论我国专利等技术类上诉案件强制调解制度的构建*——美国联邦巡回上诉法院相关经验借鉴

何炼红 邓欣欣

(中南大学法学院,湖南长沙400012)

当今世界,随着科学技术的快速发展,知识产权案件的迅猛增长,如何进行制度设计,以期有效、全面地处理纠纷,成为知识产权保护的新课题。从世界范围来看,各国对技术性较强的知识产权纠纷的处理,表现出了不同程度的专业化倾向。迄今为止,世界上有10余个国家设立了知识产权专门法院,均采取“国家层面、高等法院、主审专利”的设立模式。①周强:《关于专利等案件诉讼程序若干问题的决定(草案)的说明——在第十三届全国人大常委会第六次会议上》,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-124071.html,2019年3月29日访问。为了加强专利保护,解决因不同审理法院法律适用差异而导致的裁判冲突,我国也开始了类似的诉讼程序改革进程。2018年10月26日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》,建立了国家层面知识产权案件上诉审理机制。2018年12月28日,最高人民法院进一步发布了《关于知识产权法庭若干问题的规定》,并于2019年1月1日挂牌成立了最高人民法院知识产权法庭,将其作为最高人民法院派出的常设审判机构,统一审理全国范围内专业技术性较强的专利等上诉案件。最高人民法院知识产权法庭的成立和运行,将进一步促进知识产权案件审理专门化、管辖集中化、程序集约化和人员专业化,有利于解决制约科技创新的裁判尺度不统一等问题,提高知识产权审判质量效率。②依照现行法,专利等专业技术性较强的民事和行政第一审案件由中级人民法院管辖。不服中级人民法院第一审裁判的上诉案件,由其所在地的高级人民法院审理。此外,2014年8月31日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》第4条规定,知识产权法院第一审判决、裁定的上诉案件,由知识产权法院所在地的高级人民法院审理。2018年最高人民法院发布《关于知识产权法庭若干问题的规定》出台以后,专利类知识产权上诉案件统一由最高人民法院管辖。由于我国知识产权纠纷的处理本身存在诸多悬而未决的疑难问题,加之相关的体制机制尚未健全,我国法院知识产权法庭审理专利等技术类案件将面临更大的工作压力。在当前既有的法律制度和司法审判的大背景下,如何顺应我国知识产权诉讼改革的发展趋势,探索更加符合我国实践需求的专利等技术案件纠纷解决机制,是我国的研究者必须思考和直面的现实问题。

一、国家层面技术类知识产权案件上诉审理机制面临的现实掣肘

(一)不断增长的上诉案件数量与有限的司法资源之间存在紧张关系

在国家层面建立知识产权案件上诉审理机制后,最高人民法院知识产权法庭统一审理全国范围内专业技术性较强的专利等民事、行政上诉案件,这意味着以往分散在32个高级法院审理的专利类知识产权上诉案件,将全部集中于最高人民法院知识产权法庭统一审理。以知识产权民事案件为例,2016年全国知识产权一审民事案件数量136534件,其中一审技术类知识产权民事案件14758件;2017年全国知识产权一审民事案件数量223437件,其中一审技术类知识产权民事案件16010件,技术类民事案件递增率约为8.5%。姑且按照这个递增比率进行保守的数量预测,2018年和2019年,技术类民事案件将增至17371件和18847件。参考相关文献统计的知识产权民事案件平均上诉率约为11.27%的比率推算,2019年最高人民法院知识产权法庭受理的技术类二审案件预测会超过2000件。随着我国科技创新水平不断加强,在产业转型升级的过程中,专利等技术类案件会出现较大的增长。

不同于其他知识产权案件,技术类案件往往具有特殊的专业性、高度的复杂性。近年来,生物、化工、医药等技术前沿领域的案件明显增多,裁判结果涉及企业生存的重大案件日益增多,争夺市场的专利等技术类案件尤为突出,这类案件的审理难度更大,这也给专利类上诉案件的审理增加了额外的压力。此外,近年来我国法院受理涉外知识产权的案件数量在逐年上升。从全国法院来看,目前涉外知识产权案件占比为20%左右,其中,涉及美国和欧盟(特别是涉及美国)的知识产权案件在涉外案件中所占的比例比较高。③参见《最高法:近年来受理涉外知识产权案件逐年上升》,http://www.chinanews.com/gn/2018/04-19/8495197.shtml,2019年3月29日访问。最高人民法院统一受理专利等技术类知识产权案件的上诉后,其中的涉外知识产权纠纷也将成为其重点审理对象。涉外知识产权纠纷,尤其是涉外专利纠纷,一般牵涉到权利的有效性问题,而专利的地域性限制和法律适用的标准不一,进一步加深了争执的复杂性,不利于纠纷的最终化解。目前投入国家层面上诉审判程序的司法资源还处于建设和发展阶段,可以预见,最高人民法院知识产权庭的工作必然面临着巨大挑战。在此背景下,最高人民法院应当如何应对不断增长的案件数量,缓解上诉案件的审理压力,并提高纠纷的处理效率,是此次诉讼程序改革启动后需要思考和解决的重要问题。

(二)上诉案件调解机制利用不足导致其功能优势难以发挥

为了有效地化解审判压力,提升专利等技术类案件上诉审程序的案件处理能力,增强其对社会需求的回应度,除了充实现有的审判力量之外,更重要的是要积极寻求审判外纠纷解决方式,对此,调解机制所具有的便捷灵活、经济高效等特点,使其具备处理专利等技术类案件的先天优势。

首先,调解能满足专利等技术类纠纷处理的专业性。以专利为例,专利本身所具有的技术依附性决定了专利纠纷处理的专业性特点,专利纠纷处理的专业性,又往往会导致上诉结果的不确定性,上诉结果的不可预测性,就是调解在一审判决作出之后仍然能够发挥作用的一个重要原因。④Wendy Levenson Dean,Let's Make a Deal:Negotiating Resolution of Intellectual Property Disputes Through Mandatory Mediation at the Federal Circuit,6 J.Marshall Rev.Intell.Prop.L.Spring,365,367(2007).例如,在处理专利侵权纠纷时,与一般的民事纠纷更多地考虑侵权构成要件等问题不同,专利权人起诉的对方当事人实施的专利技术是否落入了专利权保护范围,才是纠纷解决中的事实焦点,这无疑是一个难以判断的技术性极强的专业问题。一些传统的观点并不认同上诉法院能成功地进行调解,其主要理由就是,一审法院已经宣布了案件的胜诉方和败诉方。然而,事实恰恰相反,上诉到二审法院的专利纠纷仍然可以获得调解成功。因为,专利纠纷技术性较强,在诉讼程序中将涉及许多复杂的鉴定程序,而诉讼结果也往往难以预测。即使是一审判决中的“胜诉方”,他也没有足够的信心能在上诉审中占到优势。在没有十足的胜算时,选择审判对于双方当事人来说,一方面难免陷入程序的泥潭,另一方面则可能要承担败诉带来的巨大风险。如果选择调解则可以避免满盘皆输的结果出现,当事人双方可以各退一步来保全自己的核心利益,从而促成专利纠纷的顺利解决。可见,专利纠纷上诉结果的这种不可预测性,使调解程序在上诉审程序仍然能够发挥重要作用。

其次,调解也能满足专利等技术类纠纷处理的效率性要求。效率涉及知识产权保护的目的,因为知识产权是市场经济的产物,占领市场份额是权利人的根本利益之所在,知识产权的市场需求必然体现为纠纷处理的效率追求。以专利权为例,作为一种有期限的权利,在相对有限的时间内,漫长的诉讼将会使其市场竞争能力受到极大的影响。在诉讼过程中很可能会出现替代技术,致使专利的赢利能力急剧下降。即使专利权人夺回市场,也可能会因技术的周期性而失去技术优势与垄断力。加之专利权具有无形性特点,决定了权利人无法通过事实上的占有而排斥他人使用,因此,权利人注重对专利权进行及时有效地保护,调解是一种快捷、有效的纠纷解决手段。

再次,调解还能实现纠纷当事人之间的共赢。传统的诉讼判决,一方获胜,至少从某种程度上说,则意味着另一方失败。相比之下,调解可能采用创新的方法解决争议已久的纠纷,通过谈判获得双赢的解决方案,曾经有业务往来的当事人可以继续和谐地合作,不至于破坏整个商业关系的平衡。⑤Kristine F.Dorrain,Alternative Dispute Resolution in Intellectual Property Dispute,THE METRO.CORP.COUNS.,Feb.2006,at 31.调解的设计是用来解决利益问题而不是权利问题的,调解的目的是让案件达成和解方案。在调解中,调解员通过发现并帮助双方当事人了解彼此关注的利益,能促使当事人间达成更加公正的结果,并获得更大的客户满意度。调解的内容不一定仅限于当事人的上诉争议点,而是可以就案件本身促成和解方案,也可以在案件范围之外寻求更广泛的和解方案。运用调解机制解决专利等技术类纠纷,无论是从司法机关的角度还是从纠纷当事人的角度,都是一种经济节约的共赢选择。然而现实情况是,调解机制在知识产权上诉审中的解决纠纷的效果远远不如一审乐观。据统计,2016年我国地方各级法院知识产权民事一审案件的调解率达到64.21%,其中上海法院更是高达73.92%,山东法院达到69.7%,取得了良好的法律效果和社会效果,相比之下,知识产权民事二审案件的调解率仅为27.44%。⑥最高人民法院:《中国法院知识产权司法保护状况(2016年)》,《人民法院报》2017年4月27日,第2版。这其中存在诸多其他因素,比如争议双方在一审和二审中的诉讼地位并不对等,但除此之外,这与上诉调解机制本身设计不合理,使得双方当事人及其诉讼代理人难以充分认识和利用调解程序的优势,只能采取诉讼途径来解决争议不无关系。

要想破解我国专利等技术类案件上诉审中数量大增与司法审判资源有限之间的矛盾,改变调解机制应用不足局面,关键在于对调解施以一定的“强制性”,使其不完全依赖于当事人的自由意志而启动,最大程度发挥应有的价值功能。如果说,与强调完整的庭审对抗和广泛的证据开示的诉讼程序比较,替代性纠纷解决机制为当事人提供了一种更为轻松和接近理想的纠纷解决方式,那么相对于机制中的和解和仲裁手段,调解机制在和解的松散性与仲裁的终局性之间实现了更好的平衡;对于自愿启动的调解程序而言,强制启动程序的设置则使得调解机制在合理利用上更往前推进了一层。强制启动的设置恰好弥补了调解机制程序上的缺陷而带来的应用上的不足,在自愿调解的效果不是很理想、当事人及律师更习惯于诉讼程序的情况下,其可以大大增加案件和解的数量,由此,更多的当事人得到了比裁判更好的解决方案,同时为其他案件节省了法院资源。

事实上,为了将更多的纠纷引入替代性纠纷解决机制之中,提高纠纷处理的效益和社会效果,世界各国也越来越多地在特定类型的纠纷处理中建立强制调解程序,当代全球调解呈现出强制性的发展趋势。⑦[澳]娜嘉·亚历山大主编:《全球调解趋势》,王福华等译,中国法制出版社2011年版,第234～235页。强制调解制度的推行,不仅为调解制度在全球范围内的快速发展提供了充足的动力和保障,也为跨国企业和跨境纠纷提供了比诉讼更便捷的替代选择。⑧Smith,Mitchell(2009) ＂Mediation as an alternative to litigation in patent infringement disputes,＂ADR Bulletin:Vol.11:No.6,Article 1.因此,在当前我国建设知识产权案件上诉审理机制的大背景下,应鼓励应用强制性调解程序来解决专利等技术类争议案件,这与我国知识产权诉讼改革的发展实践是相一致的,有利于化解我国知识产权审判工作中面临的“案多人少”问题,既能够有效地维护司法机关的权威和公信力,节约了司法和行政资源,也能够更好地保护当事人的权益,避免权利人因纠纷久拖不决而影响其生产、技术研发和市场发展,同时还可以确保最高人民法院对疑难案件分析、司法政策研究和司法解释的功能的发挥。

二、美国专利上诉案件强制调解程序的发展历程

“强制调解”在英美法国家通常以“Mandatory Mediation”这一术语来表达,其通常是指根据法律规定或法院命令,针对特定类型民事纠纷,启动调解不以当事人双方自愿为前提,从而使调解成为诉讼的前置程序或裁判前置阶段的一种特殊的民事调解制度。⑨王阁:《强制调解释义考——兼评新〈民事诉讼法〉第122条之“先行调解”》,《河南财经政法大学学报》2015年第3期。此种强制调解程序的启动是强制性的,其中持续的各个程序环节乃至和解协议的达成等是尊重当事人意愿的。⑩参见前注⑦,娜嘉·亚历山大主编书,第237～238页。美国联邦巡回上诉法院作为专利专门性法院的先驱,其首创的专利上诉案件强制调解程序历经漫长的制度探索以后,实现了制度上成熟和完善,值得借鉴。

(一)联邦巡回上诉法院专利管辖的历史溯源

美国的司法体系分为联邦法院和州法院两大平行系统。联邦法院系统主要由三个层级的法院组成,即地区法院(即初审法院),巡回法院(第一级上诉法院),最高法院(即终审法院)。目前美国共有94个地区法院、13个巡回法院和1个最高法院。①美国联邦法院体系的相关情况,参见Introduction To The Federal Court System,https://www.justice.gov/usao/justice-101/federal-courts,2019年3月29日访问。不同于其他12个巡回法院的案件管辖权受所在地域限制,美国联邦巡回上诉法院(CAFC)受理全国范围内特定主题类型的案件,包括但不限于来自美国专利商标局的专利审查案件、美国联邦地区法院专利侵权案件和来自美国国际贸易委员会的“337调查”等案件的上诉,是专利确权、侵权诉讼的专属上诉法院。②美国联邦巡回上诉法院是专利确权、侵权诉讼的专属上诉法院,但CAFC管辖的案件不限于专利,同时值得注意的是,对于同属知识产权范畴的商标和著作权侵权相关案件,CAFC虽无管辖权,但可管辖对于商标评审委员会的商标申请注册提起上诉的案件。

观察美国联邦巡回上诉法院的产生历史,可以发现其与专利诉讼的蓬勃发展密不可分。1971年,随着联邦法院系统案件受理量剧增,美国最高法院面临巨大压力。当时的首席大法官Warren E.Burger任命了一个研究组,决定为最高法院的案件数量增加提出补救措施;1972年,美国国会成立了“联邦法院上诉制度修订委员会”,以研究联邦法院诉讼暴涨的情况。两者得出的结论均认为需要建立国家上诉法院,③Bennett,Marion T.,The United States Court of Appeals for the Federal Circuit:A History,1982-1990.Washington,D.C.:United States Judicial Conference Committee on the Bicentennial of the Constitution of the United States(1991).但这些提议最终都不了了之。专利诉讼领域的情形同样如此,一方面,普通的地区和上诉法院案件堆积,而专利案件通常涉及比较复杂的技术问题,普通法院难以具备这样的审判资源和能力;另一方面,由于缺乏全国统一的专利上诉法院,不同地区上诉法院之间的判决标准不一,彼此缺乏约束力,严重影响了判决的可预见性。1978年,美国司法部设立“司法改进办公室”,当时被任命担任助理司法部长的Daniel J.Meador教授负责领导该办公室,Meador教授于同年7月发布了一份临时提案征求公众意见,建议将美国索赔法院的七名法官和美国海关和专利上诉法院的五名法官合并,并增加三名法官,成立一个由十五名法官组成的新的巡回上诉法院。新的巡回法院将拥有前述两个法院的上诉管辖权,以及关于民事、税收、环境和专利案件的专属上诉管辖权,以期减少最高法院的案件数量,并使关键领域的司法裁判标准达成统一。尽管在税收和环境管辖权方面出现了争议和分歧意见,但与专利有关的群体对该提案表示强烈的支持,最终为使立法提案能顺利通过,提案中税收和环境案件的上诉管辖权被删除了。不幸的是,随着执政党的更迭,关于建立新联邦巡回法院的立法提案以及所有联邦法院的各种改革再次搁浅。为了解决这些矛盾,最终,1982年4月2日,当时的里根总统签署通过了《联邦法院改进法案》(Federal Court Improvement Act),基于该法案,1982年10月1日,原来的美国海关与专利上诉法院与美国索赔法院的上诉部门合并,美国联邦巡回上诉法院正式宣告成立。

(二)联邦巡回上诉法院专利案件调解的初步争议

联邦巡回上诉法院成立初期,美国正在经历一场始于20世纪70年代的法院案件管理改革运动,整个司法体系都因诉讼爆炸、迟延及费用高昂等缺陷面临迫切的改革需求。在当时几种改革方案中首选的方案便是发展诉讼外纠纷解决机制,通过采用法院附设替代性纠纷解决机制的形式,将大量一般简单性的案件以低成本高效率的方式解决,使法院的主要精力和资源能被用于复杂案件。④美国是实行替代性纠纷解决机制(ADR)解决知识产权纠纷的先驱。20世纪70年代以来,随着ADR功能的不断拓展和地位的日益提高,美国在一些州法院和联邦法院设立了仲裁、调解、中立专家事实发现、早期中立评价等第三人解决纠纷的制度,这实际上是把ADR当作了诉讼程序中的一环,置于法院的指导之下,这种ADR被称为司法ADR或称法院附设ADR。伴随着司法ADR的不断发展,纠纷解决程序中的强制化趋势也越来越明显。1974年,美国第二巡回法院决定启动第一个上诉ADR计划,并称之为“民事上诉调解计划”(CAMP),其规定在民事诉讼程序中引入法院附设调解。⑤美国第二巡回法院1974年“民事上诉调解计划”,参见Givil Appeals Management Plan,http://www.ca2.uscourts.gov/clerk/case_filing/appealing_a_case/agency_case/civil_appeals_management_plan.html,2019年3月29日访问。之后,该计划便由于低风险、非正式性和高结案率的优势而在美国的州法院和联邦法院系统被广泛采纳,此后,其余的巡回法院都陆续根据《联邦上诉程序规则》第33条和当地的巡回法规制定了详细的上诉调解计划。⑥根据美国《联邦上诉程序规则》第33条“上诉会议”规定,法院可指示律师,并在适当情况下指示当事人,参加一个或多个会议,以处理可能有助于处理诉讼的任何事项,包括简化问题和讨论和解。参见Federal Rules of Appellate Procedure,2018 Edition,https://www.federalrulesofappellateprocedure.org/title-vii/rule-33/,2019年3月29日访问。

进入21世纪之前,美国联邦13个巡回法院中已经有12个都在其诉讼程序中采纳了调解机制,但联邦巡回上诉法院的调解计划却迟迟未能出台。其原因在于,长久以来,法官和律师都秉持一种偏见,认为知识产权案件是诉讼中最为复杂和昂贵的案件类型之一,专利案件尤其不适合适用ADR机制,特别是难以通过调解方式来实现纠纷解决,在上诉审程序中更是如此,因而联邦巡回上诉法院缺少发展这一机制的兴趣和动力。尽管障碍重重,还是有许多人努力尝试在该领域实现这一目标。2000年,在由美国联邦巡回律师协会(FCBA)举办的第二届年度大会和律师大会上,一项旨在迫使专利诉讼当事人在上诉时进行调解的建议引发了相当大的争议,该提议的演讲者大力介绍了上诉调解计划的优势,虽然在场的法院人士对该调解方案表示赞赏,但对于将其应用于联邦巡回法院的上诉程序的提议,反对者也给出了不愿意采纳的六个理由:其一,上诉程序中当事人进行调解的动机不强;⑦诉讼当事人对审判费用的恐惧是调解员的有力工具,因为他可以向双方解释,从成本角度来看,和解将符合他们的最佳利益。然而,这个工具在上诉时被削弱了,因为一旦案件进入到上诉审阶段,最初的事实发现和调查过程已经过去,当事人也已经支付了相应的服务费用,虽然上诉程序仍然相当昂贵,但双方为节省诉讼费用而暂停诉讼审理的动机就会大大减少。其二,上诉程序中当事人商讨调解的机会很少;其三,复杂的专利案件不适合进行调解;其四,当政府是一方当事人时,这种调解是有问题的;其五,很少有调解员可以完成此类调解任务;其六,法院暂时不希望调解改变现状。⑧Kevin R.Casey,IP Mediation at the Federal Circuit,26 DEL.LAW.24(2008).尽管如此,联邦巡回律师协会最后还是组成了一个“争议解决委员会”(DRC),允许FCBA成员加入该委员会,并由DRC代表与联邦巡回咨询委员会合作,向联邦巡回法院推荐调解,协助其制定试点计划,联邦巡回法院首席法官米歇尔(Paul R.Michel)也一直是法院调解计划的大力支持者。

(三)联邦上诉强制调解计划的正式提出

尽管联邦巡回上诉法院最初认为FCBA提出的调解方案没有必要且前景有限,但随着法院案件负荷的渐渐加重和法官工作量的增加,联邦巡回上诉法院明显感到了审判资源有限带来的紧张和压力。首席法官Paul R.Michel指出:“专利侵权案件……在过去的10年里不断攀升,并变得越来越费时和棘手,大多数涉及非常复杂的先进科学技术。”⑨Paul R.Michel,Past,Present,and Future in the Life of the United States Court of Appeals for the Federal Circuit,59 Am.U.L.Rev.4,1199,1205(2010).与此同时,越来越多的证据也表明调解可能对高技术的专利诉讼也是适用并且有利的。⑩Sosnowski,David E.,Resolving Patent Disputes Via Mediation:The Federal Circuit and the ITC Find Success,Maryland Bar Journal;Mar/Apr2012,Vol.45 Issue 2,p24(2012).首先,越来越多的知识产权案件在地区法院这一层级成功调解。据报道,美国特拉华州地区法院的一名联邦地方法院法官,在2003年初调解了200多件专利案件,调解结案率接近90%。①Kevin R.Casey,Time For Mandatory Mediation At Federal Circuit?IP LAW Bulletin,March 09,2005.其次,其他巡回上诉法院的调解方案也取得了成功,经统计和分析,已证明整体案件的管理情况有所改善,结案率也有所增加。例如,第三巡回法院每年都要通过调解处理约90个至100个案件,大多数巡回法院的调解结案率为35%至45%。这些调解计划的实施使得法院能够在不增加法官的情况下节省资金并且容纳更多的案件申请量。此外,联邦巡回法院的“客户”(即政府机构和私营公司)也越来越多地将调解作为争议解决机制。美国《财富》杂志对排名前1000的公司所做的一项研究显示,截至1997年,几乎90%的公司都有过调解的经验。这些公司将调解视为更快、更便宜和能够取得更令人满意的结果以及各方能更直接参与的纠纷解决方法。如果这些在联邦巡回法院出庭的当事人要求法院制定调解方案,法院也不太可能抗拒。总之,知识产权案件无法通过调解取得成功的神话已被打破,鉴于以上因素,联邦巡回法院颁布上诉调解计划似乎迫在眉睫。

2005年10月3日,为了给当事人提供一种安全、快捷的纠纷解决途径,美国联邦巡回法院启动了上诉调解计划,成了美国13个巡回上诉法院中最后一个颁布替代性纠纷解决机制程序的法院。上诉调解计划开展之初,很多人质疑其有效性,为了对其优点进行客观测试,当时调解的参与完全出于自愿;2006年9月18日,经联邦巡回法院全体法官会议(En banc session)授权,强制性的上诉调解计划正式进入联邦巡回法院并得以持续实施。②Tyler Train,The Appeals of Patent Mediation:Are Incentives to Mediate Patent Disputes Reduced on Appeal?21 Intell.Prop.&Tech.L.J.145(2017).该计划目前已根据修改后的《联邦巡回法规》第33.1条予以法律化,③Federal Circuit Rules of Practice,Rule 33.1,http://www.cafc.uscourts.gov/sites/default/files/mediation/Nov-2013-revisions/mediation%20rule%2033%201.pdf,2019年3月29日访问。并按照修订后的《上诉调解计划指南》进行具体操作。④最新修订的美国联邦巡回上诉法院《上诉调解计划指南》于2013年12月6日生效。Appellate Mediation Program Guidelines,http://www.cafc.uscourts.gov/sites/default/files/mediation/Dec-2013-Revision/mediation%20guidelines_effective_12-6-2013.pdf,2019年3月29日访问。随着法院鼓励各方当事人及其律师尽可能地通过调解解决专利纠纷,该计划将继续得到推行。

三、美国专利上诉案件强制调解程序的适用实践

(一)美国专利上诉案件强制调解程序的实施效果

强制调解的合理性在于程序上的效率优势,与其他非强制性程序相比,只有在更加可能服务当事人、司法系统以及公众的主要利益的时候,强制性程序才应该得到应用。⑤[美]斯蒂芬.B.戈尔德堡等:《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社2004年版,第397页。美国联邦巡回法院的专利上诉案件强制调解程序因双方之间高度的“合意性”,一方面有效避免了诉讼中的胶着状态和判决的难以执行,另一方面为双方争取了因前期调解动能不足而流失的宝贵时间以及更多的市场机会。该项目实施不久便收到了显著效果。仅在2007年,通过调解程序处理的案件就多达92起,调解成功的有39起,其中专利案件34起,调解成功率为42%。⑥相关数据来源,参见2007 Calender Year Circuit Mediation Office Statistics,http://www.cafc.uscourts.gov/sites/default/files/the-court/statistics/mediationstats_december_31_07.pdf,2019年3月29日访问。到了2008年,81起案件中有42起调解成功,其中32件是专利上诉案,成功率上升为52%。⑦相关数据来源,参见2008 Calender Year Circuit Mediation Office Statistics,http://www.cafc.uscourts.gov/sites/default/files/the-court/statistics/mediationstats_CY_08.pdf,2019年3月29日访问。在2008年6月25日至28日举行的FCBA年度大会和律师大会上,联邦巡回上诉法院首席法官米歇尔披露:65%的专利案件由法院审理决定,12%由当事人解决,9%被法院驳回,8%则由法院的调解程序解决。⑧Kevin R.Casey,IP Mediation at the Federal Circuit,26 DEL.LAW.24(2008).时至今日,联邦巡回上诉法院的上诉强制调解项目已经实施十余年,据法院披露的数据显示,在2007年至2016年十年期间,采用强制调解程序进行调解的专利上诉案件达560起,其中调解成功的有251起,调解成功率保持在45%左右。⑨该数据为笔者根据美国联邦巡回上诉法院官网公布的历年信息统计所得。参见2007、2008 Calender Year Circuit Mediation Office Statistics,http://www.cafc.uscourts.gov/mediation/mediation,2019年3月29日访问。曾有人粗略地估算,该计划“在提高上诉处理能力方面,至少相当于一名额外的法官”。⑩Gidget Benitez,Mediation at the Court of Appeals for the Federal Circuit,7 Am.U.Intell.Prop.Brief 113(2016).

强制调解程序应用的有益效果也有其他一些数据的支持。例如,美国密苏里西区地区法院的研究表明,法院强制调解的执行是有效率的。在密苏里西区地区法院曾开展了一个调解“示范”程序和实验评估的项目。法院随机将案件分配给“强制调解小组”、“非强制调解小组”、“无调解的小组”,其中,分配给“强制调解小组”的当事人必须在提起诉讼后30天内出席调解程序管理者主持的会议。评估结果发现,强制调解案件平均结案时间是7个月,而其他组平均结案时间是9.7个月。参加了早期调解会议的案件,“38%的案件在会议期间得以解决,19%的案件在会议后一个月内得以解决,另有18%的案件在会议后三个月内得以解决,共有75%的案件在会议后三个月内达成了和解协议”。上述调查结果说明,“强制调解小组比其他组缩短了处理案件的平均时间”。此外,法官和律师对强制调解程序也非常满意。参加过这个程序的律师认为,强制调解能“降低诉讼成本,各方当事人估计平均能节省15,000美元费用”。①John Lande,The Movement Toward Early Case Handling in Courts and Private Dispute Resolution,24 Ohio St.J.on Disp.Resol.81,104(2008).

事实上在2006年美国联邦巡回上诉法院采用强制性上诉调解方案之前,已有一些联邦地区法院在知识产权领域实施了非强制性调解方案,其中具有代表意义的是美国伊利诺斯州北部地区法院的“兰哈姆法调解程序”。②Vilenchik M..Expanding the brand:The case for greater enforcement of mandatory mediation in trademark disputes,12 Cardozo J.Conflict Resol.281,295(2010).这个专门的商标纠纷调解程序建立于1996年,旨在提供“更快捷、更符合成本效益的商标纠纷解决途径”。“兰哈姆法调解程序”是一种非强制性调解程序,按照其规定,伊利诺斯州北部地区所有的商标案件都将被自动分配给该程序进行调解。然而,如果当事人不希望参与该程序,他们可以向法庭提交联合的书面声明,说明退出该程序的理由,而不必透露拒绝调解方案的当事人。当然,如果各方都希望获得调解方案,他们则需要提交一份联合声明,表示愿意参加调解程序。因此,该程序是完全自愿的,因为当事人即使被分配到调解程序后还可以拒绝调解。“兰哈姆法调解程序”的研究人员发现,几乎有四分之一的被调查的商标律师声称,在接受该调查之前不知道有这个程序,但是,有70%的律师对曾经调解工作经历给予了积极评价。针对“你对改善调解程序有些什么建议”这个开放性问题,最常见的回答是鼓励扩大调解程序的适用范围和引进强制性调解。③Jennifer Shack&Susan M.Yates,Mediating Lanham Act Cases:The Role of Empirical Evaluation,22 N.Ill.U.L.Rev.287,296(2002).不过,美国目前的知识产权纠纷强制性调解程序,只适用于联邦巡回上诉法院,主要针对的是专利纠纷。因此,有些美国学者甚至建议,应当将联邦巡回上诉法院的强制调解程序扩展到商标以及其他知识产权的调解程序,再扩展到联邦地区法院,这样将有助于包括商标权和著作权在内的知识产权纠纷尽早适用调解程序,而不必到上诉法院才有机会进行调解。④Vilenchik M.Expanding the brand:The case for greater enforcement of mandatory mediation in trademark disputes,12 Cardozo J.Conflict Resol.281,296(2010).

(二)美国专利上诉案件强制调解程序的特点

美国联邦巡回上诉法院的强制调解程序之所以能收获理想的效果,一方面得益于其与时俱进敢于创新的审判改革理念,即便在专利案件的上诉审理中,法院也不拘泥于传统的诉讼模式,而是寻求一切有利于纠纷化解的最佳模式,另一方面也与其成熟的制度设计、灵活的程序规则和完备的配套措施密不可分。该机制的独特优势主要体现在以下几个方面。

1.“强制”与“申请”并行适用的双重启动机制

美国联邦巡回上诉法院设立的强制性调解程序不属于法律明定的某种案件必须采用的强制调解,其属于法院被授权可以自由裁量在适宜的案件中适用强制调解方式,其仅针对“适合调解”的专利上诉案件,对于不适合调解的案件,强制性调解程序不会启动。为了使“强制”建立在理性分析的基础上,法院专门成立了总法律顾问办公室(The Office of General Counsel),由总法律顾问办公室工作人员根据立案声明对适合调解的上诉案件进行初步筛选,并对案件是否适合调解进行相关调查。虽然调解工作人员会要求当事人的律师解释案件不适合调解的原因,并要求其提供诉状摘要声明以及在调解程序中与案件有关的资料,但是这些都只能作为总法律顾问办公室决定案件是否适用强制调解的考虑因素,最终的决定权还是在总法律顾问办公室。调解工作人员还会审查上诉申请、判决书、其他裁决书,以及下级法院的相关诉状等相关资料。如果总法律顾问办公室工作人员认为案件调解不会取得成效,那么法院调解的尝试工作就会终止。一旦总法律顾问办公室决定上诉案件应当进行调解,则调解程序强制启动。可见,案件是否适合调解是由总法律顾问办公室基于自由裁量权来决定的。

不过,需要说明的是,强制调解的本质仍然是调解,遵循调解的基本理念和价值,其“强制性”仅体现在调解的启动环节以及当事人违背调解规则所引起的制裁措施;强制调解也不完全等同于调解前置,调解前置只是表明民事调解在时间上的先行性,是不经调解不得启动后续纠纷解决程序的一种状态。在实践中,引发调解前置的依据不仅仅是强制调解,还往往表现为当事人双方的合意。

2.调解过程对当事人的充分尊重体现当事人高度自主性

关于强制性调解,在美国其实也面临不少争议。有一些评论家认为,强制性调解的观念是一个哲学问题,调解应是完全自愿的。强迫不愿意调解的当事人进行调解,会损害当事人的利益,使这个程序更加具有对抗性,更像诉讼程序。他们认为,“单纯鼓励调解是最好的选择”,因为各方当事人都需要有一个“寻求解决方案的心态”,某些纠纷与其强制调解,还不如基于自愿的前提下鼓励进行调解。⑤Danny Ciraco,Forget the Mechanics and Bring in the Gardeners,9 U.Balt.Intell.Prop.L.J.47,82-90(2000).如果当事人只对成功的诉讼感兴趣,希望通过诉讼公开澄清事实,阻止潜在的侵权人,则强制进行调解是不公平的,因为它剥夺了当事人的裁判请求权,不利于纠纷的公平解决。

这些观点关于“强制性”的理解存在误区,需要予以澄清。所谓的强制只是一种拟制而非强制性的处理,即使在一个强制项目中,其强制性也只是假定的强制性。⑥参见王福华:《论诉前强制调解》,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2010年第2期。实际上,美国联邦巡回上诉法院的强制调解只是强制启动了案件调解程序,对调解的整个过程并没有做出强制性的规定,当事人仍然有自由选择其他调解程序、调解的内容、是否达成调解协议以及是否最终诉诸法院的权利。作为联邦巡回上诉法院首席调解员的Amend经常告诉调解当事人,“一般来说,联邦巡回法院只能给诉讼当事人‘行’,或者‘不行’的指示”。在调解过程中,当事人的自治权有充分的保障,“当事人可以完全控制调解的进程,仅取决于参与者的需要并受其创造力的限制”。⑦Danny Ciraco,Forget the Mechanics and Bring in the Gardeners,9 U.Balt.Intell.Prop.L.J.47,63(2000).此外,根据联邦巡回法院上诉调解指南规定,调解不仅要求案件的首席律师参加,而且要求有实际和解权限的当事人代表一起参加。“实际和解权限”并不仅仅意味着可以接受或提供最低或最高和解金额的人,相反,准则考虑的是,当事人代表是一个独立的个体,他能够根据调解的发展情况独立做出决定,他拥有必要的知识,可以提出创造性的解决方案。可见,联邦巡回上诉法院的强制调解程序保证了信息的公开交流,允许当事人自由选择自己的命运,而不是任由一个外行人进行摆布。由此可见,虽然调解程序强制启动,但是调解是一个比较灵活的过程,在调解过程中当事人自治的程度非常强,当事人对结果有着绝对控制的权利。调解程序的启动方面的合意是非本质的,调解结果形成的合意才是本质性的。如果调解确实不能解决他们的争议,当事人还可以随时寻求诉讼或任何其他方式解决争端,因为,强制调解只是对当事人的裁判请求权设置了轻微的限制,并没有剥夺当事人的裁判请求权。

3.多元的调解队伍提供高效优质的调解服务

强制性调解之所以受到当事人的欢迎,很大程度上与法院提供的优质调解服务紧密相关。美国联邦巡回上诉法院希望当事人能够通过“一个相对无风险、无拘束并且保密、及时、有创造性、对抗性较小的方式解决知识产权纠纷,并且可以获得精通专业知识且经验丰富的调解员的无偿服务”。⑧Wendy Levenson Dean,Let's Make a Deal:Negotiating Resolution of Intellectual Property Disputes Through Mandatory Mediation at the Federal Circuit,6 J.Marshall Rev.Intell.Prop.L.Spring,365,366(2007).在调解程序中,调解员将以“实在的代理人”的身份出现,帮助当事人实际评估纠纷可能存在的成本、效益和风险,说明案件双方当事人的优势之所在,以及是否值得花时间和金钱去追求这种利益,从而为当事人纠纷的解决提供一种切实可行的方案。有许多关键因素会影响调解成功的可能性,比如调解员的资质、案件的选择、调解时机和调解文化等。⑨Kevin R.Casey,Mediating IP Disputes:Seven Keys to Success,9 Intellectual Property Law Newsletter 1,Pennsylvania Bar Association Intellectual Property Law Section(2005).在这些因素中调解员的选择对于调解结果的成功至关重要,其或许是最重要的因素。高素质的调解员在调解中扮演了极为重要的角色,他们必须管理整个调解流程,控制和指导各方当事人,并提供创造性的解决方案,在必要的时候打破僵局,以及在当事人之间建立信誉等。调解员提供的高质量服务,无疑将增强公众对司法系统的信心和尊重。调解人员的组成有两种模式,一种是职员模式,一种是无报酬志愿者模式。职员模式最有可能展示法院对强制调解程序的重视,最有可能表示法院把自身定位为服务性机构,因而这一模式可以提供最可靠、最廉价的服务质量控制。在这一体制下,法院最有把握相信调解人开展工作的方式将符合程序规定以及法院已制定的规则。⑩参见前注⑤,斯蒂芬·B·戈尔德堡等书,第426页。志愿者模式可以吸引社会上有经验的专业人士提供无偿的公共服务。显然,联邦巡回上诉法院综合了这两种模式的优点,一方面,选任了资深的法官担任首席调解员,即委任了资深法官James M.Amend担任法院的首席巡回调解员,任命了一名巡回调解主任具体负责执行该程序,另一方面,招募了知识产权方面的专家在完全自愿的基础上担任调解员,为当事人提供无偿的调解服务。这种多元的调解人员组成方式,在提供知识产权专业知识服务时具有明显的优势。也正是这些高素质的调解人员保障了强制性调解程序的服务质量。美国联邦巡回上诉法院还会对这些人员定期进行专业培训,逐步规范调解员的义务和责任,以不断提高调解程序的专业程度。

4.严格的保密要求防止当事人相关信息泄露

调解指南针对调解程序的所有阶段都规定了最高程度的保密性。调解通常在华盛顿特区联邦巡回法院进行,需要遵循一个非常规范的程序。当事人应该在调解会议开始前一周向首席调解员呈送保密调解申请书,这些声明并不是公开记录的一部分,也不与对方当事人共享。该声明通常包括身份证明,与案件有关的问题,与政府有关的问题,管辖权问题,事先为达成和解曾作出的努力,每一方当事人最具优势和最劣势的问题,不能妥协的立场,以及任何可能妨碍或进一步解决纠纷的其他因素等等。调解的保密性保护了当事人的商业秘密和其它专有信息,调解员和当事人都将受到保密协议的约束,调解过程可以没有笔录或意见记载,最终的和解条款也可能保持秘密状态,甚至连法院也不知道调解涉及的相关事项和信息。任何当事人、代理律师或法院调解员如果未能严格遵守上诉调解协议的任何条款,巡回执行官就可以向美国联邦巡回上诉法院提出法律制裁建议。根据巡回执行官的法律制裁建议,美国联邦巡回上诉法院将对违反上诉调解协议的人员作出一定的法律制裁,但是,承办法官就法律制裁建议作出裁定时,该法官不得听审调解案件本身的案情。①参见宋建宝:《美国联邦巡回上诉法院上诉调解项目的特点》,《人民法院报》2017年11月17日。

即便在调解过程结束后的评估环节,也始终要贯彻保密性要求。个案调解完成后,总法律顾问办公室会向律师和调解员发送调查问卷,邀请他们答复有关该计划有效性的意见。调查问卷的答复意见是保密的,由总法律顾问办公室进行整理总结,主要用于评估法院调解项目和编制统计数据,不会标识和透露任何特定案件的详细信息或名称,也不会向该法院的法官或其他人提供。

5.例外的证据采纳支持与诉讼程序有机衔接

在和解和调解过程中,为求纠纷及早解决,当事人必须要作出一些让步。当事人为达成和解、避免讼累、平息争端而作出的附条件承认或让步,不能视为自认,不发生自认的效果,也不影响调解不成继续进行诉讼时法院对案件事实的认定。美国《联邦证据规则》第408条规定,和解和谈判中的事实不得作为一方当事人权利主张无效和损害赔偿数额的证据。②美国《联邦证据规则》第408条(和解提议与谈判)规定:“(a)禁止使用。关于下列事项的证据,不得为任何当事人采纳用于证明争议主张的效力,诉讼请求的赔偿数额以及用以诘难先前声明之不一致或矛盾:(1)为就索赔进行和解或者试图和解时,给予、承诺或者提议——或者接受、承诺接受或者提议接受——有价值的对价;以及(2)在就索赔进行和解谈判过程中所为的行为或者陈述,在刑事案件中提出该证据且该谈判与某公共机构运用其规制、调查或者执法权限而提出的索赔有关时除外。(b)例外。法院可以为其他目的采纳这一证据,例如证明证人的偏见或者成见,否定有关不当拖延的观点,或者证明妨碍刑事调查或阻止起诉的行为。”不过,该条款也规定了例外情形,即法院可以基于其他目的而采纳该证据,调解中的有关证据可以为专利诉讼提供有效支持。《联邦证据规则》允许已经被判例确定的基于“其他目的”而采用的有以下几类情形。其一,作为事物管辖(subject matter jurisdiction)的证据。③参见刘家兴、王国枢、张若羽主编:《法学百科全书·民事诉讼法学》,北京大学出版社2001版,第407页。美国的事物管辖类似于我国的级别管辖。联邦巡回上诉法院认为诉前谈判中的信息依然可以用来支持宣告性判决(declaratory judgment)主张中的事物管辖。④宣告性判决是英美法系国家中一种不包含强制执行措施,只是宣告某种权利义务关系存在的判决。参见邹瑜、顾明总主编:《法学大辞典》,中国政法大学出版社1991年版,第1244～1245页。其二,可用以证明不可恢复性损害。⑤BitTitan,Inc.v.SkyKick,Inc.,No.C15-0754 RSM,2015 WL 5081130(W.D.Wash.Aug.27,2015),在BitTitan,Inc.v.SkyKick,Inc.案中,法院指出被告skyKick所引述之证据并不是为了证明侵权责任、专利效力或者损害赔偿额之目的,而是用以证明侵权行为是否会对被告造成无法避免的损害,因此法院认为这一证据是可以被采纳的。不可恢复性的损害是指无法用其后的经济赔偿来弥补的损失,在英美法中不可恢复性损害往往是申请专利禁令(injunction)的条件之一。其三,可用以证明后来的不法行为。⑥GSI Grp.,Inc.v.Sukup Mfg.Co.,No.05-3011,2008 WL 4615597(C.D.Ill.Oct.15,2008).基于此,被控侵权人可以使用另一方当事人的和解谈话作为证据,以证明对方的权利主张构成不正当竞争。其四,可用以证明存在非侵权的替代选择。⑦例如,在Abbott案中,联邦法院既认可原告Abbott和Lifescan(案外专利产品生产商,该案涉及的产品是血糖仪)之间谈判中涉及的保密利益,又认可联邦法律通过保护这种和解的秘密性而鼓励双方达成和解,但是法院认为,因为Abbott与Lifescan和谈中部分内容对于认定Lifescan的产品是否构成本案专利产品的非侵权替代品有直接关联,所以其保密部分依然要被公开,让法院作为证据使用。当然,法院也会对部分公开的内容进行再次编辑、调整,以保护公布方的利益。See Abbott Diabetes Care Inc.v.Roche Diagnostics Corp.,No.C05-03117 MJJ,2007 WL 4166030(N.D.Cal.Nov.19,2007).非侵权的替代品,即指如果被控侵权人不使用专利产品,市场上是否存在可以获得和侵权替代品功能品质基本相同的产品。其五,用以证明被控侵权人是否已经实际收到了通知,⑧Samsung Elecs.Co.v.Quanta Computer,Inc.,No.C-00-4524 VRW,2006 WL 2850028(N.D.Cal.Oct.4,2006).一般来说,如果被控侵权人已经收到专利权人的通知以后还继续进行侵权行为,则有可能会被认定构成故意侵权(willful infringement),而被处以三倍的惩罚性赔偿。

依靠灵活的启动机制、充分的自治权、专业的调解队伍、高效无偿的服务、高度保密的程序以及例外的证据支持,美国联邦巡回法院的上诉强制调解项目确保了当事人在获得正式司法救济之前,可以额外地获得一次非正式的但足以保障程序正义的准司法救济。美国联邦巡回上诉法院首席法官米歇尔认为,该方案是一种很好的方式,避免了因为当事人的错误选择或者律师的误导而进入繁琐的诉讼程序,缓解了越来越大的诉讼压力,为解决知识产权纠纷增加了一种新的途径。尽管美国巡回上诉法院的强制调解程序在一开始遭遇了诸多质疑和反对,但实践证明该项目是成功的。在我国,虽然也有学者对强制调解极力反对,认为“判决的权威是法治社会的标志,调解是不发达社会主导的纠纷解决制度,强制性调解构成对法治基本价值的损害”,⑨周永坤:《论强制性调解对法治和公平的冲击》,《法律科学》2007年第3期。但法院强制发动调解符合世界潮流,也代表了现代司法制度的发展方向。“随着世界性的对消极司法观念的反思,法院司法的积极性和能动性将愈来愈得到加强,在可以预见的将来,法院的强制调解将会是在诉讼中解决民事纠纷的一种主要形式。”⑩赵旭东:《理性看待法院调解的强制性因素》,《法学家》2007年第6期。

四、建立我国专利等技术类上诉案件强制调解制度的构想

由最高人民法院统一审理专利等专业技术性较强的民事、行政上诉案件,是我国为适应当前国际形势新变化所做出的必要之举。方便快捷、与国际社会接轨的强制调解程序,不仅能够实现法院案件有序分流,更有助于我国在涉外知识产权争端中树立良好的国际形象,为自由贸易体系创造更为有利的外部条件。为此,我国也应审时度势,结合当前多元纠纷解决机制改革和建立国家层面知识产权案件上诉审理机制的契机,建立专利等技术类上述案件强制调解程序。

(一)明确强制调解的启动阶段

作为一种非诉纠纷解决机制,调解在适用上本没有严格的阶段限制,理论上讲,从纠纷产生之初,到法院立案之前,再到立案后庭审前以及开庭审理期间和判决作出之前,乃至判决作出后的执行过程中,调解程序都可以在适当的条件下启动。对非强制调解而言,其调解程序的启动时机并不那么重要,而强制调解与非强制调解不同,考虑到专利等技术类上诉案件强制调解制度的特殊价值在于最大限度地提升调解机制的利用效率,以缓解最高人民法院面临的现实审判压力,强制调解程序的启动阶段设置得越前端越好。笔者认为,在当事人将上诉案件材料提交给受理的法院后,便可启动强制调解的相关审查工作。因为,根据我国民事诉讼法有关规定,从当事人提起上诉到二审法院正式立案有一个不超过45天的期间,在此较为宽裕的时间段内,完全可以由调解机构介入,筛选出适合进行强制调解的上诉案件,而不需要等到立案庭正式立案后再交由调解审查部门进行筛选,由此可以节省时间和及时了解案情,有利于为决定适用强制调解程序后的调解工作做准备。

(二)限制强制调解的适用范围

我国专利等技术类上诉案件强制调解制度的案件适用范围,宜由法律授权调解主体根据具体案件情形自由裁量决定。换言之,不是所有的专利等技术类上诉案件均要启动强制调解程序,因为可以投入到强制性调解程序中的资源总是有限的,这种有限性使法院必须在数量和质量之间做出选择。调解结案与审判结案是此消彼长式的关系,强制调解范围的扩大势必导致审判的减少,同时审判的减少意味着法院为社会提供行为标准能力的下降,在这个意义上,过多的强制调解会剥夺法官处理案件的机会和裁判能力,影响其向社会以裁判的方式输出正式的司法产品。①参见前注⑥,王福华文。由于专利等技术类案件是否适用强制调解需要综合考虑诸多专业和技术因素,这就需要法官行使自由裁量权进行分析判断,把资源集中在更专业、更有价值的技术类纠纷上。这样,将有利于确保高水平司法服务,也能增加人们对司法系统的尊敬以及信任。

(三)设置强制调解的专门机构

强制调解属于一种司法替代性纠纷解决机制,以法院作为主持机构或者由其他机构主持(同时受法院指导)进行调解,其有专门的调解程序,与诉讼程序截然不同,并独立于诉讼程序。从美国联邦巡回上诉法院的强制调解程序来看,其一个显著的特点就是美国联邦巡回上诉法院设立了专门的调解机构,即总法律顾问办公室,具体负责对上诉专利案件是否适用调解程序进行实质性审查并负责强制性调解程序的启动。这一专门的调解机构在纠纷调解程序中发挥了关键作用。我国可考虑在受理专利类技术纠纷上诉案件的法院内部设置专门的专利等技术类案件调解中心或调解办公室作为强制调解机构。该中心或办公室与知识产权法庭进行职能分工,由该中心或办公室负责对专利等技术类上诉案件进行筛选整理,对于适合调解的案件组织适用调解程序进行调解;适用强制调解的上诉案件不得再转入上诉审判程序,由此真正实现法院调解角色与审判角色的分离。

(四)选任多元专业的调解人员

在专利等技术类上诉案件强制调解制度中,由于对当事人的程序选择权施加了一定限制,对调解员的选任往往有更高的要求。我国现有的司法调解属于审中或审前调解,一直以来由法官担任调解员,并没有专业类的知识产权调解人员,无法满足专利等技术类纠纷解决对调解队伍独立化和专业化的要求。可以借鉴美国联邦巡回上诉法院的做法,调解团队采取多元组成模式,设立法律类调解员和专家类调解员,其中法律类调解员由法院的工作人员担任,用以引导和主持调解工作的顺利开展;专家类调解员则从社会上吸纳,运用其专业知识和社会经验,对案件的实体争议进行调解。考虑到专利等技术类纠纷涉及的领域具有专业化的技术前沿性,在调解过程中还可以适当引入各学科研究团体等第三方组织参与调解,以发挥各自的优势,配合法院开展调解工作。

(五)规范强制调解保密性要求

以法院名义提供的调解服务必须确保程序的公正,否则将损害公众对法院的信心和尊重。对于专利等技术类纠纷的当事人来说,如何确保调解程序最大限度的保密性至关重要,因为调解的内容有可能涉及技术内容及商业秘密,影响到权利人未来的合作以及市场发展前景。然而,调解的保密性也有其弊端,处于优势地位的当事人可能会利用调解的这一特点,滥用权利迫使弱势当事人接受不公平的结果,损害弱势当事人或者公众的利益。因此,有必要严格规范强制调解程序,原则上参与案件调解的任何人员都不得披露调解案件的实体问题,要明确当事人、调解员和工作人员在整个调解过程中的保密义务,并明确违反调解规定应当承担的法律责任。

(六)实现与诉讼程序证据衔接

最高人民法院2001年发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定,在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协,所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。如前所述,美国诉讼中涉及和解谈判中的证据时并非一律不采纳,对于涉及此类证据的例外,实际上更加开放。因此,为实现调解程序与诉讼程序的有机衔接,我国可以借鉴美国的经验,从有利于保护当事人权益的角度出发,对调解程序中涉及对当事人不利的案件事实的认可在诉讼中作适当的有效性认可。

(七)对现行法进行修改与调整的建议

“对外国法律或国际规则的制度引进,需要立法者作出理性选择,但更需要整个社会进行制度化吸收和文化改造,即在法律本土化运动中使外来法律在本土环境得以内化生成。”②吴汉东:《中国知识产权法律变迁的基本面向》,《中国社会科学》2018年第8期。要将美国联邦巡回上诉法院的上诉调解机制移植到我国,除了需要确定是否符合我国知识产权保护的发展需求之外,还要做好与我国当前的法律制度的合理嫁接和相互融通。

专利等技术类上诉案件强制调解制度属于程序法制度,其授权法院裁量决定适用的上诉案件的类型及其范围并不属于实体法规则,因此不宜将其直接规定在我国《专利法》等知识产权实体法中。可以考虑修改我国《民事诉讼法》第十四章“第二审程序”相关规定,在该法第172条“第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解”的规定之后补充增加一句,即“对于专利等技术类知识产权纠纷,第二审人民法院经审查认为适合调解的,应当进行调解”,从而为专利上诉强制调解程序的构建奠定上位法基础,并通过发布相关司法解释和出台具体操作指南对该规定予以细化。

此外,还需要格外注重强制调解程序中当事人的权利保障,明确强制调解的时间期限、调解书的制作要求,调解书的生效和执行规则等,违反强制调解规则和保密原则等情形时的惩戒措施,等等。总之,各项措施到位,诸多机制配合,我国专利等技术类上诉案件强制调解制度的应用才会有坚定的现实基础和良好的发展前景。