公司重整中经营控制权人更换机制之构建

谢肇煌

一、引言

对于正常状态下的公司而言，公司控制权可分为最终控制权和经营控制权，前者由股东掌握，后者则归属于董事会及管理层。当公司进入重整程序，最终控制权和经营控制权的二分格局依然存在，但此时二者的归属较之正常状态下的公司有重大不同。由于重整中公司估值的不确定性，最终控制权人无法确定(1)依据法经济学理论，最终控制权应当由公司资产的剩余请求权人掌握。因为剩余请求权人分享公司的边际收益，承担公司的边际成本，能在追求自己财产价值最大化的同时促成公司价值最大化的实现。正常状态下，股东是公司的剩余请求权人，因而也是最终控制权人。重整程序中，由于对公司的估值存在不确定性，且公司价值本身在不断变化，公司资产的剩余请求权人无法确定，因此也无法确定最终控制权的归属。See Lynn M. Lopucki, The Myth of the Residual Owner: an Empirical Study, 82 Wash. U. L. Q. 1343, 1369 (2004).。经营控制权人可能是管理人，也可能是债务人董事会及管理层。无论在正常状态下，还是在重整程序中，为保证经营控制权的正当、诚实、合理、有效的行使，必须要有一套对经营控制权的制约机制。当公司进入重整程序，利害关系人之间的利益冲突因公司处于财务困境之中而激化，经营控制权的行使对于公司的再生和利害关系人权利的实现都至关重要。因此在构建和完善公司重整制度时需要对经营控制权制约机制予以特别的关注。

在制约经营控制权的诸多手段中，最为直接的是更换经营控制权人。正常状态下的公司中，股东可以召开股东会选举和罢免董事。公司进入重整程序后，更换经营控制权人有两条途径。一种途径是在重整程序中司法权介入公司治理，利害关系人请求法院更换经营控制权人。例如，《美国破产法典》第1104条(a)节规定，在从案件受理到重整计划得到批准之间的任何时候，如果利害关系人或者破产管理署(the United States trustee)申请，经过通知以及听审程序后，法院认定债务人存在欺诈、不诚实、不称职或者重大经营不善等情形，或者任命管理人符合债权人、股东和其他破产财团的利害关系人的利益，法院应当裁定任命管理人，由管理人取代债务人董事会及管理层成为经营控制权人(2)11 U.S.C.A. § 1104(a).。另一途径是经法院批准，股东行使股东权利选举董事来实现对于经营控制权人的更换。在美国法上，以Johns-Manville重整案为代表的一系列判例确立了相关规则(3)In re The Lionel Corp., et al., Nos. 82 B 10318 to 82 B 10320 (Bankr. S.D.N.Y.); In re Saxon Industries, Inc., No. 82 B 10697 (Bankr. S.D.N.Y.); In re Johns-Manville Corp., 52 Bankr. 879, 887 (Bankr. S.D.N.Y. 1985).。相比美国法上较为成熟而明确的规则，我国重整制度中的经营控制权人更换机制尚有诸多欠缺。我国《企业破产法》第22条赋予了债权人会议申请法院更换管理人的权利，然而该条的规定较为原则化，在实体和程序上都有待进一步完善。另外，《企业破产法》也并无条文涉及债务人自行管理的重整程序中原董事会及管理层的更换，这无疑是一个重大的制度空白。因此，本文借鉴美国法上公司重整中经营控制权人更换机制的理论、规则和实践，对我国重整制度中的经营控制权人更换机制作出检讨，提出相应的完善建议。

二、经营控制权人更换机制的功能和限制

(一)经营控制权人更换机制的功能

1.作为公司重整中“两权分离”问题的应对

经营控制权人更换机制是对公司重整中“两权分离”问题的回应，旨在为利害关系人提供制约经营控制权的手段，防止经营控制权人出于私利滥用其权力，侵吞或浪费破产财团的价值，或与一部分利害关系人勾结，损害另一部分利害关系人的利益，保证经营控制权的正当、诚实、合理、有效的行使。

正常状态下的公司治理中存在“两权分离”问题，即股东的最终控制权和董事会及管理层的经营控制权的分离。“两权分离”问题会导致代理成本，即为了使董事会及管理层忠实、有效地履行职责产生的成本。代理成本包括被代理人付出的监督成本、代理人付出的约束成本以及剩余损失(4)Michael C. Jensen & William H. Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, 3 J. Fin. Econ. 305, 308-310 (1976).。在这个意义上，最终控制权和经营控制权分离带来的问题，就是如何降低代理成本的问题。对于正常状态下的公司而言，降低代理成本的途径主要有三种 ：第一种是董事会及管理层对股东和公司负有的受信义务(fiduciary duties)；第二种是股东运用公司法和公司章程赋予股东的参与公司治理的权利；第三种是市场机制，包括劳动力市场、产品市场和公司控制权市场(5)Edward S. Adams, Governance in Chapter 11 Reorganizations: Reducing Costs, Improving Results, 73 B. U. L. Rev. 581, 602 (1993).。

当公司进入重整程序，正常状态下公司中的“两权分离”问题，演变为利害关系人的最终控制权和管理人或原董事会及管理层的经营控制权分离的问题。债权人、股东等利害关系人缺乏经营债务人公司以及负责重整决策的能力，必须由管理人或原董事会及管理层担任经营者和决策者。公司重整中的经营控制权人是破产财团的代表，也是全体利害关系人的代理人，掌握广泛的权力。在美国法上，这些权力主要包括开展公司日常经营活动的权力、制定重整计划的权力(6)11 U.S.C.A. § 1121.、经法院批准作出与重整有关的重大决策的权力等。经营控制权人不但是公司的经营者，也是损失的分配者，其行为既涉及效率，也涉及公平，既决定公司的命运，也决定利害关系人在重整中得到的待遇。经营控制权人可能滥用其代理人地位谋取私利，这就产生了公司重整中的代理成本。

降低公司重整中代理成本的方式主要有三种 ：第一种是受信义务的约束，经营控制权人对破产财团以及全体利害关系人负有受信义务(7)Wolf v. Weinstein, 372 U.S. 633, 647 (1963); Fulton State Bank v. Schipper (In re Schipper), 112 B.R. 917, 919 (N.D. Ill. 1990), aff'd, 933 F.2d 513 (7th Cir. 1991).。美国公司重整中，经营控制权人的受信义务与“可适用的州立商主体治理法”(applicable state entity governance law)上的受信义务一致(8)参见美国破产法协会:《美国破产重整制度改革调研报告》，何欢、韩长印译，中国政法大学出版社2016年版，第26-28页。。第二种是破产法的制度框架赋予利害关系人的制约经营控制权人的权利。依据《美国破产法典》的规定，重整中的利害关系人可以通过质疑信息披露、投票反对重整计划、请求法院任命委员会以及请求任命管理人取代原董事会及管理层等方式，对经营控制权人的权力形成制约。第三种是在重整程序中依然保留的，其他相关法律赋予利害关系人的权利，如公司法赋予股东的召开股东会选举董事的权利，只是这些权利的行使要受到破产法制度框架的约束。总之，经营控制权人更换机制是以解决公司重整中“两权分离”问题，降低公司重整中的代理成本为目的的法律机制中的一部分。

2.作为利害关系人在重整谈判中的筹码

在破产清算程序中，公司资产的价值经由实际拍卖而得到确定。但在重整程序中，公司的估值存在巨大的不确定性。以“估计加猜测”为主要特征的估值过程本身存在不确定性，重整中公司的价值不断波动，因而估值的对象本身也是不确定的(9)See Douglas G. Baird & Donald S. Bernstein, Absolute Priority, Valuation Uncertainty, and the Reorganization Bargain, 115 Yale L. J. 1930, 1942 (2006).。因此，重整价值的分配方式不可能由法律事先确定，而必须交由市场主体通过谈判自行决定。关于公司价值的信息分散在不同的利害关系人手中，通过谈判和博弈，利害关系人能够共享关于公司价值的信息,并运用这些信息形成趋近完整的图景(10)参见高丝敏 ：《重整计划强裁规则的误读与重释》，载《中外法学》2018年第1期。。

美国破产法上绝对优先权规则的变迁可充分反映这一点。在1913年的Northern Pacific Railway Co. v. Boyd 案判决中，美国联邦最高法院确立了绝对优先权规则，即在法院强制批准重整计划时必须保证，高级请求权人得到完全清偿之前，低级请求权人不能得到任何清偿(11)N. Pac. Ry. Co. v. Boyd, 228 U. S. 482 (1913).。为了保护贸易债权人和公共债券持有人不受管理层和大银行的侵害，1939年破产法第X章将绝对优先权规则作为所有重整计划得到批准的条件，即使是债权人自愿向股东让渡利益也被禁止，重整中的谈判空间受到极大的限制。然而，由于重整中的公司估值存在不确定性，在每个案件中适用绝对优先权规则将带来高昂成本。最终，1979年《美国破产法典》恢复了1939年之前的做法，仅仅将绝对优先权规则作为强制批准重整计划的条件，消除了强制估值的必要性，也使得重整中的谈判空间得到恢复。债权人为获得股东对重整计划的支持，在自身不能获得完全清偿时同意让渡一部分利益给股东，已经成为重整中常见的现象(12)See Lynn M. LoPucki & William C. Whitford, Bargaining Over Equity’s Share in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies, 139 U. Pa. L. Rev. 125, 131-134 (1990).。

公司重整本质上是债务人和各类利害关系人之间的一场谈判(13)In re Curlew Valley Assocs., 14 Bankr. 506, 511 (Bankr. D. Utah 1981).。当事人出于各自的利益偏好和激励，在法律的框架内采取各种策略进行谈判博弈，达成重整价值的分配方案。在不会危害破产财团及利害关系人整体利益的前提下，利害关系人可以将他们的权利作为谈判筹码，为自己争取更优的待遇。公司重整中的经营控制权人更换机制也正是一种重要的谈判筹码。利害关系人有权请求更换经营控制权人或以此相威胁，以迫使反对者妥协。例如，如果股东认为债务人董事会及管理层对债权人有所偏袒，股东可以要求召开股东会选举董事或以此相威胁。如果债权人认为债务人董事会及管理层对股东有所偏袒，债权人可以请求法院任命管理人取代债务人董事会及管理层或以此相威胁。诸如此类的情况下，经营控制权人往往通过满足提出请求的利害关系人的部分或全部要求以防止自己被更换。将经营控制权人更换机制作为谈判筹码的情形，比实际推动经营控制权人更换的情形更多，对利害关系人的意义也更大(14)See Michael A. Gerber, The Election of Directors and Chapter 11——The Second Circuit Tells Stockholders to Walk Softly and Carry a Big Lever, 53 Brook. L. Rev. 295, 356 (1987).。

(二)经营控制权人更换机制的限制

1. 更换经营控制权人必须经法院批准

公司重整中经营控制权人更换机制的程序特性，在于必须经由法院裁决才能更换经营控制权人。与完全依靠当事人约定的庭外重组不同，公司重整是在法律框架下进行的司法程序。法院在公司重整中扮演中立的监督者和裁决者的角色，防止利害关系人之间的利益争夺损害重整全局。公司重整中的利害关系人基于其各自的受偿次序，有不同的基本立场和偏好。高级请求权人(典型的是担保债权人和高级债券持有人)和低级请求权人(典型的是低级债券持有人和股东)在重要的决策上往往针锋相对。一般来说，高级请求权人偏好保守的商业策略，倾向于迅速结束重整程序，往往反对重整融资，主张拒绝履行或转让待履行合同，以及支持出售资产；低级请求权人则偏好商业冒险，倾向于延长重整时间，且往往主张接受重整融资条件，承认待履行合同，并反对出售资产(15)See Christopher W. Frost, Running the Asylum: Governance Problems in Bankruptcy Reorganizations, 34 Ariz. L. Rev. 89, 130 (1992).。经营控制权人在作出决策时必定在一定程度上增进一部分人的利益而损害一部分人的利益。受损的利害关系人可能会采取措施进行对抗，推动经营控制权人的更换就属于对抗措施之一。然而，无论是任命管理人取代债务人董事会及管理层，还是召开股东大会选举董事，利害关系人都必须先向法院提出请求，由法院作出裁定。如果利害关系人可以自行更换经营控制权人而不受法院干涉，重整就会极易陷入混乱，重整计划将很难达成，破产财团和利害关系人整体利益也将受损。为了重整的成功，重整制度必须在一定程度上保护经营控制权人的独立性，以使经营控制权人能够集中精力和资源处理重整事务，不受利害关系人恣意的干涉，从而保护破产财团和利害关系人整体利益不受损害。

2.更换经营控制权人必须符合公司重整的制度目标

法院对利害关系人提出的请求进行审查，旨在保证更换经营控制权人符合公司重整的制度目标。公司重整的制度目标有公平和效率两个维度。就公平维度而言，公司重整应当有助于实现利害关系人之间的利益平衡。《美国破产法典》的立法记录显示，国会制定第11章“商事重整”的目的在于“对债务人的财务进行重组，以尽力维持其运营，为职工提供工作岗位，为债权人提供进一步的清偿，为股东提供可能的回报”(16)H. R. Rep, No.95-595, 95th Cong, 1st Sess., at 220 (1977).。有学者也指出，破产制度(特别是重整制度)的目的是在债权人、职工、消费者、供应商等不同的利害关系人之间分配债务人经营失败的损失(17)Elizabeth Warren, Bankruptcy Policy, 54 U. Chi. L. Rev. 775, 814 (1987).。破产法是一个具有多重面向的系统，具有促进与债务人财务危机相关的多元利益的表达与实现的独特功能(18)Donald R. Korobkin, Rehabilitating Values: A Jurisprudence of Bankruptcy, 91 Colum. L. Rev. 717, 732-739 (1991).。基于公平维度的目标，法院应当通过更换经营控制权人防范与制止对经营控制权的严重不公平的行使。

就效率维度而言，公司重整应当有助于通过促进公司资产最大效用的实现，增进社会的总体福利(19)Robert K. Rasmussen & David A. Jr. Skeel, The Economic Analysis of Corporate Bankruptcy Law, 3 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 85, 86 (1995).。效率维度的目标是各方利害关系人利益诉求的最大公约数。此处的“效率”不仅涉及破产财团价值的最大化，还将重整中产生的社会收益和社会成本纳入考量范围。例如，债权人遭受的分配不公会导致信贷成本的提高，从而影响国民经济的发展。基于效率维度的目标，法院应当衡量更换经营控制权人将带来的收益和成本，只有当收益高于成本时，法院才能批准更换经营控制权人。更换经营控制权人将带来的主要收益，在于限制经营控制权，提高经营控制权人决策的公平性和效率，并且为利害关系人提供充分的保护。而主要的成本在于更换经营控制权人将产生“转轨成本”，新的经营控制权人需要时间熟悉重整事务，并重新建立与其他利害关系人的关系；如果已经制定了重整计划，更换经营控制权人后往往会重新制定重整计划，这意味着之前的重整努力将付诸东流；此外，经营控制权人更换机制可能被滥用，成为利害关系人谋取不正当利益的手段，破产财团和利害关系人整体利益将因此受损。法官必须综合考虑案件情形，衡量收益与成本，作出符合公司重整制度目标的裁决。

三、经营控制权人更换机制的适用 ：以美国法为例

(一)任命管理人取代债务人董事会及管理层

美国公司重整制度中经营控制权配置的基本模式是债务人自行管理模式，即原则上由债务人董事会及管理层掌握经营控制权。但破产法也提供了作为一种特殊救济的，由债务人自行管理转向管理人接管的机制。从立法史上看，《美国破产法典》第1104条(a)节体现了债务人自行管理和管理人接管两种经营控制权配置模式的折中(20)美国1939年破产法第X章适用于公众公司，规定所有公众公司重整案件都应强制指定管理人；第XI章适用于非公众公司，规定非公众公司重整可以采取债务人自行管理。现行《美国破产法典》第1104条是对这二者的结合与折中。。该节规定，在从案件受理到重整计划得到批准之间的任何时候，如果利害关系人或者破产管理署申请，经过通知以及听审程序后，法院认定债务人存在欺诈、不诚实、不称职或者重大经营不善等情形，或者任命管理人符合债权人、股东和其他破产财团的利害关系人的利益，法院应当裁定任命管理人，由其取代债务人董事会及管理层作为经营控制权人。

根据第1104条(a)(1)节，任命管理人取代债务人董事会及管理层的正当理由主要有以下几点 ：第一，债务人管理层的重大经营不善或不称职。重大经营不善通常包括欺诈和疏忽(21)In re La Sherene, Inc., 3 B.R. 169, 175-76 (Bankr. N.D. Ga. 1980).。不称职指的是缺乏处理重整事务的能力(22)In re Paolino, 60 B.R. 828, 829 (Bankr. E.D. Pa. 1986).。重大经营不善或不称职可以与正常状态下的公司中管理层违反注意义务的情形相对应。应当注意的是，必须是存在“重大”经营不善才能任命管理人。在很多案件中都存在的轻微的经营不善，或者判断错误，都不能构成任命管理人的正当理由。任命管理人并非是为了让另一个能更高效地经营公司的人取代现任管理层，而是为了在管理层的行为威胁到重整的前景，或者给破产财团造成严重损失时提供救济(23)Mid-atlantic Nat'l Bank v. Anchorage Boat Sales, Inc. (In re Anchorage Boat Sales, Inc.), 4 B.R. 635, 644-45 (Bankr. E.D.N.Y. 1980).。第二，自我交易与利益冲突的情形。主要是指债务人公司和关联主体之间的可疑交易，如转移公司资产和商业机会等。这里的自我交易与利益冲突情形可以与正常状态下的公司中管理层违反忠实义务的情形相对应。在Mc-Corhill Publishing重整案中，由于债务人的管理层在各个子公司内有相互冲突的利益，且管理层的自我交易对债务人造成了损害，法院任命了管理人(24)In re Mc-Corhill Publishing, Inc., 73 Bankr. 1013, 1017 (Bankr. S.D.N.Y. 1987).。在Sharon Steel重整案中，法院认定存在对CEO的无对价的支付等一系列侵害破产财团的行为，因而任命了管理人(25)In re Sharon Steel Corp., 871 F.2d 1217, 1126 (3d Cir. 1989).。第三，重整申请前后，转移破产财产使其不能用于对债权人的清偿。重整申请后转移破产财产的行为属于违背受信义务，而重整申请前转移破产财产的行为就表明债务人不是可靠的破产财团代表。在Main Line Motors重整案中，债务人的总裁和唯一的股东，从债务人公司抽走了几大笔现金，将其置于另外两个同样由此人控制着的公司的控制之下，并且这两个公司并非债务人公司的子公司。法院以存在利益冲突交易为由任命了管理人(26)In re Main Line Motors, Inc. 9 Bankr. 782, 784 (Bankr. E.D. Va. 1981).。第四，由于重整谈判无法进行，重整期间公司持续亏损等原因，各方对债务人管理层的能力严重缺乏信任(27)In re Ionosphere Clubs, Inc., 113 B.R.164, 169-71 (Bankr. S.D.N.Y. 1990); In re Cardinal Indus., Inc., 109 B.R. 755, 765-66 (Bankr. S.D. Ohio 1990).。第五，管理层没能妥当保管账簿和记录系统，也是任命管理人的正当理由(28)In re St. Louis Globe-Democrat, Inc., 63 Bankr. 131 (Bankr. E.D. Mo. 1985); In re Caroline Desert Disco, 5 Bankr. 536 (Bankr. C.D. Cal. 1980).。

第1104条(a)(2)节要求法院任命管理人符合债权人、股东和其他破产财团的利害关系人的利益，这个标准在判例法中得到了具体化。在Microwave Prod. of Am. 重整案中，法院将第1104条(a)(2)节的适用归结为衡量任命管理人的成本和收益(29)In re Microwave Prod. of Am., 102 B.R.666, 676 (Bankr. W.D. Tenn. 1989).。在Parker Grande Dev. 重整案中，法院任命管理人的理由是“管理人能高效地完成重整目标”(30)In re Parker Grande Dev., Inc., 64 B.R.557, 561 (Bankr. S.D. Ind. 1986).。在Sharon Steel重整案中，法官列举了需要考虑的一系列因素，包括债务人公司整体的经营、债务人董事会及管理层的经验和能力，过去(如果必要的话还有将来)和债务人之间有交易关系的商业共同体的成员对债务人的信任，等等(31)In re Sharon Steel Corp., 871 F.2d 1217, 1126 (3d Cir. 1989).。在Ionosphere Clubs重整案中，法院则将需要考虑的因素归纳为以下几点 ：1. 债务人的可信度；2. 债务人过去和现在的表现，债务人再生的前景；3. 营业共同体和债权人对现任管理层的信心；4. 衡量任命管理人的收益和成本的结果(32)In re Ionosphere Clubs, Inc., 113 B.R.164, 169-71 (Bankr. S.D.N.Y. 1990).。

实际上，第1104条(a)(1)节和(a)(2)节涵盖的正当理由存在一定的重叠。第1104条(a)(1)节规定的任命管理人的正当理由给法院留下了一定的裁量空间，例如在认定管理层的行为是否构成“重大经营不善”时，法院也会进行一定的成本收益分析。而(a)(2)节则授权法院采取更有弹性、考量因素更为广泛的成本收益分析。关于任命管理人的成本收益分析可以在以下框架中展开。任命管理人将带来的收益，主要来自管理人相对于债务人董事会及管理层的优势。这是因为，管理人作出的重整决策和商业决策更加客观，也更能减少无效率和浪费的现象，从而能够获得利害关系人和破产法官的信任；管理人比债务人管理层更有处理重整中纠纷的经验，任命管理人有助于缓和利害关系人之间的分歧；此外，管理人不受债务人企业内部层级中的偏见和争斗的影响，因此更可能提出创造性的解决方案(33)See Robert J. Berdan & Bruce G. Arnold, Displacing the Debtor in Possession: The Requisites for and Advantages of the Appointment of a Trustee in Chapter 11 Proceedings, 67 Marq. L. Rev. 457, 487-489 (1984).。但是，任命管理人也会带来成本。重整中公司的经营最好由具有专业知识技能、且熟悉债务人状况的人负责，而原董事会及管理层比管理人更具有这方面的优势。公司的原董事会及管理层与供应商、消费者、职工等利害关系人以及社区之间关系的维持也会有助于公司经营。任命管理人取代原董事会及管理层意味着将失去这些优势。并且管理人熟悉债务人状况需要时间，而时间的延误经常意味着重整成功希望的丧失(34)参见[美]查尔斯·J·泰步 ：《美国破产法新论(第3版)》(下册)，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1156页。。而且，管理人及其聘用的专家的报酬将从破产财团中支付，这将增加破产财团的负担，法院经常以此为由拒绝任命管理人(35)In re Parker Grande, 64 B.R.557, 561 (Bankr. S. D. Ind. 1986).。

《美国破产法典》也规定了任命管理人带来的弊端的补救措施。第1105条规定，在计划得到批准之前，经利害关系人或破产管理署提出请求，且经过公告与听审，法院可以终止管理人的任命，恢复债务人对破产财团和营运事业的自行管理(36)11 U.S.C.A. § 1105.。当任命管理人后情况发生重大变化，或有新证据证明不应任命管理人，法院可以根据第1105条恢复债务人自行管理。可见，在美国公司重整程序中，管理人接管和债务人自行管理是可以根据实际情况互相切换的。

(二)股东经法院批准召开股东会选举董事

正常状态下的公司中，股东拥有召开股东会选举董事的权利。在美国，几乎每个州的公司法都强制性地规定股东有权召开股东会选举董事或填补董事席位的空缺。当公司进入重整程序，原则上说，股东权利依然应当受到保护,股东召开股东会选举董事的权利也应得到保留。从理论上看，因为对公司的估值存在不确定性，且重整过程中公司价值在不断变动，所以并不能断定债务人一定资不抵债，股东的股份可能仍有价值。当然，如果有证据证明公司已经严重资不抵债，股东显然没有希望获得任何分配，则应当禁止召开股东会。此外，破产法的立法目的和整体规范结构决定了应当承认股东选举董事的权利。“为股东提供可能的回报”是《美国破产法典》第11章的立法目的之一。与该立法目的相呼应，第11章赋予了股东参与重整程序的权利，例如，第1102条规定法院认为合适的时候可以任命股东委员会(37)11 U.S.C.A. § 1102.，第1103条规定股东委员会有权参与重整计划的形成，以及为其成员提供关于投票支持或反对重整计划的建议(38)11 U.S.C.A. §1103 (c) (3).。再次，《美国破产法典》中也并无任何条文规定剥夺股东召开股东会的权利，所谓“法无禁止即可为”，股东召开股东会的权利在重整中应当得到保留。

但是，在公司重整中，由于股东的清偿次序劣后于债权人，股东是破产财团的“次要受益人”，债权人才是破产财团的“主要受益人”(39)See Chaim J. Fortgang & Thomas Moers Mayer, Trading Claims and Taking Control of Corporations in Chapter 11, 12 Cardozo L. Rev. 1, 116 (1990).。联邦最高法院明确指出“在破产程序中股东利益劣后于债权人利益”(40)Commodity Futures Trading Commission v. Weintraub, 471 U. S. 343, 355 (1985).。因此，股东的利益主张应当受到债权人利益和破产财团利益的限制。股东召开股东会选举董事必须得到法院的批准，且法院有权出于保护债权人利益和破产财团利益的理由对召开股东会予以禁止。在这个问题上，美国判例法产生了两个标准 ：一为“明显滥用测试”(clear abuse test)，二为“平衡测试”(balance test)。

“明显滥用测试”主要由Johns-Manville重整案确立(41)In re Johns-Manville Corp., 52 Bankr. 879 (Bankr. S.D.N.Y. 1985), rev’d, 801 F.2d 60 (2d Cir. 1986).。1982年，石棉公司Johns-Manville发生了大规模石棉侵权事件，由于大约16500起指向Johns-Manville的产品责任诉讼，Johns-Manville申请进入重整程序。经过大约3年的艰苦谈判，债务人提出重整计划，依照重整计划，普通股价值将被稀释90%。随后，股东委员会要求召开股东会，其目的显然是更换董事，由股东选举出来的新董事撤回提出的重整计划。应债务人管理层请求，破产法院下令禁止召开股东会，认为股东委员会构成权利滥用。联邦地区法院维持这一禁令，并重申了破产法院对权利滥用的认定，认为“在Johns-Manville重整程序的这个时候，任何股东大会以及接下来的代理权竞争都有可能使得整个重整脱轨，造成灾难性后果，或至少延误计划谈判或使其停止。”。然而，第二巡回法院在上诉中将案件发回重审以对事实作进一步的查明，并认为案件记录不足以支持“明显滥用”的结论。第二巡回法院指出，如果股东的意图是行使它们的谈判权利以获得更多的股份，则股东并不构成权利滥用。只有当股东委员会在谈判时是出于恶意的，是想通过危害重整全局来获得更多的股份，才构成权利滥用。在重审中，破产法院考虑到该案涉及数十亿美元的债务以及众多石棉受害者的人身权利，各方经过漫长的谈判才达成重整计划，因此，召开股东大会选举董事将使之前的重整努力付诸东流，构成“导致不可修复的损害的明显滥用”(42)In re Johns-Manville Corp., 66 Bankr. 517, 540-541 (Bankr. S.D.N.Y. 1986), rev'd, 801 F.2d 60 (2d Cir. 1986).。最终破产法院再次下达了禁令。

“明显滥用测试”究竟是一个主观的标准还是客观的标准？从Johns-Manville案的判决看来，“明显滥用测试”更多是一个客观的标准，其主要的关注点是召开股东会选举董事将在客观上对重整全局带来的影响，而非股东的主观动机(43)Thomas G. Kelch, Shareholder Control Rights in Bankruptcy: Disassembling the Withering Mirage of Corporate Democracy, 52 Md. L. Rev. 264, 292 (1993).。当召开股东会选举董事将在客观上给重整带来“不可修复的损害”，毁灭重整成功的希望，则股东构成“明显滥用”。Johns-Manville案中，第二巡回法院在发回重审时指示破产法院将注意力从股东的动机上转移到选举董事将给重整带来的风险上去。最终破产法院也是基于选举董事将带来的客观后果而发布禁令。但是，股东的动机也并非完全无关紧要。如果有充分证据证明股东想要毁灭重整成功的希望，也可以认定股东构成“明显滥用”，实际上这种情况往往同时满足了客观标准。然而股东的主观动机一般而言很难证明。有学者对客观标准表示了支持，认为股东选举董事的权利是否保留，取决于导致他们想要选举董事的争议的性质、提出主张的时机以及选举董事将会对程序造成的影响(44)Raymond T. Nimmer & Richard B. Feinberg, Chapter 11 Business Governance: Fiduciary Duties, Business Judgment, Trustees and Exclusivity, 6 Bankr. Dev. J. 1, 54 (1989).。

“平衡测试”主要体现在Saxon Industries重整案中。相比“明显滥用测试”，“平衡测试”更加原则化，“平衡”指的是法院在审查股东提出的召开股东会选举董事的请求时，应当同时考虑公司法和破产法的立法目的，追求二者的平衡。在美国的制度环境特别是平民主义的政治结构影响下，美国公众公司股权结构极为分散，股东无力监控强大的管理层。因而美国公司法特别强调管理层对股东的受信义务，以及对股东权利的保护，进而形成股东利益至上的思潮(45)参见蒋大兴:《公司法的政治约束——一种政治解释的路径》，载《吉林大学社会科学学报》2009年第5期。。然而《美国破产法典》第11章的立法目的会和公司法保护股东利益的立法目的发生一定的冲突。在Saxon Industries重整案中，特拉华州衡平法院支持了股东委员会提出的召开股东会的请求。债务人上诉，特拉华州最高法院维持原判，认为股东根据特拉华州公司法第211条召开股东会选举董事的权利“事实上是绝对的”，并强调该判决是基于“股东自由行使选举董事的权利背后的强大的特拉华州的政策”(46)Saxon Industries, Inc. v. NKFW Partner, 488 A.2d 1298 (Del. 1984).。特拉华州最高法院认为州法院关注的主要焦点应当是特拉华州公司法，而破产法院关注的主要焦点应当是破产法。但它同时也承认应当在破产法和公司法之间求得平衡。在判决中，特拉华州最高法院对重整全局也给予了关注，认为召开股东会并不会危及重整全局，因为当时代理权竞争还没有被现实化，重整投资人没有打算放弃，没有职工要辞职，也没有贸易债权人威胁要终止贸易关系。

无论是“明显滥用测试”还是“平衡测试”，其本质都是对重整中召开股东会选举董事的收益和成本进行衡量。关于召开股东会选举董事的成本收益分析可以在以下框架中展开(这一框架可被称作广义的“平衡测试”)。主要的收益在于增强股东的谈判力量，同时加强对董事及管理层的制约和问责，降低公司重整中的代理成本，由此兼顾破产法和公司法的立法目的的实现(47)See Mark E. Budnitz, Chapter 11 Business Reorganizations and Shareholder Meetings: Will the Meeting Please Come to Order, or Should the Meeting be Cancelled Altogether, 58 Geo. Wash. L. Rev. 1214, 1256 (1990).。另外，保留股东选举董事的权利能向市场释放股份仍有价值的信号，从而使债务人股份交易的市场得以存续。债权人获得股份清偿后能在市场上出售股份，因而债权人也会更愿意接受以股偿债，重整计划也就更易达成。正如Johns-Manville案中破产法院所指出的，当案件已经进入重整计划批准阶段，选举董事意味着之前制定重整计划的努力都将付诸东流。因此股东一般只能在重整计划制定阶段选举董事。与任命管理人取代债务人董事会及管理层一样，选举董事也会产生“转轨成本”，新董事需要时间熟悉公司事务。但是一般而言，股东会选择对债务人有兴趣且一直在密切跟进案件的人担任董事以降低“转轨成本”。并且，经营控制权人应当是破产财团的代表，对全体利害关系人负有受信义务，然而股东任命的董事会可能被股东所控制，从而偏袒股东而损害其他利害关系人。但是，其他利害关系人特别是债权人拥有和股东及其控制的董事会抗衡的手段，如对债务人董事及管理层提起违反受信义务的诉讼、投票反对重整计划、提出自己的重整计划、甚至请求法院任命管理人取代债务人董事会及管理层，等等。因此，即使股东成功选举了董事，也不一定能为股东带来过多的优势。由此可见，召开股东会选举董事的收益和成本，随案件情况的不同而不同。法官应当着重关注债务人财务状况、股东要求召开股东会选举董事的时间点以及债权人谈判力量的大小等案件事实，进而确定收益和成本。

四、完善我国公司重整中的经营控制权人更换机制

(一)更换管理人与终止债务人自行管理

1.完善管理人更换机制

为了制约管理人的权力，防止管理人的行为造成有悖于公平和效率的结果，我国《企业破产法》规定了管理人的更换机制(48)参见《中华人民共和国企业破产法》第22条。。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(以下简称《指定管理人规定》)也列举了一系列人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人的情形(49)参见《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第33、34条。。以上规定中的“管理人”既包括破产清算中的管理人，也包括重整中的管理人。

从实体角度而言，我国《企业破产法》中规定的更换管理人的正当理由值得进一步完善。第22条第2款关于更换管理人的正当理由的表述是“不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形”。所谓“不能依法执行职务”主要指的是不能执行《企业破产法》第25条规定的管理人职责。另外，《企业破产法》第27条规定 ：“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”因此，管理人违反勤勉义务和忠实义务也就属于“不能依法执行职务”的情形。再者，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第23条中的无正当理由拒绝向次债务人、出资人追收财产，也可以被认为是“不能依法执行职务”的情形。所谓“不能公正执行职务”主要指管理人偏袒一部分利害关系人，在利益分配中存在不公的情形。“其他不能胜任职务情形”可以认为主要包括管理人因重大管理不善或疏忽，给破产财产造成重大损失的情形，以及《企业破产法》第24条第3款规定的不得担任管理人的情形(管理人任职后才发现存在这些情形)，还有《指定管理人规定》第33条、第34条规定的一系列情形。对于重整中管理人因重整无法推进或公司连年亏损而丧失利害关系人的信任的，也可以归入“其他不能胜任职务情形”。因此，我国破产法上的管理人更换机制的适用情形是较为全面的。但是，如前所述，公司重整中更换经营控制权人会产生“转轨成本”等一系列成本，而我国破产程序中的管理人更换机制同样如此。因此，在重整程序中，法院在审查是否更换管理人时应当进行成本收益分析，确保更换管理人带来的收益大于产生的成本。更换管理人针对的应当是管理人的行为给利害关系人造成严重损失的情形，如果管理人只是存在轻微的违法行为、处事不公、管理不善或疏忽大意，法院应当首先督促、指导，而非径行更换管理人，以保证破产程序的顺利进行。《企业破产法》的相应条文也应当为法院进行成本收益分析划定必要的裁量空间。因此，笔者建议借鉴《美国破产法典》第1104条(a)节的规定，在《企业破产法》修订时将第22条第2款规定的更换管理人的适用情形修改为“管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形，导致债权人、出资人或其他利害关系人受到严重损害的，或者更换管理人有利于债权人、出资人和其他利害关系人的”。

从程序角度而言，我国《企业破产法》应当赋予利害关系人不经债权人会议而直接向法院申请更换管理人的权利。《企业破产法》第22条第2款规定的申请更换管理人的主体是债权人会议，《指定管理人规定》中除了规定债权人会议有权申请更换管理人，还规定法院可以依职权更换管理人。依据《美国破产法典》第1104条(a)节的规定，任何利害关系人都可以申请更换经营控制权人，实践中申请更换经营控制权人的经常是代表该类利害关系人的委员会。笔者认为美国法上的规定更为合理，这是因为，债权人会议不是一个常设机构，而是一个临时性机构(50)参见王欣新 ：《破产法》(第三版)，中国人民大学出版社2011年版，第202页。，组织召开债权人会议并形成申请更换管理人决议需要较长的时间。当管理人出于故意或重大过失对利害关系人造成严重损害时，如果要等到召开债权人会议形成决议才能向法院提出申请，恐怕损失已经无法补救。此外，无论是破产清算中的债权人会议，还是重整中的关系人会议(51)严格来说，由于重整牵涉的利益主体更为广泛，重整中债权人、股东、职工等利害关系人组成的共同体应当是“关系人会议”而非“债权人会议”。，都是一个高度异质化的群体，其内部成员之间存在错综复杂的利益冲突。如前所述，高级债权人、低级债权人和股东在重整谈判中的基本立场和偏好有很大的不同。贸易债权人重视其与债务人之间贸易关系的保存，职工重视其就业的保障，这些不同的立场都会影响到他们对于重整的判断。《企业破产法》规定债权人会议决议实行双重简单多数通过(52)参见《中华人民共和国企业破产法》第64条。，但是对于一个高度异质化的群体来说，要让多数人形成更换管理人的共识可能比较困难。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《企业破产法司法解释三》)规定债权人会议可以将申请法院更换管理人的职权委托债权人委员会行使(53)参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第13条。，一定程度上增强了更换管理人的可操作性，但仍未能在根本上解决问题 ：债权人会议作出委托决议依然需要时间；单一的债权人委员会无法充分代表债权人会议内部多元的利益诉求；债权人委员会相当于债权人的代理人，因此债权人委员会制度本身就存在代理成本问题。可见，尽管《指定管理人规定》赋予法院依职权更换管理人的权力，但法院对债务人的情况有时并不如利害关系人那么了解，因此法院依职权更换管理人也不能弥补上述的缺陷。

由于我国的管理人更换机制存在上述缺陷，利害关系人不仅无法运用管理人更换机制对管理人形成有效的约束，还无法将申请更换管理人的权利作为谈判的筹码。因此，我国应当借鉴美国法的规定，赋予利害关系人申请法院更换管理人的权利。笔者建议在《企业破产法》修订时将第22条第2款修改为 ：“经债权人会议或单个的债权人、出资人或其他利害关系人申请，人民法院经审查认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形，导致债权人、出资人或其他利害关系人受到严重损害的，或者更换管理人有利于债权人、出资人和其他利害关系人的，应当裁定更换管理人。”

2.构建终止债务人自行管理机制

我国还应当构建与管理人更换机制相类似的，在债务人自行管理的重整程序中终止债务人自行管理的机制。终止债务人自行管理的机制在实体上和程序上与管理人更换机制大同小异，即经关系人会议或单个的利害关系人申请，法院审查后认为存在法定情形的，应当终止债务人自行管理，将经营控制权移交管理人行使。有了终止债务人自行管理的机制，重整时就能根据实际情况在管理人接管模式和债务人自行管理模式之间切换。但在实践中，终止债务人自行管理的适用应当比更换管理人更加严格。理由在于，尽管我国《企业破产法》并未规定法院批准债务人自行管理的条件，但实践中实行自行管理的债务人往往具有自身的优势条件，如公司治理结构较为完善，公司信用状况较好、利害关系人对债务人信任程度较高等(54)参见王欣新、李江鸿 ：《论破产重整中的债务人自行管理制度》，载《政治与法律》2009年第11期；高丝敏 ：《我国破产重整中债务人自行管理制度的完善——以信义义务为视角》，载《中国政法大学学报》2017年第3期；池伟宏 ：《论重整计划的制定》，载《交大法学》2017年第3期。。强制债务人董事会及管理层将经营控制权移交于管理人，意味着放弃一些债务人借以实行自行管理的优势条件，这将带来更高的“转轨成本”。笔者建议在《企业破产法》修订时在第八章“重整”增加一条 ：“经债权人会议或单个的债权人、出资人或其他利害关系人申请，人民法院经审查认为自行管理的债务人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形，导致债权人、出资人或其他利害关系人受到严重损害的，或者更换管理人有利于债权人、出资人和其他利害关系人的，应当裁定终止债务人自行管理并指定管理人。”在适用此条时，法院可以参考美国判例法上的规则，综合考虑债务人的财务状况、债务人的能力及表现、利害关系人对债务人的信心等方面因素，审慎衡量终止债务人自行管理将带来的收益和成本。

(二)我国重整程序中股东能否选举董事

如前所述，由于重整中公司估值存在不确定性，且公司价值处于不断变动之中，因此许多时候并不能断定公司已经资不抵债，此时股东权益仍有价值。特别是考虑到我国上市公司拥有“壳资源”，如果将“壳资源”的价值计入总资产价值，其资产往往大于负债。并且，《企业破产法》第85条规定债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议，重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。这等于是间接承认了股东权益的存在(55)参见唐旭超 ：《论上市公司重整中的股东权益》，载《政治与法律》2014年第6期。。同时，《企业破产法》也并无任何条款禁止股东在重整中召开股东会选举董事。

但是，由于股东的受偿次序劣后于债权人，股东召开股东会选举董事的权利必须经法院批准，且受到债权人利益和破产财团利益的限制。法院应当基于公司重整的制度目标(56)和《美国破产法典》第11章“商事重整”一样，我国《企业破产法》规定的重整制度，同样应当兼顾债务人、债权人和其他利害关系人的利益。正如王欣新教授所指出 ：“破产法的立法宗旨经历了从债权人本位——债权人与债务人的利益平衡本位——再到社会利益本位的变化过程。”参见王欣新 ：《论破产立法中的经济法理念》，载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第2期。，借鉴美国法上的“明显滥用测试”和“平衡测试”，基于债务人财务状况、股东提出请求的时间点等事实情况，对召开股东会选举董事的收益和成本作出衡量。然而，与美国不同的是，债权人在我国重整程序中缺乏充足的谈判筹码与股东相抗衡，也没有强大的手段用以制约经营控制权人的权力。因此，在债务人自行管理的重整程序中(57)之所以是在“债务人自行管理的重整程序中”，是因为只有在债务人自行管理的重整程序中，债务人董事会及管理层才是公司的经营控制权人。，股东选举董事的权利容易被滥用，导致债权人利益受到损害。允许股东在债务人自行管理的重整程序中选举董事将带来较高的成本。

我国《企业破产法》没能赋予债权人用以制约经营控制权人的有力手段。虽然《企业破产法司法解释三》增强了对债权人的保护，例如保障债权人的知情权和表决权，列举了人民法院应予裁定撤销债权人会议决议的情形，规定债权人会议可以授权债权人委员会行使部分职权，明确了债权人委员会行使职权的程序以及管理人实施重大处分行为的程序(58)参见《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第10-15条。，但有三个重要问题仍未能解决。一是我国重整制度中不存在和《美国破产法典》第1104条(a)节相类似的任命管理人取代债务人董事会及管理层的机制，也即终止债务人自行管理机制，这使得债权人缺少一个重要的谈判筹码以及制约债务人董事会及管理层的手段；二是债务人和管理人以外的其他利害关系人并无提出重整计划的法定权利(59)参见《中华人民共和国企业破产法》第80条。。三是《企业破产法》赋予债权人委员会的职权仍然较为薄弱，债权人委员会无法有效地代表债权人在重整谈判中争取自身利益(60)参见许胜锋 ：《我国破产程序中债权人委员会制度的不足与完善》，载《中国政法大学学报》2018年第5期。。这意味着，在债务人自行管理的重整程序中，当股东召开股东会，并将偏袒股东的人选为董事从而控制董事会之后，债权人可能无力与股东及其控制的董事会及管理层相抗衡。

我国《企业破产法》第87条规定的法院强制批准重整计划的条件中，并未纳入绝对优先权规则，也即在法院强制批准重整计划时，不得不顾高级组的反对，在高级组没有得到完全清偿的情况下给予低级组任何分配。《企业破产法》第87条虽然规定了担保债权、职工债权、税收债权的优先地位，但并未涉及普通无担保债权人与股东之间的关系，而这是绝对优先权规则的核心内容。这导致普通无担保债权人在重整中的合法权益遭到股东的掠夺。一方面，只要重整计划给予债权人的分配不低于债权人在破产清算中能够获得的分配，法院就可以强制批准重整计划，任由股东获得比债权人更多的重整价值。另一方面，强制批准重整计划的规则具有塑造当事人谈判预期，引导当事人谈判行为的功能。如果破产法提供了绝对优先权规则，那么申请法院强制批准重整计划就是债权人用以对抗股东的重要谈判筹码。反之，如果没有绝对优先权规则，强制批准重整计划将对债权人不利，债权人在谈判中势必更加被动(61)参见任永青 ：《绝对优先原则与我国破产法的缺失》，载《河北法学》2011年第10期。。我国上市公司重整中普遍保留股东权益，股东遭受的损失普遍低于债权人，甚至在强制批准重整计划的案件中都是如此(62)已经有学者通过实证研究揭示了这一点。参见许胜锋 ：《重整中债务人自行管理制度价值及风险的实用性研究》，载《中国政法大学学报》2017年第3期；丁燕 ：《上市公司重整中行政权运行的偏离与矫正——以5家破产重组之上市公司为研究样本》，载《法学论坛》2016年第2期；贺丹 ：《上市公司重整 ：实证分析与理论研究》，北京师范大学出版社2012年版，第155-172页。。允许股东召开股东会选举董事，将使股东侵夺债权人利益变得更加容易。

为防止股东在重整中滥用其选举董事的权利，控制重整程序，侵夺债权人利益，笔者建议法院采用以下裁判规则 ：股东应当提供证据证明，召开股东会选举董事不构成明显滥用，带来的收益大于成本，且符合公司重整的制度目标，也即股东对此负有举证责任。否则，法院不应批准股东召开股东会选举董事。如果股东不能提供充分的证据，就只能接受召开股东会的请求被否决的后果。

五、结语

我国应当借鉴《美国破产法典》第1104条(a)节的规定，完善管理人更换机制，构建终止债务人自行管理机制，并借鉴美国法院任命管理人取代债务人董事会及管理层，以及股东经法院批准召开股东会选举董事的相关判例，结合我国破产法律制度的实际，完善我国公司重整中有关更换经营控制权人的裁判规则。经营控制权人更换机制的完善，将降低公司重整中“两权分离”问题导致的代理成本，并有助于使重整制度真正成为利害关系人通过自主谈判确定利益分配的平台。完善的重整程序下，债务人和各类利害关系人凭借各自的谈判筹码展开公平的利益博弈，法院则基于公司重整的制度目标，负责必要的裁决和监督。重整中的程序正义能为重整中的实体正义提供有力的保障，保证利害关系人之间的利益平衡，并实现市场资源的优化配置。