河北非遗保护工作法治化建设的思考

（燕山大学文法学院 066004）

刘立斌 （河北省高级人民法院 050051）

杜云生 （河北省非物质文化遗产保护中心 050000）

文化遗产包括物质文化遗产和非物质文化遗产。物质文化遗产涵盖古遗址、古建筑、文献、艺术品、历史名城、名镇、名街等。非物质文化遗产涵盖民间文学、传统音乐、传统舞蹈、传统戏剧、曲艺、传统体育竞技与杂技、传统美术、传统工艺、传统医药、民俗等十类。非物质文化遗产对于增强中华民族的文化认同，维护国家统一和民族团结，促进社会和谐和可持续发展具有重要作用。

河北是中华民族的重要发祥地之一，在历史上也是民族大融合和文化大交汇的聚集区。按照文化类型看，农耕文化、游牧文化、海洋文化在河北均有分布，在“燕赵文化”这个大的文化圈和丰厚文化土壤的培育中，自然孕育了品类齐全、特色鲜明、内涵丰富的非物质文化遗产样式。截止2018年，河北已公布省级非遗名录项目832项，其中148项列入国务院公布的国家级非遗代表作名录，数量居全国前列。蔚县剪纸、丰宁满族剪纸入选联合国教科文组织“人类非物质文化遗产代表作名录”。

2011年6月1日，《中华人民共和国非物质文化遗产法》颁布施行。2014年6月1日，《河北省非物质文化遗产条例》（以下简称《条例》）的正式施行，标志着河北省非物质文化遗产迎来了一个依法保护的新阶段，加之各级各类非遗保护规章、办法、制度等，非遗保护开始从工作自觉向法律自觉转变、从工作措施向法律措施转变、从行政手段向法律手段转变，河北非遗保护法治化进程逐步加快，政策法规体系日益健全和完善。

一、非遗保护困境呼唤加快立法进程

现代化和城镇化进程的加快，对以农耕文明为基础的非物质文化遗产带来巨大的冲击和挑战。加强非物质文化遗产的保护已经刻不容缓。在行政保护时效相对短期、保护效力相续薄弱的情况下，通过立法保护，将有效的保护理念、政策、措施等上升固化为法律条文、体现为国家意志，为非遗保护提供了强有力度、持续可靠的制度化保障。

一直以来，河北社会各界对非遗保护立法的呼声高涨，一些政协委员、人大代表在充分调研的基础上，从法治角度给予了非遗保护更多的关注，提出了许多单项的或是全领域的法治化保护建议，为河北非遗法治化保护创造了广泛的政治氛围。2010年，正定县与临城县“赵云故里”之争形成的舆情热点，一定程度上对于规范非遗评审和退出机制，乃至形成法律制度也起到了助推作用。2013年2月，在省十二届人大一次会议上，王自勇等代表提出要尽快颁布河北省的非遗条例，为全省非遗保护提供根本遵循。2011年6月1日，国家非物质文化遗产法正式颁布实施，这是继《文物保护法》之后又一项重要文化领域的法律，具有里程碑的意义。贵州、云南均已出台过《民族民间传统文化保护条例》，又分别于2012年3月、2013年3月出台了《非物质文化遗产保护条例》。以上对河北加快非遗立法进程起到了积极促进作用。

二、非遗立法的背景和法理之争

相对于二十世纪五、六十年代日本、韩国分别开始对“无形文化财（即非物质文化遗产）”进行立法保护，我国则相对滞后，全国人大教科文卫委正式启动民族民间文化立法调研始于1998年。之所以这样，一方面，改革开放后，国家以经济建设为中心。具体到文化部门，1998年之前，则以文化市场的繁荣管理为中心，对于民族民间文化缺少应有的的重视。另一方面，随着世界范围内对自然遗产、物质文化遗产的保护，对于以知识、技艺、观念等为核心的无形文化遗产的保护也逐步提上日程，形成共识。

除此之外，在法律层面上，对于民族民间文化立法，文化理论界和党委政府有关方面还有不少认识上的分歧：一是民族文化如何入法。我国有56个民族，立法涉及民族生产生活方式、风俗习惯、民族信仰、价值观等方面，民族文化的丰富性、多样性，决定了用统一法语界定民族文化很难；二是精华与糟粕如何界定。如果精华与糟粕立法理念偏差，会为传统文化中的糟粕留下生存和流传的法律空间；三是知识产权如何保护。民间文化不同于科技等方面的发明创造，科技发明的主体和技艺十分明确和具体，但民间文化有个历史传承发展的过程，是群体智慧累加的创造，脉络复杂；四是部门利益如何协调。非物质文化遗产保护涉及诸多部门，如何在法律层面上处理文化与其他部门之间的利益关系和工作关系，需要权限划分清晰；五是行政保护与民事保护如何分野。即公法与私法的问题。民间文化保护需要靠政府采取相应的行政手段，从政策、资金等方面进行抢救、传承和发展，防止民间文化的迅速消亡。但民事保护也不可忽视，要尊重讲述者、表演者、翻译者的精神权利、智力权利和财产权利，要对其传统技艺的保密给予法律保护。行政保护与民事保护过分强调其一，就形成矛盾；六是保护方式如何确立。保护手段和方式是否都用法律形式或是用什么样的法律形式确认下来，有不同看法。

即便有诸多情况和争议，但随着国家对文化建设以及传统文化的日益重视，以及随着非遗保护工作的深入推进，轰轰烈烈、卓有成效的非遗保护工作实践，加快非遗立法进程在全社会形成了共识。同时，通过法律的形式把国家关于传统文化保护弘扬的指导方针、原则理念、任务措施确定下来，把非遗保护的政府行程、社会行动、个人行为变为具有规范约束和激励倡导效能的法律制度，既是社会主义文化繁荣发展的需要，更是社会可持续发展的需要。

三、河北非遗《条例》颁布的重要意义和主要内容

2014年3月21日，《河北省非物质文化遗产条例》经省十二届人大常委会第七次会议全票通过，并于当年6月1日起施行。出台《条例》意义重大而深远。《条例》是继河北文物保护法规颁布30年来，文化领域的又一部重要法律，一是可以显著提升文化立法的层次和水平，使之成为省内非遗保护的最具法律效力的法规；二是进一步丰富河北文化法律体系的内容，使河北文化领域的法规更趋完整和健全；三是充分彰显河北非遗保护的努力和决心，体现出行政保护向法治化建设的转变。

河北的《条例》内容既与《中华人民共和国非物质文化遗产法》保持一致，又借鉴吸收了外省市的经验，与我省实际相适应，并具有以下突出特点：

一是强化政府主体责任。《条例》更加突出政府在非物质文化遗产保护、保存工作中的责任主体地位。明确规定政府对非遗的保护保存所应承担和履行的法律责任，政府所应建立的对传承人的扶持政策等，对各级政府提出了具有约束作用的明确规定。这充分体现了代表国家履行社会责任的各级政府的行为取向，是“政府主导、社会参与”非遗保护原则的法律体现。

二是建立健全保障措施。针对一些地方重视程度不够、财政资金缺少保障、“重申报、轻保护”等问题。《条例》明确规定各级政府应当将非遗保护、保存工作纳入地方发展规划，保护专项资金列入地方财政预算。而且专项资金要随着非遗项目的增加而增加。同时，要求非遗保护专项资金专款专用，禁止截留、挪用、侵占等行为，违反者将受到相应的行政或刑事罚则。还特别规定了专项资金的使用范围和程序。以上这些确定而刚性的规定为解决非遗保护工作经费问题提供了坚实的法律保障。

三是实行动态管理制度。项目保护单位是具体负责实施项目保护的责任单位。《条例》增加了对保护单位的认定内容，明确了认定程序、申报条件、履行职责等，将有效解决实际工作中存在的一些保护单位主体不规范、职责不清、履职不到位、滥用职权等问题。同时，规定了代表性传承人应享有的权利，明确了代表性传承人应履行的义务，确立了代表性传承人的动态管理制度。对省级代表性传承人进行年审检查认证的动态管理制度是河北的创举，这一创新性措施用法规的形式得到确认，并在之后进行实施，对无正当理由不履行传承传习义务的代表性传承人予以警告甚至取消资格，产生了良好的管理激励效果。此外，为提高透明度、公平性，便于公民、法人或者其他组织依法维护自身的合法权利，《条例》明确规定对已列入名录的项目、列入代表性传承人、列入保护单位等仍持有异议的，可以按照有关程序反映，并依照有关规定处理。这项规定既反映了非遗保护工作的实际情况，进一步强调了要加强名录项目保护以及保护单位、代表性传承人的权利义务并重，并确立了相应的动态管理制度，也弥补了《非遗法》的空白。

四是坚持保护利用并重。为正确处理继承和创新、保护和利用的关系，《条例》规定应当鼓励支持有效保护、合理利用非遗资源，开发具有地方特色和市场潜力的文化产品、文化服务。这些规定明确对合理利用非遗资源确立了创造性转化、创新性发展的理念思想，避免了非遗“保护性破坏”和“破坏性保护”，也完全符合“保护为主、抢救第一，合理利用、传承发展”的非遗保护方针。

五是调动社会各界参与。非物质文化遗产保护是既是政府的责任，也是全社会各界共同的事业。《条例》围绕非遗挖掘、整理、研究、传承、传播、交流等工作，对公共文化机构、科研院所、文艺表演团体等提出了要求，对学校开展非遗教育也做出了规定，充分体现社会各界广泛参与非物质文化遗产保护。

四、提高非遗保护法治化质量和水平任重而道远

《条例》颁布后，全省各级地方政府、文化及有关行政部门、社会各界在非遗保护领域积极学法、依法、用法，取得了较好效果。但是，各方在履行《条例》所规定的职责、义务，树立法治意识、健全法治体系、严格依法保护，提高法治化质量和水平方面，以及提高非遗持有者知识产权保护和维权意识等方面，我省在非遗法律实践过程中仍有一些问题亟待解决，任重而道远。

一是加强行政保障。非遗保护是公益性社会事业，功在当代、利在千秋，政府是责任主体。需进一步提高各级政府非遗保护的认识自觉和行动自觉，推动各级政府的法律责任能够严格按照《条例》规定得以实现，切实将非遗保护工作列入地方经济社会发展规划，将保护经费、人才队伍和工作机构、设施建设等方面给予必要保障。

二是健全法律体系。现行《条例》主要是一部行政法，有些规定是框架性和指导性的，需要制定和完善与《条例》相关的配套政策。同时，《条例》在涉及民法、刑法法则等方面相对较少，与其他法规的衔接或司法解释也存在不少间隙，非遗法律适用与工作实践有错位。在执法主体、权限、队伍、规范上尚需进一步明确等。以上需要不断健全相关的法律法规，不断形成以《条例》为中心的非遗保护法律体系，注重法规制定和执行的透明度、公平性、民主化，自觉接受社会监督，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。比如，2016、2017，河北省“五道古火会”非遗传承人杨风申涉嫌非法制造爆炸物罪一案，在全国一度引发热议。最终，杨风申犯非法制造爆炸物罪，虽免予刑事处罚，但留给我们诸多思考，非遗工作应坚持依法保护传承，一方面要遵守非遗专门法规，还应当遵守现行的各项法规，在具体非遗实践中，确实还缺乏对涉及到火药、食品添加剂、中药配方、知识产权保护等的具体适用法律解释，加强顶层设计，聚焦新情况新问题，尽快研究出台与《非遗法》和其他法律法规相衔接配套的法规细则、操作规范或指导意见，必要而紧迫。

三是创新法治保护理念。非遗法治保护理念应与非遗保护实践相统一。随着现代化进程的加快和非遗保护实践的深化，以及对非遗自身发展规律的认识，关于非遗保护坚持创造性转化和创新性发展、非遗创造发展要尊重社区认同和社区参与、文化生态建设要“见人见物见生活”、注重非遗传承能力建设、正确处理保护传承与开发利用的关系、坚持传承与传播相互借重、非遗保护既要保护其表现形式更要保护其承载的文化精神价值、既要保护文化艺术样式又要保护对社区秩序构建有道德制度意义的乡规民约等理念和认知，都需要在实践过程中形成行之有效的政策措施，并将其上升为法律，以不断提高非遗保护法治化质量和水平。

非遗保护是文化建设的重要组成部分，关系民生福祉、民族团结、社会稳定和文化安全，政策和政治性强、专业性高、涉及面广，是一项综合施策的文化事业。因此，在坚持依法保护的同时，也需坚持问题导向和目标导向，统筹兼顾，综合治理，不断使非遗保护实现科学化、规范化、可持续化。