套路贷的犯罪数额认定

何鑫

摘 要：套路贷行为人主要针对合同签订的自愿性、借贷关系的真实性以及合同内容设置套路。套路贷对相关利益的获取违背了市场的获利机制，只要贷款人的行为不符合相关法律规定，且妨碍了借款人意思自治的实现，都可认定为套路贷。套路贷可以分为强迫交易型、借贷幌子型、形成虚假债权债务型三种。套路贷总体上应当以行为人意欲使被害人遭受的财产损失作为认定数额的依据，对于违反借款人意志的或者不符合法律规定的虚假债权、利息、违约金、中介费等费用一般均应计入犯罪数额。在索取虚假债务过程中与被害人协商减少的资金，应当从犯罪数额中予以扣除。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第6条第1款，并非全盘否定套路贷中的民间借贷部分，而是指司法机关应当在从整体上分析前阶段行为与后阶段行为之间的关系、借贷关系是否真实存在、贷款人是否基本实现借贷目的的基础上，合理评价、区分民间借贷部分与套路贷部分。

关键词：套路贷 民间借贷 犯罪数额 设定债权

一、问题的提出

【江涛等敲诈勒索案】行为人出借资金时，要求被害人签订双倍甚至更高的借款金額，并以保证金、材料费、上门费、手续费、中介费等名义扣减部分借款本金，并制定了苛刻的逾期、违约条件。在被害人没有按要求还款后，由催收员上门按照借条的“条面金额”索取高额债权，并采取言语威胁、堵锁眼、喷漆等胁迫、滋扰方式逼迫被害人及家属筹款还钱。

本案的争议焦点之一，是犯罪数额应否扣除合法利息。辩护人提出，犯罪数额应当扣除部分合法利息，而南京市秦淮区人民法院则认为，在“套路贷”案件中，除被害人实际收到的本金外，虚高债务以及以利息、违约金、保证金、中介费、服务费等各种名目扣除或收取的额外费用均应认定为犯罪数额。 [1]

上述法院的意见，代表了当下司法机关的主流观点，2017年10月上海市发布的《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》、2018年3月浙江省发布的《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》均作出了与上述法院意见相似的规定。2019年2月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《套路贷意见》，在犯罪数额的认定上于第6条作出了与上述地方指导意见类似的规定。该条第1款规定：在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。第2款规定：犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额。为贯彻落实《套路贷意见》，江苏省和浙江省分别于2019年6月、7月发布了《关于建立健全严厉打击“套路贷”沟通协调机制的意见》（以下简称《江苏省意见》）、《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》（以下简称《浙江省纪要》），在犯罪数额认定问题上对上述内容进行了重申或细化。

根据上述中央和地方套路贷案件处理意见，司法实践中法院在适用《套路贷意见》第6条时往往不具体考察借贷双方在签订、履行借贷合同过程中对所涉资金的主观态度、履约情况，一概将本金以外的虚高债务、利息、违约金等均计入犯罪数额。然而，这可能并不符合司法解释原意，可能存在以下三个方面的问题。

第一，忽视了非法民间借贷行为与套路贷刑事犯罪行为的区分。行为构成犯罪，是认定犯罪数额的前提。套路贷是一系列违法犯罪行为的总称，既包括违反民事法律、行政法律的行为，也包括违反刑事法律的行为。因此，正确区分套路贷案件的罪与非罪是认定犯罪数额的首要问题。但是，由于有的司法机关未能准确把握《套路贷意见》第6条所明确规定的套路贷刑事案件“应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价”的精神，“一律”“予以否定性评价”。套路贷由于具有民间借贷的表象，且行为人主观上都以获取相关资金为目的，手段上也具有一定的欺诈、胁迫等性质，这导致其在民事违法行为与刑事犯罪行为之间往往较难区分。但是，司法机关不能因为“难区分”便“不区分”，而是应当仔细甄别民事违法部分与刑事犯罪部分，从而决定能否“从整体上予以否定性评价”。

第二，混淆了合法之债、自然之债、无效之债与犯罪数额的界限。根据2015年最高人民法院发布的 《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》），当事人约定的利息与违约金分为三种情形：一是合法之债（年利率≤24%），二是自然之债（24%<年利率≤36%），三是无效之债（年利率>36%）。贷款人为了获取高额利息与违约金，往往通过“材料费”“上门费”“手续费”“中介费”“保证金”等变相提高利息与违约金，通过虚假诉讼的手段获取自然之债与无效之债。但是，应当注意，即使行为人实施了虚假诉讼诉讼行为，也应当对合法利息予以扣除，因为该部分资金本来就是受法律所保护的。

第三，忽视了借款人意思自治与借贷目的实现与否的考察。在借贷双方签订、履行合同过程中，如果不考察借贷合同是否基于“意思自治”、借贷需求是否基本得到满足、借贷目的是否基本实现等情况，则有“套路贷”认定扩大化的倾向。尽管行为人在签订合同过程中存在不当的“套路”，例如虚增借贷金额、设置过高的利息与违约金，但是只要借贷合同是基于借贷双方的意思自治，且没有侵害到国家、社会和其他人的利益，便没有法益受到侵害。这时，刑法就不应当强行介入民事领域。同时，如果借款人的借款需求得以满足、借贷目的得以实现，司法机关仍然因为存在“套路”而否定民间借贷部分，这也不符合确实存在民间借贷关系的事实。

二、不规范民事套路与犯罪套路的区分

根据《套路贷意见》第1条和第2条，属于刑事犯罪的套路贷具有两个特征：一是具有非法占有目的;二是使用套路形成虚假债权债务关系。套路贷核心内涵可以概括为以非法占有目的通过各种方式形成虚假债权债务关系。在不规范的民间借贷中行为人往往也表现出一定的占有他人财物的目的，在主观上具有与刑事犯罪的非法占有目的的相似性。因此，非法占有目的的认定与客观上使用的套路具有较为密切的关联性。不规范民间借贷虽然也存在一定的欺诈、胁迫等套路，但是该套路难以肯定行为人具有非法占有目的，其在性质上属于民事欺诈或者可撤销的合同等。但是，《套路贷意见》对非法占有目的及作为其表现的套路的范围并未予以明确，其使用的“等方式”“包括但不限于”等词语使司法机关难以准确把握套路的本质和范围。因此，为实现准确定罪、恰当量刑，亟待厘清。

（一）套路的解构及类型化

根据《合同法》的相关规定，借贷合同大致可以划分为三个阶段：一是合同订立阶段，二是合同履行阶段，三是违约责任阶段。同时根据《合同法》，借贷合同中所涉资金包括本金、利息（逾期利息）和违约金三部分。因此，套路贷中的套路的设置围绕三个阶段针对本金、利息与违约金展开，通常从五处着手，如下图。

据此，大致可以将套路分为以下几种类型。

第一，针对合同签订的自愿性设置套路。贷款人往往以发布低息、无需抵押和征信等信息诱骗借款人前来借款，[2]当借款人前来借款时，贷款人采取暴力、胁迫或者乘人之危等手段，[3]在影响借款人意思表示的真实性的情形下与借款人签订借贷合同。

第二，针对借贷关系的真实性设置套路。此种情形下，贷款人的目的不在于赚取利息，而是凭借形成的虚假借贷关系向借款人索取虚假债务，或者占有抵押物。具体的手段表现为，在与借款人签订借贷合同后以各种名义不给付本金或给付极少的本金，[4]或者在签订合同时同时以担保为名签订抵押物买卖合同和全权委托书，并非法占有、出卖抵押物。[5]

第三，针对合同内容设置套路。包括几种情形。一是虚构或者隐瞒合同内容。例如，使借款人在不清楚合同条款的情形下签订合同。[6]二是，针对本金设置套路。在该类型套路中，贷款人的目的是非法占有已给付的本金。手段表现为，通过安装费、家访费、辛苦费、行规等各种名义扣除本金，[7]或者其本来就具有恶意制造或肆意认定违约的意图，在与借款人签订虚高债权债务合同并制造已经给付虚高资金的银行流水后，将虚高部分资金要回，并恶意制造或肆意认定违约让借款人按照虚高合同部分还款。[8]三是变相提高借贷利率。该类型套路中，贷款人的目的是赚取高额利息。具体的手段是变相提高借贷利率，包括虚增借贷数额或者扣除各种名目的费用以减少本金给付。根据《民间借贷规定》第26条，年利率超过24%不足36%的利息属于自然之债;超过年利率36%的利息，属于无效之债。为达到收取高额利息的目的，行为人通过各种方式使借贷合同在形式上满足法律规定，继而使之能够得到民事法律保护。四是变相提高违约金。根据《民间借贷规定》第30条，逾期利率、违约金以及其他費用总计不得超过年利率24%，超过24%不足36%的部分属于自然之债，超过36%的部分属于无效之债。贷款人未获取高额违约金往往通过虚增借款金额等方式，使高额违约金能够得到民事法律保护。五是设置不合理的合同条款。如设置严格的违约条件和极高的利息或者违约金。

（二）犯罪套路的本质及类型

在上述套路中，并非所有的套路都能够表明行为人具有非法占有目的，也并非所有套路都具有构成要件符合性，继而涉嫌套路贷犯罪，有些仅属于不规范的民间借贷行为。为确保合同当事人权利义务的公平与公正，法律对当事人行使意思自治进行了多方面的限制，但是在实际的借贷过程中，贷款人往往仍存在不规范的行为。例如《合同法》第54条规定的以欺诈、胁迫、乘人之危方式订立的合同或者订立显失公平的合同，这些行为在客观上与刑法规定的诈骗罪、强迫交易罪等犯罪的构成要件行为具有相似性。但是当欺诈、胁迫程度未达到刑法分则犯罪构成要件所要求的程度时，作为可撤销合同处理即可，即使行为人意欲获取一定的财物，也不能认定为刑事犯罪。

《套路贷意见》第2条在第1条有关套路贷定义的基础上，对套路贷与民间借贷行为进行了区分。其主要从两个方面进行认定：一是贷款人的主观目的，是“为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息”，还是为了“非法占有他人财物”;二是是否使用套路。对于不具有非法占有目的，也未使用套路形成虚假债权债务的，不应视为套路贷。根据《套路贷意见》第1条，除了形成虚假债权债务的套路，还存在“假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订‘借贷或变相‘借贷‘抵押‘担保等相关协议”。涉嫌犯罪的贷款人在主观上必须具有非法占有目的，但是《套路贷意见》对非法占有目的的规定并不明确，民间借贷中涉及财产的部分包括本金、利息以及违约金三个部分，行为人意欲占有哪些范围内的资金属于非法占有，认定标准是什么？是否只要相关行为不符合法律法规就能被认定为套路？

笔者认为，民间借贷属于市场经济的组成部分，其遵循自由竞争的市场机制，在法律上表现为合同当事方的有限的意思自治以及自愿原则。套路贷应当从广义上进行理解，只要贷款人的行为不符合相关法律规定，且妨碍了借款人意思自治的实现，都可认定为套路贷，与是否构成犯罪无关。因为，是否构成犯罪，还需要从刑法分则规定的犯罪构成上进行考察。但是，对于借款人同意等没有违背意愿的行为或者虽然违背但仅属于民事欺诈或者轻微胁迫的行为，不能认定为套路贷，[9]而仅应当作为不规范的民事借贷行为来处理。理由是，根据2000年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》，为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，定非法拘禁罪。这表明，我国司法实践中是根据有无事实上的债权债务关系为依据认定非法占有目的。因此，套路贷包含了民事不法的套路贷和刑事不法的套路贷。套路贷对相关利益的获取违背了市场的获利机制，表现为两种情形：一是借贷合同的签订违背了借款人的意志，二是相关债权债务关系是虚假的（事实上未曾发生的）。因此，对于《套路贷意见》第1条有关“诱使或迫使被害人签订协议”与“形成虚假债权债务”应当是或然关系。可以分为以下三种类型：

第一，强迫交易型。对于迫使借款人签订协议的情形，即使相关协议符合法律规定，也违背了民事合同订立的自愿原则，当胁迫行为足以使交易相对方产生恐惧心理且足以抑制其反抗而不得已进行交易时，应当认定为强迫交易罪。[10]尚未达到该程度的只能认定为可撤销的合同，以民事手段来处理。

第二，借贷幌子型。以该借贷合同为幌子，诱使借款人签订房屋、汽车等抵押、买卖协议，并非法占有抵押、担保物。此种情形，应当认定为诈骗罪。

第三，形成虚假债权债务型。针对本金、利息和违约金，借款人往往采取少支付本金、签订虚高借贷金额等变相提高利息、违约金以及肆意制造、认定违约等形式形成虚假债权债务。形成虚假债权债务的实质是设定债权，对于设定债权的行为，无论行为人采取的是欺骗还是胁迫手段，都不能单独被评价为犯罪，因为其“与消灭债务最大的区别就是这种债权设定并不能直接导致占有财产的状态的出现”。[11]因此，对于行为人性质，应当根据索债行为进行评价。例如，根据2014年最高人民检察院《关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》，行为人以非法占有为目的，以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物，应当认定为抢劫罪或者敲诈勒索罪。但是，如果行为人设定虚假债权的行为，是为了便于通过诉讼手段获取非法利益，则认定为虚假诉讼罪。

三、犯罪数额的具体认定

在认定行为构成犯罪的基础上，才能将犯罪行为意图非法占有的相关资金计入犯罪数额。但是，应当注意，并非一旦行为构成犯罪，行为人意图占有的资金便都应当计入犯罪数额。对于存在事实上的借贷关系的，属于该民间借贷部分的合法的利息与违约金应当予以扣除。对此，应当准确把握套路贷“形成虚假债权债务”的本质，以及恰当理解《套路贷意见》第6条第1款的规定：在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。

（一）犯罪数额的范围

总的来说，侵犯财产罪的构成要件结果是使被害人遭受财产损失，[12]财产损失及其多寡，反映了他人财产法益是否受到侵害以及侵害的程度。财产损失反映在行为人的非法占有目的中，表现为行为人意欲使他人遭受财产损失的数额。因此，套路贷案件总体上应当以行为人意欲使被害人遭受的财产损失作为认定数额的依据，实际给付给被害人的本金数额，应当予以扣除。《套路贷意见》第6条第2款，明确将本金数额予以扣除。这在其他司法解释中也有所体现，如2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”

根据本文第二部分，套路贷分为三种类型。强迫交易型套路贷侵犯的是经济活动中交易的自愿性，借贷幌子型套路贷是不以借贷为目的而是意图非法占有抵押物等财产，其犯罪数额问题较为明确。值得讨论的是形成虚假债权债务型套路贷的犯罪数额认定，在此种套路贷中，民间借贷与套路贷交错，界限较难区分，所涉资金的性质较难界定。笔者认为，对于形成虚假债权债务型套路贷的犯罪数额，应当紧密结合行为人的侵财手段进行认定。形成虚假债权债务型套路贷的行为人非法获取他人财物的手段，是形成虚假债权债务后的索取财物行为。由于形成虚假债权债务的本质是设定债权，不能单独评价为犯罪，因此，只能根据后续作为索债手段的行为认定犯罪数额。主要分为以下几种情形。

第一，对于违反借款人意志的或者不符合法律规定的虚假债权、利息、违约金、中介费等费用一般均应计入犯罪数额。形成虚假债权债务型套路贷的行为人意图非法占有的即为其虚增的借贷金额，其形成虚假债权的手段为签订借贷协议后，违反被害人意志通过各种形式扣除的各种手续费、安装费、行规费、中介费、辛苦费等，或者通过各种名义虚增借贷金额。其一，对于行为人借款人同意的虚增的自然之债和无效之债，一般不能认定为行为人具有非法占有目的，因为该协议并未违反借款人的意思自治，当其并未侵害到国家、公共或者他人利益时，刑事法律不宜过度介入市民领域。索债手段构成犯罪的，应当按照非法拘禁罪、故意伤害罪等犯罪处理。其二，行为人自始具有以虚假诉讼手段占有虚高债务的，对于借款人同意的虚增自然之债和无效之债，应当计入犯罪数额。因为，该部分资金按照民事法律不能得到国家的强制性保护，通过虚假的借贷合同通过民事诉讼行为获取此部分资金，侵犯了司法秩序。其三，以各种名义扣除的手续费、安装费等的本质是减少给付贷款本金，从而变相增加虚假债务数额，按照上述规则处理。

第二，在索取虚假债务过程中与被害人协商减少的资金，应当从犯罪数额中予以扣除。一般来说，行为人在索债阶段意图非法占有的金额可以认定为犯罪数额。但是，从作为被害人财产法益受到侵害表現的财产损失的角度来看，行为人在索债过程中与被害人协商减少的资金是行为人能够实际获取的数额，也是被害人财产损失的数额，因而应当予以扣除。

（二）“从整体上予以否定性评价”的理解与判断

《套路贷意见》第6条第1款规定的“应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价”，并不是全盘否定套路贷中存在民间借贷部分，而是指司法机关应当在从整体上分析前阶段行为与后阶段行为之间的关系、借贷关系是否真实存在、贷款人是否基本实现借贷目的的基础上，合理评价、区分民间借贷部分与套路贷部分。借款人进行民间借贷的目的是为了获取资金以进行其他活动，借贷目的的考察在套路贷相关犯罪的犯罪数额认定中具有重要作用。因为，套路贷是假借民间借贷的名义侵犯他人的财产法益，而相关法益是否受到侵犯，则体现在借贷目的是否实现上。如果借款人实现了借贷目的，说明相关法益并未受到实质侵害，存在民间借贷的事实关系;如果借贷目的未能实现，则说明不存在事实上的民间借贷关系。因此，借贷目的的实现与否是判断有无事实上借贷关系的重要依据，应当紧密结合借贷目的的实现与否来理解第6条第1款。

第一，对于虽然具有非法占有目的，但是履行了合同主要部分、具有事实上的借贷关系的情形，应当从整体上肯定合同的民间借贷性质，但也应当与套路贷部分相区分。在此种情形下，借贷目的基本得到了满足，所受到侵害的法益范围较小。但是由于仍然存在形成虚假债权债务的部分存在，侵害到了借款人的相关法益，在该部分行为构成犯罪时，应当予以定罪处罚。因而，对于该部分不存在合法依据的资金应当计入犯罪数额。

第二，对于根本不具有借贷目的、基本未履行合同的行为，应当整体上否定存在民间借贷，因为，此种情形下的行为人签订借贷合同或者给付少量本金的目的是为了形成虚假债权债务进而非法获取财物，且并未发生事实上的债权债务关系，借款人的借贷目的也未曾实现。对于未发生借贷事实关系的，当然应当从整体上否定借贷行为的合法性，相关的虚假债务、利息、违约金没有存在的合法依据，因而应当计入犯罪数额。

第三，对于整体上予以否定性评价的套路贷，也应当对民间借贷部分与构成犯罪的套路贷部分进行区分。行为人为形成虚假债权或者非法占有虚假债权，扣除各种名义的费用或者仅给付较少的本金，以至于合同仅履行了较少的部分。但是，只要借款人的借贷目的得到了部分的实现，那么便说明目的得到实现的该部分借贷关系是真实发生的，借款人的借款需求得到了部分满足，在获取了贷款资金后也实现了部分借贷目的，该部分借贷关系并没有得到侵犯借款人的相关法益。因此，对于民间借贷部分的合理限度内的利息、违约金等，应当在犯罪数额中予以扣除。

四、结语

套路贷犯罪数额的正确认定，需要以合理把握套路贷的罪与非罪为前提，对于仅属于不规范的民事套路所涉及的资金不应计入犯罪数额。在理解《套路贷意见》第6条第1款时，应当严格把握住套路贷的本质，根据非法占有资金的手段以及相关法益是否受到侵犯认定犯罪数额。对于整体上予以否定评价的套路贷，也应当区分民事不法与刑事不法部分，不应将发生了事实上借贷关系的部分的合理的利息、违约金计入犯罪数额。

注释：

[1]详见（2018）苏0104刑初756号刑事判决书。

[2]详见（2018）豫0421刑初264号刑事判决书。

[3]详見（2019）苏0505刑初92号刑事判决书。

[4]详见（2018）苏0104刑初443号刑事判决书。

[5]详见（2017）沪0115刑初4550号刑事判决书。

[6]详见（2019）粤0703刑初70号刑事判决书。

[7]详见（2018）苏0991刑初117号刑事判决书

[8]详见（2018）苏0505刑初633号刑事判决书。

[9]参见陶建平：《高利贷行为刑事规制层次论析》，《法学》2018年第5期。

[10]参见刘宪权：《经济活动中以停止供货相威胁行为性质之司法认定》，《政治与法律》2016年第8期。

[11]刘宪权：《刑法学名师讲演录（分论）》，上海人民出版社2016年版，第644页。

[12]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第938页。