消费维权中的职业打假及其“威胁”行为研究

2019-01-29吉林师范大学经法学院赵禹同

中国商论 2019年24期

吉林师范大学经法学院赵禹同

1 职业打假行为与敲诈勒索罪之内涵

职业打假行为，其是指行为人利用商品瑕疵或者缺陷或故意设计瑕疵或者缺陷的情况，通过一般性买入行为或知假买假(大量或少量)，并通过向有监督权能的行政机关或媒体举报、上访、公之于众等手段，以赚取大量额外利益的行为。是行为人以赚取利益为目的的打假行为。

敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行威胁(恐吓)，索取公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的行为。经过分析我国《刑法》第274条的规定，不难看出该罪名的主体是指行为人；主观方面应以非法占有为目的并对此持有主观故意；客体是指被侵害人的财产权益；客观方面是指经审理查明的勒索行为，其基本结构为：行为人首先对相对人实施了威胁的行为，而这一行为使相对人产生了恐惧的心理，之后相对人基于恐惧的心理处分了自己的财产，而行为人或第三人取得了该财产，最终导致被害人遭受到财产损失。

本文所研究的就是职业打假行为和“威胁”行为在敲诈勒索罪中的客观方面中应如何评价的问题。

2 相关问题法理分析

在日常的消费领域中，消费者在接受商家提供的服务和购买产品、使用产品的过程中，因产品或服务的缺陷、瑕疵或其侵权引起的维权索赔问题时有发生。但值得注意的是，与债权的关系中主张债权的原因以及债务数额的明确性不同，在消费维权领域的案件中，对维权所依据基础事实的正当性以及索赔请求内容的明确性上，都存在许多认定上的疑难问题。笔者认为这类举报行为作为维权方法的一种，不应该被评价为刑法上的“威胁”。

2.1 关于举报事实真实性的认定

在近30年的职业打假行业发展，出现了行为人捏造产品或服务存在瑕疵的虚假事实，并通过依据这些虚假的事实向舆论媒体进行举报相威胁，进而向生产者或者服务的提供者索取巨额的赔偿的案例。这一情况在司法实务工作中一般不存在争议，因为这一产品或服务的质量问题并非生产者在生产过程中、销售者在销售过程中或者服务提供者在提供服务的过程中所为，而是产品或服务在消费者购买之后的刻意伪造行为，这在现实生活中并没有发生侵害合法权益的事实，因此符合敲诈的基本特征。通过上述分析不难发现，对于维权行为中举报行为的定性，应当重点考量其所依据的前提，如果损害只是行为人捏造的事实或者根部没有具体损害，则排除了消费维权的正当情形，进而可以结合具体案件的情节而评价为敲诈勒索罪。

2.2 举报行为不具有“可罚的违法性”

可罚的违法性，是指在刑事法律关系中，违法行为具备的值得作为犯罪加以科处刑罚程度的违法性。避开刑事上可罚的违法性不谈，单纯将举报行为认定为民事法律关系下或者行政法律关系下的违法行为也非常困难。假定这种行为因为过度维权的属性而被认定为民事上的不法性，但是民事不法远没有触及到刑法当罚的底线。“依据社会危害性理论，民事层面的侵权损害都未能进入刑法评价的范围，而是由侵权行为法来调整。”因此，举报的行为不具备刑事法律关系下的可罚的违法性。

首先，经过分析举报这一行为，会轻易发现其具有的两面性：一方面这种行为能够揭露客观的虚假事实，但是也有可能成为产生犯罪的非法手段。有学者认为，出于对我国现有经济的保护考量，应认定此类举报行为属于刑法上的“威胁”。但笔者认为，在民事法律关系中，“向监管或社会舆论反映情况”本身是一种无谓褒贬的自救行为，是一种民事权利。另一方面，这也是公民行使宪法赋予的监督权的过程。作为一种合法的民事权利，《消费者权益保护法》就规定了消费者有获得赔偿的权利，并且在规定5种可供选择的维权方式中，便包括向有关行政部门投诉，而这只不过是举报的另一种说法而已。

其次，请求权是指法律关系的一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，而职业打假行为究其本质而言是其行使请求权的筹码。行使这一行为并不必然导致职业打假者对博弈的利益就具有了直接排他性的支配的权利，其仍是请求权具体行使的手段。一方面，权利的行使是一个平和的过程。在双方博弈的协商中的举报行为，就是实现民事权利的一种手段，在本质上是区别于行使威胁行为后产生足以达到处分财产心理恐惧的危险性的，仅是一种协商的态度，是平和的过程。另一方面，这是我国社会明显的厌讼特征和司法成本考虑下的自由路径选择。中国自儒家文化发展以来，一直都追求一种和谐的社会形态，因此也更加重视区别于公权力之下的私下调解。现行的《消费者权益保护法》就提出了“和解、调解”的解决途径。而且从理性经济人的角度出发，在普遍存在的较高司法成本的现状中，消费者往往选择私下和解或调解的方式来维权。而举报仅是一种成本较低维权手段。另外，生产者与销售者在解决纠纷的路径选择上具有自主自愿性。通过以往案件的积累，我们发现从理性经济人的角度来分析，产品所带来的收益是巨额的，而瑕疵或缺陷所造成的赔偿只是其中的一小部分，我们不能期待生产者、销售者放弃该产品的巨大收益，以规避被举报这一微小的潜在风险。笔者认为，当违法事实现实发生时，面对举报这一筹码是否给付职业打假人所要求的利益，只能是在利益最大化原则的驱动，在无奈但理性的利益衡量之下的选择结果。

再次，从法律意义上讲，“认定行为人的行为是否具有非法性，其标准只能是法律。”但我国现行的法律中并没有明确禁止举报行为的条文。在私法领域中，法无禁止即自由，也就是说此类举报行为未被禁止就是适法的。在私下调解中，行为人可以随意主张赔偿金额。因为无论金额多少，也只是职业打假人发出的要约，只要商家或店家接受就不违法。

最后，在刑法学层面，如果职业打假人的举报行为不足以使商家产生足已交付财物或者处分财产性利益的恐惧心理，则谈不上“可罚的违法性”问题。对于‘足以使相对人产生恐惧心理’这一判断标准，笔者认为：应当对行为人和被害人的因素进行综合分析和评价。笔者承认每个个体都与其他个体之间有所区别，但是普遍的社会经验也证明着，总有一条相对确定的标准存在。我们在评价是否“足以产生恐惧心理”时，应该综合考量行为人的认识要素和被害人的心理状态要素以及社会一般人标准和具体被害人标准。职业打假者以将举报产品瑕疵和缺陷来解决纠纷的博弈手段，仅仅凭借由此产生的较低程度的心里强制就认定成立敲诈勒索罪是不可取的，因为在公众的认知中对违法行为进行举报就会必然产生一定程度的心理强制，否则便没有了博弈的可能性，但其程度远没达到需要刑法规制中违法的可罚性程度。

3 评价入罪与出罪的思维路径

职业打假者通过威胁的方式主张利益的行为，是否能够认定为敲诈勒索罪，从事实务部门的专家认为，这往往取决于以下几个因素：一是手段行为所依据的权利基础是否存在；二是行使权力主张赔偿的目的是否正当；三是行使权力的手段方法是否合法。理论界学者也指出，“在界分权利行使与敲诈勒索时，需要综合考虑五个因素：权利本身是否正当，是否在正当权利的范围之内，手段行为与权利之间有无内在关联，手段行为的必要性与相当性以及数额的大小。”结合消费维权领域的特殊性，笔者认为，不能仅仅通过以向行政部门举报或者向媒体曝光的手段相威胁主张巨额索赔这一点即认定行为人符合敲诈勒索罪的意图和行为，综合性的判断思路才应该是最终的评价标准：首先是维权所依据的基础事实的客观性与正当性，即行为人自身相关权利受到侵害的事实是否真实且客观的存在；其次是维权的目的应当具有正当性，行为人应该以为获得该权利所应有的救济和补偿由此造成的损失为目的；再次是维权手段应当具有正当性，也就是说即便存在正当的维权基础及目的，行为人也不能通过法律所禁止的手段去进行维权；最后体现在维权诉求的内容方面，行为人基于权利受到损害的事实而提出的维权诉求应当符合社会一般观念能够认可的合理范围。

通过以上的路径选择可以看出，职业打假人由于购买商品的瑕疵或者缺陷而通过举报等方式主张损害赔偿请求权，由于其手段和目的均具有相当程度的正当性，因此原则上不成立敲诈勒索罪。但是如果职业打假者通过采用加害商家的健康或者财产等相威胁，并要求明显超过应当赔偿的数额的赔偿金，那么就因这一手段不具有能被公众所容忍的正当性，并且主张的金额也超出了应当赔偿的范围，从而应该被认定为敲诈勒索罪。