对剽窃行为认定的路径

刘基铭

(澳门城市大学 法学院，澳门 999078)

剽窃是智识欺诈的一种类型[1]。《民法通则》曾在第118条规定了剽窃、篡改、假冒等侵害他人知识产权的法律责任，出于原则性、概括性的考虑，《民法总则》取消了该条文的表述。在我国现行法律体系中，仅有《著作权法》第47条在列举侵权行为时提到了“剽窃”这一概念，却没有规定什么样的行为构成剽窃，《著作权法实施条例》中亦没有提到剽窃。

两个作品间是否存在剽窃，其认定标准、认定步骤尚无立法予以明确，理论界也未形成一个统一说法。有学者提出以时间先后、内容相似程度、抄袭程度为标准和使用专业检测技术判断等方法来区分剽窃与合理引用[2]，也有学者建议采取外围调查和对比鉴定的方法来认定剽窃[3]。在司法实践中，我国各级法院对剽窃的认定通常适用接触加实质相似法、抽象-过滤-比较法、普通观众测试法[4]。但不统一的认定方法在个案中的不同应用，将会带来不稳定的判决结果。结合已存在的各类认定方法和实践审判经验，为确立一个完整、统一的操作流程，特提出以下对剽窃行为认定的路径。

一、确定原告权利基础

在对涉案作品进行分析之前，应当对原告是否具有权利基础、是否具有资格主张权利进行判定。一个人无法主张其不具有的权利，原告的权利基础是主张权利、提起诉讼的前提与必要条件。在大多数情况下，这一步骤是极易证明、显而易见的。与此同时，这种证明上的简单性反而会成为司法实践中的盲区，法官有可能基于这种简单性而想当然地、未加考察地认定原告具有权利基础。权利基础的认定是整个剽窃认定程序的起点，倘若未对权利基础进行考察，可能会使后续的所有司法程序都失去意义。因此，应当将对权利基础的考察作为一个固定的、最初的步骤安放在剽窃认定程序中。具体来说有以下两个方面：

(一)原告作品是否享有著作权

我国著作权法对著作权保护采取自动取得原则，著作权在作品完成时自动取得，不论是否发表，也不需要履行任何手续。因此只要考察原告作品是否符合著作权法对作品的定义，便可确定其是否享受著作权的保护。《著作权法实施条例》第2条将作品定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，其内涵的两个重要特点是具有独创性和能以有形形式复制。后者的判断相对简单且没有争议，考察的重心应当在前者。

传统理论中，对独创性的判断有主观主义和客观主义两种方式。主观主义在判断独创性时着眼于创作主体、创作意图、创作行为和创作过程，而不考虑创作结果，是一种通过作品本身去推测出创作主体的创作意图，发掘作品当中创作主体的智力投入的标准。客观主义在判断独创性时则着眼于作品本身品质、外在表现形式，而不考虑创作主体的创作意图和创作过程[5]。法院在审理案件时，应当采用主客观相结合的方式，根据具体案情，灵活运用两种主义，对创作过程和作品本身综合考量，全面地对独创性做出判断。只有具有独创性，该成果才具有著作权法保护的意义。

(二)原告是否享有所称作品著作权

在确定原告作品具有独创性，受著作权法的保护后，并不能立即进行涉案作品相似性的认定，在此之前要确定原告是否享有对所称作品的著作权，也即确认提起侵权之讼的主体是否适格。《著作权法》第11条第4款规定，若无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第7条对当事人证明其著作权权属所提交的证据做出了细化规定，当事人可以提供涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等证据，证明其对作品享有著作权。除非被告有相反证据推翻证明，只要原告可以证明作品上署有其名，一般可以推定原告的作者身份。由此可见，司法实践只对原告要求了基础的举证责任，只要其能举出相关著作权权利证明，则剩余举证责任由被告承担，若被告无相反证据就可以推定原告的创作者身份，原告对所称作品享有著作权。

二、考察剽窃可能性

剽窃可能性其实质即接触可能性。唯有被告人在创作之前、之中有接触到原告作品的可能，剽窃才有可能成立。对接触与否的举证有两个方面，一是时间条件，二是渠道条件。如果被告人能证明自己的创作完成时间完全先于原告，则被告人在创作时没有接触原告作品的可能性。如果被告人能证明自己于创作期间人身受限，没有接触的渠道条件，比如在服刑期间与外界无物质、网络交流的情况下完成创作，则不存在接触的可能性。反之，原告也可以就上述两方面进行举证。只要完全排除接触的可能性，就能否定剽窃的可能，案件因此终结；若不能完全排除接触的可能性，则须对作品内容进行进一步评定。

三、排除部分作品内容

在对两部作品进行相似度比较时，除了剔除不构成相似的内容部分，还应当将著作权法不保护的客体予以排除。

(一)思想

根据我国《著作权法》的规定，著作权法只保护作品的表达方式而不保护作者的思想、方案、观点等，这是根据“思想与表达二分法”原则而确立的立法原则。因此，在对作品相似内容进行比较时，应当区分思想与表达并对思想予以排除。在司法实践的具体案例中大致有三种划分思想与表达的方法：一是抽象过滤法。通过删除作品情节的方式，逐步精炼作品内容，直至作品被简化为简要的陈述甚至是短小的标题，提炼越过某个界限后，残余的部分往往具有高度的抽象性和概括性，甚至可以达到普适模式的程度，对于作品的这一部分可认定为极度接近作品的思想，是不受著作权法的保护的。二是整体观念与感觉测试法。这种方法产生于1970年的美国联邦第九巡回法院，法官在审理此案时表示，正确的问题分析方法要求将每张贺卡上所有的元素——包括文字、文字的安排、艺术手法以及艺术手法和文字的结合视为一个整体来考虑[6]。整体观念和感觉测试法侧重对作品整体的观察，如果作品与作品在细节上有差异，但从整体上感觉他们依旧具有相似性，那么便可以判断侵权行为的存在。三是目的测试法。这种方法主要用于实用性或功能性产品，其判断标准为作品的目的或是功能才能作为作品的思想，用于实现这一目的的手段、方法、技巧，只要不属于必要特定的手段，均应被认作是思想的表达[7]。与主客观主义标准相同，法院在区分作品中的思想与表达时，也应当综合地、灵活地应用这三种方法。在这种情况下，抽象提炼法所造成的作品过于割裂分散的现象可为整体观念与感觉测试法所改善，而后者所带来的“感觉”等判断标准的不严谨性也可以为前者所弥补。与此同时，目的测试法适用对象过少的弊端也被抽象提炼法和整体观念与感觉测试法所包容。因此，综合、灵活使用这三种方法来正确、完整地区分表达与思想，才能较为合理地排除相似内容中思想的部分，进而更客观地对剽窃进行认定。

(二)事实及汇编

著作权法意义上的各类事实，如新闻调查、科学数据、历史信息等，自诞生起便进入著作权法的公共领域内，可以被任何人自由使用。因此，各国著作权法对作品所反映的历史背景、客观事实和统计数字等本身并不予以保护，任何人均可以自由利用。但是完全照搬他人描述客观事实、历史背景的文字，就有可能被认定为剽窃[8]。那么，在对作品相似内容进行比较时，应当排除掉此类事实部分。

(三)公共领域作品

根据我国《著作权法》第21条的规定，在作者去世后50年，作者对于其作品的财产性权利不再受保护。此时，作者对该作品享有的权利无偿让渡于公共领域，以后的作品可以自由使用其内容片段。那么，对于作品中因使用进入公共领域作品的内容而构成相似的，应当对该部分内容予以排除。

四、比较剩余相似部分

在对上述内容进行排除之后，对作品剩余部分的相似度比较已经容易了很多。但为了保证比较结果的公正合理，应当注意“整体与部分”“量与质”两个原则。

(一)整体与部分原则

前文所述抽象过滤法是思想表达二分原则的延伸，强调的是作品中经过合理排除的剩余部分。可思想与表达毕竟是一个统一的整体，很多情况下没有办法清晰地剥离开来，剥离得不彻底，无形中就扩大或者缩小著作权法保护的范围[4]，所以可用整体比较作为其补充。普通观众测试法，又叫作一般理性人方法，便是十分典型的整体比较方法。在庄羽诉郭敬明一案的二审中，法院在判决书中解释道，对于一些不是明显形似或者来源于生活中的一些素材，如果分别独立进行对比很难直接得出准确结论，但将这些情节和语句作为整体进行对比就会发现，具体情节和语句的相同或近似是整体抄袭的体现，具体情节和语句的抄袭可以相互之间得到印证[9]。本案中，正是在部分剥离对比出现难度时，法官兼顾了整体比较的原则。这一点在抽象过滤法被广泛应用的当今司法实践中具有重要意义。

(二)量与质原则

在对于剽窃的判断中，有些认定方法会为此设置一个阈值，即只有在剽窃部分达到了作品的一定比重时，才能构成剽窃。这种阈值的设置是不合理的。剽窃部分在双方作品中占有的比重是影响剽窃行为定性的重要因素，但不是全部因素。从法理上讲，无论比重多少，都不应当影响剽窃行为的认定，剽窃内容占作品的比重不应当影响行为的定性，只应当影响法院对剽窃方处罚的程度。特别是，一部篇幅很长的作品其关键之处也许就于在某几个情节的设置，如果仅因为剽窃部分所占比重过小而排除剽窃，对著作权人是不公平的。这些所占比重不多的人物塑造、情节设计、经典话语可能恰恰是作品的灵魂和卖点。在司法实践中，被告往往以从原告作品中复制来的部分只占自己作品的很小的比例来抗辩，审理谢尔登诉米特罗-高德温电影公司(Sheldon v．Metro-Goldwyn Pictures Corp)一案的美国法官Hand曾一针见血地反驳道，剽窃者不能通过说明他的作品中有多少比重不是窃取来的而免除其责任[10]。因此，在对以剽窃方式侵犯著作权的案件审判中，除了把握剽窃内容所占比例这一因素，还应当重视所剽窃的内容在作品整体中发挥了怎样的作用。