专利共享行为研究

胡 波

内容提要：专利共享行为的性质为一种基于善观念的伦理上的捐献行为。它可以采取专利许可协议的法律形式，并包含反向许可条款；也可以采取放弃行使专利权等形式。专利共享行为对于矫正专利制度弊端、改善技术生态有所助益。预计未来它将与专利法律制度平行发展。

已有学者指出，在强调知识产权保护的同时，应注意信息自由和知识共享的价值。信息自由和知识共享包含合乎人性本能的诉求，具有伦理上的正当性；有能增进科技和文化进步的经济效率上的意义；也有法理上的根据。①胡波：《信息自由与版权法的变革》，载《现代法学》2016 年第6 期，第78 页。如何在保护知识产权和保障信息自由、知识共享之间取得平衡，就成为一个需要持续努力的课题。

具体到专利法领域，一方面要给予发明人和设计者专利权，使其能凭借此种权利获得独占其发明物制造销售的商业利益，以激励其创新动机；另一方面也要考虑便利技术信息的获取和新技术的扩散推广。专利法规定了专利申请文件公开的要求，能够解决技术信息的获取和传播问题，但是专利权的排他性必然给专利技术的推广造成法律障碍。在专利期限没有届满之前，其他人不能实施专利技术。这使得专利技术的应用受到限制，可能会减缓技术转移的速度。此种问题为专利制度本身包含的内在矛盾，无法在专利法体制内寻找彻底的解决方法。

专利共享行为的出现，为专利技术的扩散和推广开辟了一条新道路，为解决专利法这一内在矛盾提供了一种新的思路和可能性，值得思考和关注。迄今为止，对专利共享行为还缺少学术上的研究。本文尝试考察已有的专利共享行为，分析其性质和机理，阐明其对于知识共享的意义，讨论其前景和发展方向。

一、专利共享行为的概念

专利共享行为主要指那些免费提供专利给他人使用的行为。例如中国科学院2017年推出的专利“普惠”计划。中国科学院下辖的各科研院所拿出近千件专利构造专利池。这些专利涉及生物、物理、电子、化学、机械等领域。有200家企业加入该计划。每家企业可以在专利池中选择20件专利。他们被授权实施上述专利，并且不需要支付许可费，也就是说可以免费使用这些专利。②邹碧颖：《中科院推出“普惠计划”，投入近千件专利与企业共享》，载《中国知识产权报》2017 年12 月6 日第3 版。

学术界以前对于专利共享行为缺乏研究，没有对其作出概括或者界定。新闻媒体对于实践中出现的此类行为多称为“开放专利”。但“开放专利”的称谓不是很准确。专利在授权程序已经公开，其实谈不上开放与否。这一类行为实质是将本属于私权的专利技术提供给其他人免费使用，以“专利共享行为”称之更能反映其权利义务关系。

为更精确地界定其内涵和外延，本文尝试对“专利共享行为”下个定义：专利权人以放弃专利权、免费许可或其它法律形式将专利技术提供给特定或不特定的人无偿使用的行为。其要件包括：第一，已取得专利权；第二，允许他人在不支付对价的情况下实施专利技术；第三，系专利权人自愿的行为；第四，符合专利法和民法规定的法律形式。

专利共享行为与传统的专利许可模式存在本质区别。最核心的问题在于它不收取专利许可费。是否允许免费实施专利，本文认为这是甄别专利共享行为的标准。专利法上的许可协议是要支付对价的，为民法中的有偿双务合同。专利权人允许被许可人以某种方式实施专利，被许可人则向专利权人支付一定数额的金钱。这构成专利许可合同基本的权利义务关系。专利共享行为则允许他人在不支付对价的情况下无偿使用专利，对于等价有偿的专利许可法律关系构成一种颠覆。

专利共享行为与专利开放许可不同。专利开放许可是源于德国和英国的一种制度。权利人可以向专利审查机关提交专利开放许可的声明。一旦作出该声明，专利权人就不能拒绝给予任何有意愿实施专利的人以专利许可，并且应给予其许可费一定数额优惠。此种优惠一般是许可费减半，但并没有免费，与专利共享行为中不支付任何专利许可费还是存在差异。“专利开放许可声明是一个对公众发出的签订非排他性专利许可的要约”。③罗莉：《我国〈专利法〉修改草案中开放许可制度设计之完善》，载《政治与法律》2019 年第5 期，第29 页。部分表述引自作者将该文修改后登载于“欧洲法视界”公众号的文章《从德国经验看我国专利法修订草案中开放许可制度之完善》。被许可人仍然要与专利权人签订许可协议。只不过专利权人以声明方式向所有人作出了一个授予其许可的概括的意思表示。而有的专利共享行为则更为彻底，放弃了专利权或者放弃了须经其许可才能实施的要求。总而言之，专利开放许可仍为专利许可之一种，而专利共享行为即便采取许可协议的外观形式，其实质也超越了专利许可的权利义务关系，本质上不是一种专利许可方式。

二、专利共享行为的形式

在法律文件上，专利共享行为既可以采取许可合同的形式，也可以完全抛弃许可的法律形式。前者仍然沿用传统的专利许可协议，被许可人既可以是特定人，也可以是一定范围的人，甚至是不特定的人。当被许可人不特定时，一般利用网页上的格式合同电子文本，任何人只需要点击同意，作出接受这一专利许可协议的意思表示，即意味着专利许可法律关系的成立。无论被许可人是否特定，在专利共享行为框架下的专利许可协议都包含被许可人无需支付任何许可费的条款。这是其与传统许可合同的区别标志。当然专利共享的许可协议也可能会包含对被许可人使用专利行为的诸多限制。只要不违反反垄断法或反不正当竞争法等法律的强制性规定，这些限制对于被许可人是有法律约束力的。

以许可协议的形式实现专利共享，从法律上讲仍然经过了专利权人许可实施专利的过程。当被许可人是特定人时，专利权人与其进行了一对一的谈判，对其作出了一个单独的完全符合合同法上要件的同意其实施该专利的意思表示。当被许可人是特定范围的人或不特定人时，专利权人作出了概括授权的意思表示。这个要约在准备接受其条件的人点击同意或以其它方式作出承诺时，许可合同成立。

共享行为也可以完全抛弃专利许可形式。专利权人采用单方声明的形式，明确允许所有人或者符合特定条件的人实施某一件专利或者某一技术领域的多项专利，无需取得其许可授权，也无需支付许可费。在这种共享行为框架下，因为专利权人的声明，许可已不再是他人实施该专利的必要条件。但此种共享行为在外观上仍然遵循了法律程序和法律形式。专利权人的声明是民法上的单方法律行为，有其法律效力。

最极端的一种方式是就某一技术申请专利并获得授权后，权利人完全放弃该专利。因为其申请专利过程中技术已被专利审查机构公开，潜在的竞争者就不可能再就该技术取得专利权。专利权人嗣后放弃专利权，使得所有人都可以自由地使用该技术。这是达成共享，并保障技术不被知识产权寻租者“圈地”的一种好方法。

三、专利共享协议的条款

如前所述，既有的专利共享行为分别采用了下述不同形式：第一种，面向不特定人声明给予免费实施专利的许可；第二种，给予特定人免费实施专利的许可；第三种，主动放弃专利权。其中最为典型的是第一种和第二种。绝大多数专利共享行为采用这两种方式，谷歌等公司发起的“LOT ”项目就是例子。谷歌购买了一些专利，然后与其他几家科技公司通过网络传输许可加入其“专利启动”项目的50家公司免费实施前述专利。这一专利共享行动主要是通过LOT协议实现。下面以LOT协议为例，分析其运行方式与特点。④参见LOT 协议文本，载https://lotnet.com/wp-content/uploads/2019/04/LOT-Agreement-v2.0-5-10-18-ExecutionVersion.pdf?eid=02Wo2 r8MKJqnBD%2BgGs1Rjy8%2FoHeMk9BmGukionV5lqWZGEzdqu3lynvjSHvIN1BubQuW%2FudW8mn9WjwtnaSUqJajFgBrAlLPstff3iO25%2 BJEDsbw，最后访问日期：2019 年10 月1 日。

LOT协议的核心内容在于授权条款，即第1条“许可与豁免”。该条款授予所有被许可人制造、运行、使用、销售、许诺销售、进口或者以其他方式分发专利产品或服务的许可。这一许可内容涵盖所有实施专利的方式。与一般许可合同的区别在于：它是免除许可费的（royaltyfree）。也就是说，许可人无偿许可被许可人以专利法规定的所有方式实施专利。这标志着，该协议实际上是一种专利共享方式。

与一般许可合同的另一个区别在于：一般许可合同的被许可人是单一主体，许可发生在专利权人与单一被许可人之间，为“一对一”的状态；而LOT协议的被许可人是“所有签署协议的LOT使用者以及其他现在或将来的LOT使用者”。即许可并非针对特定人，而是所有进入“专利启动”项目或者愿意进入“专利启动”项目、需要使用谷歌相关专利的人。这是一个面向不特定人的概括授权。所以LOT协议在合同主体上是“一对多”，是专利权人与众多不特定的被许可人之间的法律关系，而不是“一对一”。较之只允许特定人免费使用专利的共享行为，这种方式能够真正实现所有人共享，更具伦理价值和实际意义。

LOT协议所授予的许可在地域范围上是全世界范围，并不局限于美国。这是与其专利所涉及的技术领域相适应。但其它专利共享行为可以限定于特定国家甚至区域。LOT协议许可的性质是非独占的。所有的专利共享行为都只能授予非独占、非排他的一般许可。独占许可或者排他许可与专利共享的目的是相悖的，也是不相容的。

LOT协议的专利许可是不可撤销的，即专利权人不能嗣后单方撤销该许可。这对信赖该协议而使用相关专利的人构成了一种信赖利益的保护，维系了利用该协议发展出的技术生态圈的稳定预期。

被许可人不得转让该许可，也不得授予他人分许可。这一约定可以避免LOT协议被滥用。在LOT协议中专利权人不仅放弃了对于LOT使用者将来使用相关专利的任何权利主张，也放弃了对于此前已发生的实施专利行为提出赔偿金或其它侵权责任主张的权利。这使得协议的效力具有了溯及力。

在有些专利共享协议中，还有反向许可条款，即被许可人承诺使用该专利改进后形成的新的专利技术也加入专利共享，提供给其他人免费使用。类似条款在CC协议中很常见，例如OIN项目制定的专利许可合同就包含反向许可条款。它要求被许可人的后续改进专利也遵守专利共享协议。这一条款会使专利共享协议参与者的权利义务更为均衡，有助于形成知识产权共享的良性循环机制。

四、专利共享行为的动机

为什么要将自己享有专利权的技术提供给他人免费使用？专利共享行为的动机比较复杂，其中包含各种不同的考虑。

有的是基于经济利益目的。例如丰田共享一些混合动力车技术专利，是因为丰田在混合动力汽车方面占有优势，而混合动力车要与纯电动车和汽油车竞争，免费提供一些混合动力的专利技术可以鼓励其他汽车厂家选择混合动力而不是纯电力车作为发展方向。丰田希望以共享专利的方式影响政府和同行作出有利于自己的技术路线和产业方向的选择。虽然一些专利免费了，但是如果整个行业的未来发展走向自己拥有竞争优势的方向，在经济上仍然有利可图。⑤宋双辉：《“无私”开放混动专利背后：纯电落后，丰田慌了》，载https://www.sohu.com/a/306522591-129819?referid=001cxzs00020008，最后访问日期：2019 年8 月17 日。

有的是出于伦理方面的动机。例如2008年出现的绿色专利共享计划，是由几个美国公司发起，成立专门的管理机构，参加者捐赠环保技术领域的专利，由管理机构在网站公开，提供给所有人免费使用，以促进环保技术的扩散和转移。这一专利共享行为的动机主要基于公益方面的考虑。⑥陈琼娣：《共享经济视角下的专利开放许可实践及制度价值》，载《中国科技论坛》2018 年第11 期，第90 页。

再如澳大利亚研究机构2005年发起的BiOS项目，是生物技术领域有影响力的专利共享计划。它的目的是解决困扰生物技术领域的“反公共地悲剧”问题——数量巨大的专利分散在众多专利人手中，取得专利授权交易成本太高，结果专利反而可能阻碍该领域技术进步。BiOS项目中的专利许可给所有人免费使用，但使用者必须接受反向许可条款——当其就前述专利改进后取得新的专利技术时，应该加入BiOS项目，免费许可给其他人使用。⑦同注释⑥。这一专利共享行为类似于版权方面的开源软件运动，其动机无法完全以经济利益方面的考虑来解释。

有些专利共享行为包含了复杂的多重动机，有些专利共享行为的目的不清晰，但是典型的专利共享行为立基于伦理目的和道德考虑。它起源于版权领域的开源软件运动。CC协议解决了软件版权的问题，但是又出现专利的困扰。例如SOC案件中专利权人起诉LINUX侵害其相关专利权。于是CC协议的思路自然向专利领域延伸，出现专利共享运动（Patent Common）。其目的是实现基础软件的免费共享，使得大家都可以自由使用该软件，都可以修改和完善该软件，并把形成的新的改进同样拿出来给大家共享。在这一过程中通过CC协议克服版权障碍，通过专利共享（PC）协议克服专利障碍。这种共享目的才是专利共享行为和其它知识共享运动的真谛所在。

五、专利共享行为的性质

虽然有时采用专利许可的法律形式，有时采用放弃专利权的法律形式，但是专利共享行为本质上是一种伦理性质的行为，属于伦理系统，而不是法律系统的组成部分。阿玛蒂亚·森在《以自由看待发展》一书中提出了“伦理体系”的概念，阐发伦理系统对于市场经济的意义。⑧[印度]阿马蒂亚·森著：《以自由看待发展》，任赜、于真译，中国人民大学出版社2002 年版，第265 页。笔者在《共享模式与知识产权法的未来发展——兼评“知识产权替代模式说”》一文中引用这一概念解释各种知识共享运动，认为知识共享行为属于伦理系统范畴，与作为法律系统存在的知识产权法是并列关系。知识共享伦理系统与知识产权法律系统虽有关联，但在基本结构上彼此区隔，平行发展。知识共享模式不会取代知识产权法，知识产权法律也不可能完全压制和消灭知识共享运动。⑨胡波：《共享模式与知识产权的未来发展——兼评“知识产权替代模式说”》，载《法制与社会发展》2013 年第4 期，第109 页。

本文的上述分析也适用于专利共享行为。专利法律制度以“经济人”的人性论假设为前提，通过授予发明人独占一定时段内专利技术实施的权利，给予专利权人经济上的激励。人们为获得这种经济上的利益，会更愿意投入发明创造活动。这样能够鼓励更多的发明，促进技术进步。所以，专利法的人性论前提是“经济人”，即追求个体利益最大化的人，将效率作为优先价值目标的人。

专利共享行为人的行为逻辑则不一定符合“经济人”假设。绿色专利共享计划、BiOS项目和PC协议，其实质都是将自己的专利免费提供给他人使用，对于已投入了研发成本的专利权人来说得不偿失，是将到手的法权利益拱手送人。这种行为模式的人性论基础不是“经济人”，而是“伦理人”。他提倡知识和技术共享，希望专利技术惠及更多人，其目的不在于“利己”，而在于“利人”。人性包含了多重面向，既有追求自己利益的欲望，也有无私帮助他人或者做公益的善念。后者所体现的人性面向称为“伦理人”。

用来解释专利法正当性的“激励论”是建立在“经济人”的人类行为认知模式基础之上，但是专利共享行为却违反“经济人”的行为规律。这使得其与专利法律制度体系存在内在的不协调性——虽然在形式上看它们并无冲突。投入研发，取得专利，然后通过许可获得专利许可费，或者不允许别人实施，通过自己制造销售专利产品卖更高的价格取得利润。这是专利的基本逻辑，但是专利共享行为人打破了这个逻辑。他把专利免费提供给其他人实施。这对于习惯了传统专利经济模式的人来说是多么不可思议！专利共享行为从其本质上讲不属于专利法律系统，它是另一个社会运行系统——伦理系统的行为方式，其行为动机出自伦理上的善观念，体现人性中“伦理人”的面向。虽然借助了法律行为的外观，其本质上是一种有道德意义的行为。

六、专利共享行为的意义

专利共享行为虽然还是“星星之火”，是新近出现的个别性的偶发行为，规模和影响力都有限，但是把它放在专利制度发展的历史坐标上来审视，会发现其具有特殊的意义。

首先，专利共享行为可以缓解专利法律制度带来的弊端。专利法是一柄双刃剑，固然有激励发明创造和促进技术公开的功能，但也有负面作用和不利影响。例如，在生物技术和电子技术领域，数量众多的专利构成“专利丛林”，后续研究开发面临专利许可授权的困难，反而阻碍上述领域的技术发展，造成“反公地悲剧”。⑩胡波著：《知识产权法哲学新论》，法律出版社2017 年版，第19 页。前文所述及的BiOS项目就是为了解决生物技术领域的此类问题而产生。针对基因探针和基因序列的一些专利通过该项目提供给研究者和生物技术公司免费自由使用，可以减少研究工具被授予专利后给生物技术领域技术发展造成的障碍。如果在其它技术领域兴起更多的专利共享运动，相信对解决药品专利带来的公共健康危机等问题也会有所帮助。

其次，专利共享行为可以促进技术扩散。通过专利共享项目，一些企业可以使用专利技术，并且无需支付专利许可费。这同时节省了其谈判成本，规避了复杂冗长的许可程序，使用者也不必担心侵权风险。较之原有的专利许可授权模式，专利共享行为更能促进专利技术的推广和应用，提高技术扩散和转移的速度和便利度。

再次，专利共享行为提供了一种知识、技术和信息共享的新模式。CC协议开创了版权领域的共享模式，而各种PC协议则在现行法律框架下提供了专利领域的共享模式。它们汇集成知识共享运动，在观念层面对现行的知识产权制度构成一种反思，在实践层面对现行的知识产权制度构成了一种有益的补充。

再次，专利共享行为展示了人类伦理行为的可能性。各种知识共享运动显示了在法律系统之外独立存在的伦理系统。这个伦理系统有一套自运行的机制，与法律系统并行不悖。我们以前更多地关注作为法律系统的知识产权法律制度，而忽略或者轻视了与知识、信息有关的各种伦理系统和伦理行为发展的潜力。专利共享运动的成功实践，丰富了我们对于技术传播社会机理的理解，使我们看到了人与技术之间在产权关系之外的另一截然不同的面向。

最后，专利共享行为构成了一种发明之上的捐献模式。专利法律制度是技术上的产权制度，是一种允许发明人或发明组织者对新技术拥有受限制的私有权的制度。它构造了现代市场经济社会中技术利益分配的基本结构，如同有体物上的物权制度构造了有形财产分配的基本结构。同样，技术上的这一分配制度与私有财产制度一样会带来不平等。这种不平等需要专利共享者将专利免费提供给大家使用的捐献行为来缓解和矫正。专利共享行为如同慈善，它立基于慈善观念，是放弃对技术的私有权利，惠顾众人。这些行为会产生示范作用，改善技术革新和技术应用的生态。

七、专利共享行为的前景

专利共享行为未来会如何发展？它能够在将来的技术生态圈中占据一个怎样的位置，起到何种作用呢？有学者对于各种知识共享运动寄予厚望，认为其可以成为替代知识产权的“替代模式”。⑪James Boyle,A Manifesto on WIPO and the Future of Intellectual Property, Duke Law ＆ Technology Review,9(2004):1-12.7-8,9-10；王太平：《知识产权制度的未来》，载《法学研究》2011 年第3 期，第82 页。持类似观点的其它论文，如John S.Loibovitz,Inventing a Nonexclusive Patent System,111Yale L.J.2259-2226;Lior Zemer,Rethinking Copyright Alternatives,14Int1 J.L.＆ Info.Tech.138-139;Jordan Barry,When Second Comes First:Correcting Patents Poor Secondary Incentives through an Optional Patent Purchase System,2007 Wis.L.Rev.,620.他们指出知识产权法律制度存在弊端，认为知识共享运动可以矫正知识产权制度的弊端，开放存取等知识共享模式和政府奖励制度可以成为专利和版权制度的替代或者补充模式。这就是在知识共享与知识产权关系上的“替代模式说”。

笔者曾撰文对此种观点表示不同看法。本文认为，开放存取、自由软件等知识共享模式不是法律系统的组成部分，并非一种法律制度安排，而是属于伦理系统的范畴，在性质上与作为私权建构的知识产权法律制度存在根本差异。它是民间自发性的行为，具有自组织和自运行的特点。因此，知识共享与知识产权立基于两个社会组织系统，只能平行发展，不存在替代关系。知识共享运动与知识产权制度并非截然对立；相反，知识共享运动还借助了知识产权制度中的许可协议法律形式，二者并行不悖。⑫同注释⑨。

专利共享行为与专利法律制度的关系也应作如是观。专利共享行为现在还只是个别、零星、偶发的状态。其数量不大，涉及的专利不多，其影响也局限于环保、生物、电子技术领域。即便在这几个技术领域，其参与者也有限，主要依赖于几个大公司的主动行为，进入共享池的专利在整个技术领域专利数量中占比很低。可以说专利共享运动刚刚萌芽。

专利共享行为滞后于版权领域的共享运动。PC协议本来就是CC协议的衍生物，出现时间晚于后者。现在专利共享行为的数量、规模和影响力都小于版权共享行为。但可以预料专利共享行为未来将有发展空间。其原因，一是专利带来的技术垄断问题在现实生活中比较迫切，需要专利共享行为提供一些公益急需的专利给大家使用。专利共享行为有现实需求。二是有些专利权人也有共享的动机。人性中包含了固有的向善的行为倾向，在专利这一纯粹市场化的领域也不例外。在对自己的经济利益没有造成大的损失的前提下，把一些专利提供出来给他人免费使用，促进整个行业的技术进步，帮助解决环保等现实问题，这符合一些专利权人的行善动机。三是电子技术、生物技术等技术领域专利过于密集，专利权人分散，给所有企业都带来了专利壁垒，如同置身遍布荆棘的灌木丛，举步维艰。一些专利权人也希望通过专利共享运动形成更有利于推广改进的技术生态圈，这样可以降低所有企业的成本，促进行业良性发展。

但未来无论各种专利共享模式如何发展壮大，也不可能替代专利制度。它只能在专利法律制度之外平行发展。专利共享行为虽然可以采纳专利法上的各种法律形式，但与作为一种法律制度建构存在的专利法制存在基本的区隔性。专利共享实质上不是专利许可，也不遵从许可法律行为的逻辑。它越是发展完善，越是会形成区别于一般专利许可行为的独特规则和商业习惯。所以专利共享行为不会成为专利法律制度的组成部分。它会发展为一套基于商业惯例，具有自己的伦理标准和行为规则的社会组织体系。这套体系与专利制度在社会功能上互为补充，并行不悖，长期共存，各有其发展空间。专利法律体系对各种专利共享模式最好保持一种宽容、尊重的态度，在不必要时尽量不介入，允许其按照自己的规则和内在动力演变。最后二者形成一种“相互耦合、互为支援”的局面。