程度亦不足以使整个赛事直播连续画面符合电影作品的独创性高度要求；……基于上述因素的考虑，本院认为，上述事例中无法看出在特写对象的选择上体现了较高的独创性。……鉴于前文中本院已指出此类赛事公用信号承载的连续画面因受到若干客观因素限制，通常较难达到电影作品的独创性高度要求，而针对涉案赛事连续画面，被上诉人未能合理说明其未受上述客观因素限制，或存在其他具有较高独创性的情形，故涉案两场赛事公用信号所承载连续画面并未达到电影作品所要求的独创性高度。”(33)北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事判决书。判决书中共有八处直接用了“较高的独创性”，尤其是“可能具有独创性程度不足以是使整个赛事直播连续画面符合电影作品的独创性高度要求”的表述，足以表明法院不但要求作品具有独创性，而且要求达到电影作品的独创性高度。这实际上完全背离作品独创性判断应根据产业发展予以调适的基本准则，将产业发展需要著作权保护的对象(体育赛事直播画面)排除在著作权保护之外。

反过来，如果单纯基于作品创作过程所采用的方式、方法或手段的变化或所谓的创作空间，就认定作品具有独创性，则可能导致本身并无独创性的作品被认定具有独创性，将公有领域的资源划归著作权人独占，背离作品独创性判断标准的调适应该以不妨碍产业领域公平竞争以及不浪费不必要的重复投入的基本准则。比如在中经网公司诉中华网公司著作权纠纷案二审中，法院认为，“独创性是指一部作品是经作者独立创作完成的。一是要求作品具有非抄袭性，并不要求作品具有创作高度；二是要求作品之中必须包含作者的判断。”因为“中经网公司带有主观性的差值填补、季节调整才使图表中某些‘点’的位置的安排体现了与其他公司所制作的图表的区别”而具有作者的判断，从而认定涉案图表具有独创性。(34)参见北京市高级人民法院(2002)高民终字第368号民事判决书。这显然是仅以作品创作过程的作者判断作为独创性判定标准的典型案例。实际上，如果以创作过程作者的判断为独创性判定的标准，似乎没有哪个作品是不包含作者判断的。比如将全国各种类别城市某年度GDP总量进行排名，比如全部选县级市，这显然也有作者的判断，那么这种排名的图表也应该获得著作权保护吗？只要有人统计出该结果之后，他人便不能直接利用吗？这极有可能退回到美国1991年Feist 案之前的“额头出汗理论”，作者的判断也许仅仅只是一种“额头出汗”，因为Feist案之前判例中，“作者的判断、辛勤收集以及技巧性劳动的投入”都是“额头出汗理论”的典型表达。类似的案例还有“嘉禾公司诉象山公司著作权侵权纠纷案”，一审法院认为，“本案嘉禾公司的上述英文地球仪地图其独创性主要体现在其对地理要素的综合取舍、地理要素的表现形式，即嘉禾公司对不同地域的具体颜色处理、画法，对山脉、湖泊、岛屿、城市等地名的地图数据的取舍及这些地图数据的具体表现形式，这些表现形式反映了编制者在表现地理要素时的独创性，应受著作权法的保护。”(35)宁波市中级人民法院(2006)甬民四初字第195号民事判决书。该法院推理表明，该案又是一个典型“以过程创造性定结果独创性”的案例。一审法院显然以对地图数据的取舍具有创造性而判断结果具有独创性，不顾“嘉禾公司利用各类公开出版的地图，将已有的公开的地图表达素材进行简单的整合。”(36)参见该案二审判决书，即浙江省高级人民法院(2007)浙民三终字第287号民事判决书。如果该案不是二审法院改判涉案地图不具有独创性，不应获得著作权保护，一审法院该种“以过程创造性定结果独创性”的推理逻辑将使原告以著作权的方式将公有领域的资源独占，从而导致该领域的不公平竞争以及浪费不必要的重复投入。

“以过程创造性定结果独创性”的逻辑路径，必然导致或者因为过程没有创造性或过程没有创造空间，而结果本身具有独创性却被认定没有独创性或未能达到独创性的高度，拒绝为产业发展需要保护的对象提供著作权保护，从而背离独创性标准的调适应该契合产业发展需求的准则。这种逻辑路径还会导致走向对立面的结果，因为“过程有创造性”而认定原本不具有独创性的作品被认定具有独创性，从而使公有领域的资源被以著作权的方式独占，浪费不必要的重复投入，背离了独创性判断标准调适的第二个准则。

四、作品独创性标准调适准则的遵守路径

如前所述，独创性的判断“以过程创造性定结果独创性”的路径，背离了作品独创性判断标准的调适准则。要遵守“独创性标准调适契合产业发展需求”和“不妨碍相关产业公平竞争以及不浪费不必要的重复投入”的准则，首先需要回归以“作品本身”判断作品的独创性；然后，建立“排除法”的推理路径，以判断特定作品是否具有独创性。

(一)回归“以作品本身定独创性”

实际上我国司法实践亦有对独创性的判断是根据作品本身以决定作品是否具有独创性，而不是根据作品创作过程以判定作品独创性的经典案例。福建省高院裁判的某陶瓷著作权纠纷案就是其中的典型。该案中法院认为，“涉案三件作品采用的工艺是在陶瓷上施以铁锈釉，达到仿古效果。上述作品的制作工艺虽然并非被上诉人独创，作品在组成元素上也借鉴了前人的创作，并融入公知领域的一些成分，但被上诉人在具体陶瓷造型上通过施以铁锈釉所形成的一个全新作品，仍然体现了创作者在已有作品基础上的特有构思和再创作，而且受著作权法保护的是作品本身的表达方式，而非制作该作品的工艺，故应认定涉案作品具有独创性。”(37)福建省高级人民法院(2013)闽民终字第1044号民事判决书。该案法院对独创性判断的说理表明，即便是被上诉人采用的制作工艺非被上诉人所独创，但因为其结果即“在具体陶瓷造型上通过施以铁锈釉所形成的一个全新作品”，从而认定被上诉人所制作的陶瓷具有独创性。因此，该案可以说是以结果的“独创性”判定作品独创性的典范。如果该案以“过程创造性定结果独创性”，那么判定的结果会完全相反。因此，应该废弃“以过程创造性定结果独创性”推理路径，回归“作品本身”来判定作品的独创性。

(二)独创性判断的“排除法”推理逻辑

作品独创性并未形成具有稳定内涵的法律概念，不同类型的作品涉及不同领域的作品，法官不可能是所有领域的专家，司法实践中贸然认定某个作品不具有独创性或具有独创性，都是不明智的。为此，在判断作品是否具有独创性时，应该采用排除法，按照司法实践已经形成的稳定规则，将明显不应保护的予以排除。如果排除之后的结果是非复制内容，就认定其具有独创性，从而尽量避免由法官正面判定某个作品是否具有独创性。具体步骤如下 ：第一，应该通过思想表达二分原则，将明显不应该纳入保护的排除在外。尽管思想与表达之间的界分在著作权法学界有“与幽灵对话”(38)Leslie A. Kurtz, Speaking to the Ghost: Idea and Expression in Copyright, 47 U. Miami L. Rev. 1221, 1221(1993).般的高深莫测，但正如美国版权法专家Goldstein所言，思想和表达应该理解为一部作品中“不受保护的要素”和“受保护的要素”的隐喻(Metaphor)，因而启发性概念、基本创作要素和解决方案都属于思想的范畴。启发性概念是作品所表述的一种有价值的市场概念。基本创作要素可以根据不同作品的类型，有不同的要素，文学作品不受保护的创作要素主要有作品的主题、抽象情节、常见角色和布景等，以及少量词语的结合(比如作品标题)等；图形作品，简单的色彩和构图要素等；音乐作品的节奏、音符与和声等。解决方案主要指工艺流程、操作方法、技术原理或科学发现等。(39)See Paul Goldstein, Goldstein On Copyright(Third Edition), Volume 1, Wolters Kluwer(2007), 2.3.1.因此，在判断一个作品独创性时，应该将这些要素予以排除。我国亦有将思想排除在著作权保护之外的典型案例，在“孟澄明诉石家庄棉纺四厂”一案中，法院以“原告论文中所反映的技术思想，为关于‘吊综装置’这种织布机部件构造及其设计的说明，这种技术思想并不为著作权法所保护。”(40)河北省石家庄市中级人民法院对孟澄明诉石家庄棉纺四厂一审判决书。第二，基于思想表达二分原则所衍生出的合并原则，将合并原则下产生的表达排除在著作权保护之外。如果思想(或系统、程序或运行方法)只有一种有效的表达，思想与表达就被认为是“合并的(merge)”；当发生这种情况时，该作品便不能获得著作权的保护，如果允许在这种情况下提供著作权保护，将会导致该种思想的供给不足，对其保护与因为该种保护所产生垄断的社会成本不对等，并由此导致著作权保护与专利保护的重叠。(41)Marshall A. Leaffer, Understanding Copyright Law, LexisNexis,2014, p.146.因此，存在合并原则的情况下，应该排除著作权的保护，自然无需判断该种情况下的表达是否具有独创性；第三，由思想表达二分原则衍生出的另一个原则是功能性作品原则，即将具有功能性作品排除在版权保护之外，诸如计算机软件、建筑方案以及法律形式等实现特定任务以及获取特定效果的作品，便是功能性作品，比如美国法院就将食谱排除在著作权保护之外。(42)Publications Int’l,Ltd. v. Meredith Corp., 88 F.3d 473 (7th Cir. 1996).将该种功能性作品排除在著作权保护之外，也是将专利的保护与作品的保护予以界分。最后，思想表达二分原则还衍生出场景原则(Scènes à Faire)，根据该原则，应该将属于特定类型作品表达必须的场景排除在保护之外。根据该原则，法院不保护作品表达所必须的场景，对于诸如小说与戏剧之类的虚构，对于基本的情节、事件以及人物特征等的场景，都不在版权保护范围。在美国诞生该原则的判例中，原告Cain于1937年写作了小说《小夜曲(Serenade)》，并于该年1月登记了版权。1938年11月，原告将小说版权转让给电影公司(Universal Pictures Corporation)，被命名为《现代灰姑娘(Modern Cinderella)》，后经历多次编剧与导演的尝试，该剧最后的命运不得而知。1939年8月，该公司发行电影《当明天到来(When Tomorrow Comes)》，并在电影上表明以Cain 的故事为基础。原告Cain认为电影侵犯其《小夜曲》的版权，认为电影中教堂系列来源其书中的教堂系列。法院认为，该案必须回答场景、人物与事件的相似性是否构成对版权剧本的盗版？主审法官认为，《小夜曲》不能基于“事件与不道德的人物”主张版权保护，并认为教堂系列主要用于对不道德的人通过死亡或其他悔罪的方式的场景，原告并不能享有独占的权利。(43)See Cain v. Universal Pictures Co. 47 F. Supp. 1013, 1017 (S.D. Cal. 1942).因此，作品独创性的判断，应该排除其中必须使用的人物、事件等场景。

为此，作品独创性的判断，首先应回到作品本身，然后再根据思想表达二分原则及其所衍生的合并原则、场景原则与功能性原则，将不应保护的予以剔除。最后所剩的内容如果构成一个非复制的内容，则可以认定该作品具有独创性。而且在独创性认定的过程中，应该先将思想与表达二分及其衍生原则下不予保护的内容排除在著作权之外，尽力减少法官正面判断一个作品是否具有独创性的几率。比如著名的“娃哈哈”著作权侵权纠纷案，其实是可以避免正面判断“娃哈哈”是否具有独创性。(44)该案终审法院认为，“著作权法保护作者的创作成果，保护以一定表现形式反映特定思想内容的作品。为此，在确定著作权法保护对象时，应当首先确定要求保护的作品或作品的一部分是否是作者全部思想或者思想实质部分的独特表现。从语言文字学的角度看，‘娃哈哈’是‘娃娃笑哈哈’的紧缩句式。‘娃哈哈’作为歌曲中的副歌短句、歌词的一个组成部分，其重要性主要在于歌词中起上下句歌词的连接作用，所表现的内涵并不是作者思想的独特表现，也无法认定其反映了作者的全部思想或思想的实质部分。因此，原告以紧缩句“娃哈哈”一词主张其拥有著作权，与我国著作权法的规定不符，本院难以支持。”这种判断是明显的事后“诸葛亮”，在该案原告将“娃娃笑哈哈”紧缩为“哇哈哈”之前，似乎并没有人把“娃娃笑哈哈”紧缩为“娃哈哈”如此精确与活波的表达。原告曾经主张，“‘娃哈哈’既是歌名，又是其中的歌词，系原告独创，表达娃娃欢乐的样子，是歌词的精华部分。”这难道不能反应恰好是作者的独特表现吗？只能说明，实际上独创性并不确定是法官可以胜任的任务。该案判决的详细推理，请参见上海市第二中级人民法院 (1998)沪二中知初字第5号民事判决书。可以基于“娃哈哈”是“娃娃笑哈哈”的紧缩词，将“娃娃笑哈哈”这种思想所进行的紧缩表达，实际上只有这一种紧缩的表达方式。因此，可以直接根据“合并原则”将其排除在著作权保护之外，无须判断“娃哈哈”三个字是否具有独创性。具体回到体育赛事直播画面的独创性判断问题，首先应该回到画面本身，而不是看录制画面所使用的方式、方法或手段，诸如机位的选择与角度的选择等方面是不是具有创造的空间，不能以这些方式、方法与手段的创造空间有限就认定直播画面不具有独创性；也不能以这些方式、方法与手段的可变性或可选择性就认定直播画面具有独创性；其次，根据思想与表达二分原则及其衍生的合并原则、场景原则以及功能性原则，将体育赛事直播画面中属于那种被告必须利用的画面(比如属于合并原则的进球回放，其必须利用的慢镜头)、具有功能性的机位选择方案以及体育赛事必然涉及的程序(比如足球比赛中的选边、中圈发球等属于场景原则)，将这些内容排除之后，如果剩下的画面还是非复制内容，则应认定体育赛事直播画面具有独创性。就前述争议的新浪公司诉天盈九州公司体育赛事直播画面而言，回到体育赛事直播画面本身之后，将中超赛事必中圈开球、犯规与进球的慢动作回放等(45)主要是在比较两个画面是否构成实质性相似时，不能以另一个画面也有这些环节便认定构成实质相似。足球赛事必须有的录制程序或过程或环节排除之后，如果所剩下的内容是不是复制于已有赛事直播画面内容，便可以认定该录制的体育赛事直播画面具有独创性。这样一来，既不会把产业发展需求保护的对象拒绝在版权保护之外，又不会导致赋予著作权保护妨碍公平竞争与浪费不必要的重复投入。

五、结语

尽管独创性在立法上是一个内涵不确定的概念，其被认为，“一方面，原创性(独创性)要求的核心作用与其所产生的质疑并不相符，这是一个非常突出而且令人不适的问题。而另一方面，又可使法院在处理这类问题时相对不受拘束，因为不严密的法律术语提供了解释上的自由。”(46)[英]艾斯特尔·德克雷 ：《欧盟版权法之未来》，徐红菊译，知识产权出版社2016年版，第73页。然而，著作权法的司法实践无法回避作品的独创性判断问题。独创性的内容在司法实践中的判断标准一直在调适，调适的基本准则是既要契合传媒产业的需求，又不妨碍相关产业领域的公平竞争和防止浪费不必要的重复投入。我国司法实践当前在部分判例中，形成“以过程创造性定结果独创性”的裁判路径，导致司法实践对独创性判断标准偏离独创性标准调适的准则。为遵守独创性判断标准调适的准则，首先应该回归“作品本身”判断独创性；再根据思想表达二分及其衍生的原则，将不属于著作权保护的内容予以排除，尽量避免由法官正面认定特定作品是否具有独创性。如果排除之后剩下的内容，构成非复制内容，便可以认定该作品具有独创性。如此，既不会拒绝对产业发展需要保护的对象给予著作权保护，也不会因为赋予著作权保护而障碍公平竞争与浪费不必要的重复投入。