基于拉德布鲁赫法哲学思想的土地管理思考

■ 万 磊/韩福钧

（青岛市崂山区自然资源局，山东 青岛 266100）

0 引言

日前，在笔者参加的一次土地管理工作研讨会上，某基层自然资源管理局长做了“土地管理工作不需要专家”的发言。其核心意思是说土地管理工作更是一种行政性业务，上有法律法规，下有地方条例，中间还有各种部门规章和决定，这项工作说到底就是个执行政策，照“章”办事，把握好了这一点，工作就不会出错。这一说法引起与会者的共鸣，足见这一思想在土地管理队伍中很具有代表性。结合切身体会，在认可其有一定合理性的同时，笔者感受更深的是，这一思路却无形中容易将工作带入另一种困境：我国土地实行社会主义公有制，土地管理工作自然应在制度的约束下进行，问题是现实中的一些业务，一味“刚性”地执行政策①本文重点讨论土地管理业务的政策运用问题，故文中所称政策、制度等为表述方便，立意于广义，即指相关法律、法规、规章、制度等各种法律法规及政策的统称。，有时候反倒出现“如鲠在喉”的结果。譬如如下几例：

据报载，2015年11月，河北省某公司向其厂址附近的耕地内倾倒固体工业废料，造成该耕地丧失耕种条件，但因破坏面积不大，达不到移送公安或司法部门处理的条件。根据《行政强制法》第10条规定，行政强制措施由法理设定，而目前《土地管理法》对此并无规定。最后不得不“小事化了”[1]。

对于查封登记，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》与《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条的规定，一直是不动产等机构协助法院执行上述业务的重要依据，但是两个文件对查封期限的要求却不尽相同。遇到此类情况，简单的“照章办事”恐怕会带来“南辕北辙”的结果[2]。

再如，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》是指导土地招拍挂出让的直接文件，该文件规定，中标通知书或者成交确认书对出让人和中标人或者竞得人具有法律效力。出让人改变竞得结果，或者中标人、竞得人放弃中标宗地、竞得宗地的，应当依法承担责任。而实际工作中遇到竞得结果无疾而终的情况，却因无具体规定，管理部门往往束手无策[3]。

近年来，政府等公权部门各种违法案例明显增多，作为政府组成机构的土地管理部门，是顺应政府的“指挥棒”，还是“冒昧犯上”地坚持政策底线？这恐怕都不是一个执行政策或照章办事就可简单处理得了的问题。

1 存在问题剖析

1.1 轻事实认定，重政策依赖

结合上述实例，我们认为，公权事务中，存在一种值得警惕的非理性趋向：轻事实认定，重政策依赖。就社会逻辑而言，第一位应是事实认定，第二位方是政策适用；但就制度价值的实现而论，政策适用显得更为重要。所以，对于公权部门来说，办理业务时更多时候首先考虑的是政策依据，而对于事实认定，往往放在其次，尤其是事实认定结果与政策文件适用产生矛盾时，决策部门一般性的做法是令事实认定屈从于政策适用，甚者干脆放弃事实认定结果。这样的做法，表面上看，秉持了“执法必严”“依法行政”的威严，而实际上却曲解了人权平等和制度中立原则的法理精髓，最终会形成事实上的“不公正”结果。

对于土地管理工作来说，这种做法有时候可能会形成一把“单刃剑”，难以充分兼顾土地资源管理的正义，或者管理相对人合法权益的维护，甚至有时候还会给群众带来新的损害。现实中信访量远远大于诉讼量的囧象，除了比较起来诉讼成本更高之外，对于损害已成明显既定事实的一些事件，一定程度上也有这方面的原因。因为我国诉讼的基本原则，尤其在基层司法部门，就是“依法办案”，这里还有一个有趣的现象，按理说基层部门更接近事实真相，有理由实事求是，更重视事实认定，但怯于自身隶属环节的底层身份，“唯上”②这里的“唯上”主要是指对上级政策不做结合事实的适用性分析，机械式一味遵从的思想。惯性思维使然，加上担心变更政策所带来的违规风险，往往在基层部门更不愿“活用”政策。这样，双重轻事实重政策的叠加审理，就使诉讼当事人的胜数并不大。所以群众多数时候宁愿选择信访途径。

土地管理实际工作中，普遍存在的一种现象是，管理者满脑子都是政策意识，一遇到事，习惯做法就是一头扎进文件堆里找政策、查规章，而就事情的具体情况却少做实质性分析或区别性对待，明确有政策依据的，拿来文件就“套”，很少去做文件的深层次法理研究；找不到政策依据的，则搁置不办。久而久之，形成遗留问题。甚至可以说，不少信访案件都与这种工作方法及思路不无关系。

1.2 原因分析

轻事实认定、重政策依赖的深层次原因，一方面，源于“执法必严”“依法行政”的长期氛围营造的反射效应。长期以来，建设法治社会、“法无授权不可为”的自我约束思想在公权领域广为传颂，深入人心，众多表彰源于依法行政，而不少反面教材被打上“藐视法制”的标签。急于树立正面典型的宣传路径，无形中就容易形成“矫枉过正”的思维，弱化了我国法治建设尚在不断完善的路上之现实，以及“良法也需善治”之客观公正思路，更忽略了“法无授权不可办”之公权约束与“法无禁止即可为”之私权维护之间可能存在的空白或矛盾。另一方面，大家之所以习惯于找政策、查依据，而轻视事实分析与认定，或忽略制度法理、社会正义的进一步追求，透露了部分管理者不敢担当、居安思危的一种中庸思想。该思想是，追求制度的安定性，既树立了政策的权威，也是依法行政的本位要求；反过来说，严格执行政策，即使工作出了错，那也是政策有问题，非我本意，我却是践行了“执法必严”的准则。面对纷繁复杂的社会现实，在业务办理中重事实认定，就预示着可能“超越”政策文件，而“刚性”执行政策与因尊重事实而需“活用”制度所带来的边际“风险”是悬殊的，“趋利避害”本性使然，如上的选择路径就不足为奇了。而对于公权力更应秉持社会正义的深层次要求，往往被“骨感”的现实所冲淡。

2 拉德布鲁赫法哲学思想分析及思考

讨论重视事实之研究，前有闻名国际司法领域的拉德布鲁赫定律。古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch,1878年11月21日—1949年11月23日)，是德国20世纪最伟大、影响最深远的法哲学家和刑法学家之一，其著作对国内外专业领域思想有很大启迪，其著作及法学理论、哲学思想对后人影响深远[4]。

2.1 拉德布鲁赫法哲学思想分析

纵观拉德布鲁赫的法哲学思想，重要的一点就是他的相对主义法哲学。概括起来，该法理思想主要可分为如下两方面：

法律的价值构成。法律的理念应由下列三项价值构成：法的安定性、正义、合目的性。在分析法律的价值目标何者为优时，不能仅从某一个方面考虑，而应是多元化的。在不同的环境和条件下，或者在不同的历史时期，侧重可能有所不同。法律价值的选择及主导地位是根据当时的情境变化的。选择法律价值时，并没有永恒的等级或者先后的次序，而应根据实际情况因地制宜[5,8]。

法律价值不能脱离实际。拉德布鲁赫认为法律是一种文化事实，它介于价值与现实之间。譬如，其在《法学导论》中提出，“我们便将法律作为一种文化现象，作为人类的杰作，它既带有尘世的重负，也具有天堂的引力”[6]；在《 法律哲学概论》中提出，“故任何法律规则，不能如自然法所云，在一切状态之下，或谓之正，或谓之不正”[7]。根据他对法律概念的解释，法律不会有一个永恒的标准，它不会是完美的，而必然是带有瑕疵的，不可能存在绝对意义上“正确的法”。因而，在不同的历史时期，法律所肩负的使命和所起的作用也是各不相同的，但由于人们选择的不同，这三种价值在不同的背景下总有一个会突显出来。所以，到底侧重于哪一个，不仅取决于法律自身的价值，更要结合实际的需要[8]。

2.2 基于法理的土地管理思考

拉德布鲁赫是在二战后弥漫整个西方的法哲学反思的背景下，以批判的眼光，从实证主义与自然法转化角度对法律进行了辩论性剖析。新时代的中国，当然背景已全然不同，不可否认，作为社会发展进步的一项重要指标，法律及各级政策已不断完善。但是，站在社会学角度上看，完善是一个一直在路上的过程，尤其对我们处于发展历程中的社会主义国家，“良法也需善治”的实际意义更不容小觑。拉德布鲁赫法哲学思想，对我们仍有深刻的指导意义。

法律法规以及政策体系作为社会发展的“文本武器”，它的产生具有一定周期性，再加上繁琐的产生流程和变革成本的复杂化，它在社会上的存在，必然具有一定的稳定性。而一个社会或市场，既有制度约束下的“公转”行为，也有市场运行环境下的“自转”任性。换句话说，社会处于时刻变化的发展中。尽管政策制定一般具备前瞻性及持续性，但一定程度上说，面世后的政策，不少就存在“过期”的可能性。制度本身的稳定性与社会经济发展的突飞猛进之间，难免不产生矛盾甚至冲突，而这种稳定与发展之间的矛盾，在当今中国表现得尤其激烈。现实中，我们的执法以及公务人员难以避开这一难题，即常常面临法律、政策冲突而无所适从，或者无法可依而纠结于办与不办之间。而其中更加考验我们能力和水平的是，一些法律法规或政策规定显然已经落后于社会经济发展需求而成为发展的桎梏，或者即将被新的法律规定取代，这时又当如何作为？是恪守形式正义的教条，还是秉持实质正义的立场[9]？拉德布鲁赫定律“当规则违背正义达到‘不可容忍的程度’以致事实上成为‘非法的法律’时，它必须向正义作出让步”[10-11]，为我们阐明了实事求是、事实认定的重要性。

3 土地管理政策能动性分析

与一般社会事务比较起来，土地管理工作有其天然的复杂性，主体方面可能涉及土地管理部门、行政相对人，客体方面可能涉及社会群众，而标的物除了土地，一般还会包括土地孳息资产，如房屋、构筑物、花木甚至河流等附着物；就具体事务来说，又与国家土地所有制的属性关系有关，即除了行政事务相对关系外，还有一个土地资源保护、国有资产管理问题。所以说，土地管理工作，政策终极价值的实现，不应仅从制度安定性一个角度衡量，拉德布鲁赫定律法理的指导意义在这里更为明显，其在土地管理，尤其是土地政策运用上更具有现实意义。

3.1 政策价值及数理分析

就土地管理的政策价值，借鉴拉德布鲁赫法哲学思想，我们认为，至少应由三部分组成：政策本意、土地资源管理要义、社会正义。

3.1.1概念

就土地管理的政策运用，理想的状态应是政策本意、土地资源管理要义、社会正义三位一体。也就是说，一项政策的出台，本应考虑并覆盖后两者的涵义，但现实中却经常有三者脱节的情况，为便于理解，我们将三者作为独立因素进行分析。

这里的政策本意是指狭义的政策，即政策文本本身所描述的意义。土地政策可分为指导类、鼓励类、限制类、禁止类、处罚类等多种类型，这里的概念就是指带有“时代性”烙印、其本身要达到的管理目的。土地资源管理要义是指在该政策实施本意之外，对土地资源管理或土地资产维护带来的影响。一般来讲，一项政策的实施，是针对一定时期的社会现实或者市场状况而出台的具体举措，而对土地资源或资产的影响，站在历史的角度来看，不一定就是正效能的，其长期影响有可能是正面的，也有可能是负面的。社会正义则是跳出上述一、二层含义的范畴，站在整个社会角度，看待这一政策本身，或者它实施所带来的后果，对社会发展的意义。这里一方面是看它是否推动社会经济良性发展；另一方面是站在公约良俗角度，评判这一政策的落实是否顺民心、合民意，是否与群众意愿相背离③这里是指社会层面的群众意愿，而非具体政策相对人，即单个群众的意愿。。

3.1.2数理分析

就三者间关系，可做如下数理分析。假设将一项政策本意所带来的效益设为L，该政策相对于土地资源管理及土地资产维护所创造的效益为M，对社会正义的影响赋值为N。在现时代中国，制度体系日趋完善，加上政策创设亦有一定合理规程，可以认定为L≥M，N。也就是说，一项政策的运用，首先应考虑它的本身意义。我们认为，当今时代，一项土地政策的出台，首先它是有意义的，不应存在L＜M，N的情况（故此种情况不再分析），但存在L＜M+N的可能[12]。换句话说，这时候它相当于拉德布鲁赫定律中所谓“非法的法律”，此时再硬性要求非得“不折不扣”地执行，那就犯了形式主义或机械主义错误，而执行过程自然是“逆水行舟”。

3.1.3评判依据分析

如何判断是否出现了该种非理性情况？该情况的发生或存在，主要是通过内外部审查或群众反映的途径暴露出来。发生这种情况，一般来说是该项政策涉及面相对广泛，或者受众对象为广大群体，也就是说，有M、N的考证空间。从这点上讲，自然资源管理部门应常设政策测评机构（小组），该机构应考虑邀请勘测、评估、环评等相关技术部门专家参与，力图形成第三方力量，目的是取得公平正义的社会效果。首先，自然资管理部门就这项政策的实施将对土地资源管理、土地资产维护产生的影响，应有一个初步判断，如果预测可能会带来负面影响，就应启动相应测评程序了，从专业角度评判其对土地资源管理的影响赋值。另一种途径就是群众反映，对于涉及群众切身利益的政策，自然资管理部门在平时工作中应注意通畅群众反映问题的渠道，譬如开通信箱、电话、微信等便捷沟通方式。群众无异议反映的，这一环节赋N值为0；有群众反映问题的，对问题及时收集分析，根据反映问题的多少、频次及程度，对N值赋予不同的负值。工作启动前，为便于量化，测评机构可对L、M、N预设一定赋值，譬如可设L值为10，M、N可均赋值-10，当然也可根据预判影响力大小赋值区间适当倾斜④“=”两边分别取值正负，仅为分析需要，另外M、N主要考虑负面影响，设为负值便于理解，正负无褒贬等其它意义。：与群众联系密切的政策，N赋值区间可适当加大，M值区间相应降低；对土地资源或社会发展影响较大的政策，可适当加大M值赋值区间，N值区间相应减小。为便于比较，预设关系可令2L=∣M∣+∣N∣。如此经过专业测评赋值后，以最终结果来评判该项政策的价值效能。如果结果L≥∣M∣+∣N∣，表明该项政策运用正常；反之，如果L＜∣M∣+∣N∣，则表明政策的终极价值出现了负效能，此时就应慎重考虑这一政策的适用问题了。

鉴于现实情况的纷繁复杂，政策体系的不尽完善，以及二者间难以充分对应的现实，会有不存在L的可能性，即实际工作中的事务，会出现没有相关政策的情况。如出现这种情况，搁置不办的处理方式明显是不对的。建议采取实体公正途径予以办理。

3.2 应对方式——二元方式区别对待

如何对待上述非理性现象，对我们提出了更大的挑战。北京师范大学法学院卢建平教授在评析内蒙古农民王力军收购玉米案⑤人民法院报评选刊登的2017年度“十大刑事案例”之一，媒体也已公开报道，故此不再详述。时，提出消极与积极的二元策略区别对待观点：在新旧法交替之际，若禁止性法律规定（不利于被告人）已然落伍，行将失效，司法以消极对待为宜（刑法谦抑）；若授权性法律规定（有利于被告人）尚未生效，司法不妨采取审慎积极的态度[9]。借鉴该观点，站在制度中立和社会正义的立足点，我们建议，对于土地管理领域的上述具体情形，不妨采取二元方式区别处理，即经过评审，若L、M、N效能趋向一致，在政策适用时，可采取积极的态度，譬如补偿类从高，限制类从松等；相反，三者趋向不一致，则在政策适用时应采取消极态度，譬如处罚类从轻，奖赏类就低等。这样做的目的是尽力避免政策误伤，凸显土地资源管理要义及社会正义的实质公平。

对于没有相关政策的情形，则可采取程序正义等其它决策途径予以办理。有参照案例的，可参照修正办理；无参照案例的，站在公平、正义角度拟定办理方案后，可采取集体研究、听证、上级汇报决策等形式取得可行的结果。

4 “活用”政策的保障举措

实践中，“活用”政策，即结合事实，能动地运用法律、制度，是推动当今社会发展的正确选择。但不管是对执法者，还是管理相对人来说，政策运用都不应强人所难。这就要求应有一定的保障举措，为此我们提出如下建议。

4.1 营造政策适用创新氛围

土地管理实践中，注重营造政策适用创新氛围，即尊重事实，善于政策适用法理分析氛围。鉴于基层土地管理工作的多层级性⑥这里主要是指不少地方土地管理部门既受上级业务部门指导，又受当级政府职能管辖。，以及管理相对人，尤其农村具体情况的复杂性，政策适用时不建议一刀切。首先须滤清事实情况，其次在运用政策，尤其政策适用有选择余地时，应深入制度背后的法理分析，留给法理遵从，而非制度条文套用式工作方法。有条件的地方，可常设法制或政策研究部门，通过判例分析或政策宣传等多种途径，营造良好的工作环境，让“制度无温度⑦这里借指政策、制度的中立性，无倾向性，进而体现公平性。，以及管理相对人，尤其农村具体情况的复杂性，政策适用时不建议一刀切。首先须滤清事实情况，其次在运用政策，尤其政策适用有选择余地时，应深入制度背后的法理分析，留给法理遵从，而非制度条文套用式工作方法。有条件的地方，可常设法制或政策研究部门，通过判例分析或政策宣传等多种途径，营造良好的工作环境，让“制度无温度 ，实施讲温情”成为工作常态。

4.2 建立政策适用容错纠错机制

注重事实认定，立足实事求是，在实际事务的办理中，就可能出现倒逼变通现有制度、超越现行政策的情形。结合以上分析，该种情形对于实质正义是有积极意义的。为此，应建立政策适用容错纠错机制。我们认为，在复杂具体的事实面前，政策适用以及针对制度适用“越界”的处罚，不应铁板一块，即使没有严格遵从制度条文，但符合政策法理；没有执行规定，但对资源保护、群众利益或社会正义有积极意义。“活用”政策方式应允许其先行先试，预留容错空间。值得说明的是，该方式应配合纠错机制运行，若最终经审定以上做法确实存在问题，但只要其出发点是好的，就不应全盘否定其助推制度建设方面的积极意义，而应通过纠错程序来尽力将损害（失）降到最低。

4.3 开通重大损失（害）事项救济通道

实际上，不管制度适用是否越界，因存在上层建筑与具体实务非充分契合的可能，都可能出现制度价值趋向和事实结果预期背道而驰，或者叫“政策适用误伤”的可能性。对于这种情况，如果造成的负面后果不严重，没有给管理相对人造成损失或者损害甚微，出于制度安定性（权威性）考虑，可不做纠错式举动；但如果带来了严重后果或者给当事人造成重大损失（害），则应开通重大损失（害）救济通道，在公平合理的基础上，积极补救，弥补损失。这样一方面是秉持社会正义的本意所在，另一方面从体现促进社会良性发展的本质意义角度看，也正是制度建设创新积极意义的一面。

4.4 推动基层部门制度建设能动性

一般说来，政策制定、文件下发职能多在国家部委、省、市级等上层部门，县（区）级基层部门往往少有制度建设权限。而现实中，政策制度的实施空间，又恰恰大多最终沉淀在基层。换句话说，一项制度优劣的评判，其实基层更有发言权。鉴于有限的制度建设权限，以及上层建筑与基层部门之间的较大级差，再加上体制弊端造成的信息沟通不畅，无形中会带来制度建设与适用现实的不对称问题，于是有些政策到了基层成为“空中楼阁”“抽屉文件”⑧这里意指个别文件因脱离实际，不接地气而难以执行下去。就不足为奇了。为此，应设法提升基层部门对制度建设的能动性。一方面上层部门在制度建设过程中，应多深入基层调研，收集基层真实信息及意愿；另一方面尽可能让基层参与该项工作，譬如可设定通讯员制度或直通部委通道，选择基层确实有理论基础、实干业绩的骨干力量直接或间接参与政策制定；此外还可考虑在基层将参与制度建设情况与绩效考核挂钩，设定表彰或奖励制度，拉动大家参与政策创新的积极性、能动性，进而最大限度促进政策制度与基层事实的充分契合。

5 结语

实际工作中，如何把握好事实认定与政策适用的关系，具有很大的挑战性。本文目的不是否定政策适用，而是从更客观的角度，对我们的工作思路提出更合理性的策略。在政策的适用上，要“知其然，知其所以然”，在吃透政策法理的基础上，运用起来方可“放之四海而皆准”[13]。就政策价值的实现，应避免机械性单一角度考虑问题，而应多视角分析，尽力维护实质正义的公平性。在此特别强调，切忌将本文观点与“有法不依”“选择性执法”等另一种社会诟病混为一谈。

当然，本文尚有未尽之处，譬如事实认定的程序，有待进一步挖掘分析；另外强调事实认定以及程序正义，还应注意避免其可能带来的执政效率低下问题等等。谨以此抛砖引玉，希望有更为务实理性的策略，引导我们的工作走向更加理性光明。