行政监管实质刑法化及其限制研究

王强军

(南开大学法学院,天津300071)

在自然经济条件下,犯罪的基本形态就是自然犯。随着风险社会的到来,法定犯时代也随之到来。①参见储槐植:《要正视法定犯时代的到来》,《检察日报》2007年6月1日。法定犯的扩张表现在两个方面。一是行政犯罪数量的增加,从而造成社会治理的过度刑法化。二是行政机关将行政管理工作和执法工作作为对刑法构成要件要素的解释工作,从而对刑法构成要件要素进行规定和解释,降低刑事犯罪的构成标准,将原本应当通过行政管理实现规制的行为转给刑法处理,在实际工作中过度犯罪化,扩张刑法适用的范围。立法机关直接增加行政犯的数量是一种显性的增加,这种罪名增加的过程需要经过法定的立法程序,是在公众的参与和监督之下进行的,公众的参与和监督一定程度上能够保证新增行政犯的正当性和科学性但也不是绝对的。行政机关通过对原有的行政犯的补充规范和构成要件要素的调整,从而扩张行政犯的处罚范围,则是一种隐性的行政犯扩张。这种通过行政机关的内部规章或规则来调整构成要件要素而增加行政犯处罚范围的方式没有明确的法定程序,缺乏公众的有效参与和监督。缺乏公众有效参与和监督,就容易导致行政监管行为实质刑法化的行为不能得到有效的限制,从而导致行政犯在无形中发生重大的变化。

一、行政监管实质刑法化的表现

行政监管行为实质刑法化的概念或基本表现是行政机关通过行使制定行政法规或行政规章的权力,确立相应的规章、制度、参数、指数等,从而调整“行政违法”和“刑事犯罪”之间的标准,将原本的行政违法行为转化为刑事犯罪并移交司法机关处理。美国学者认为,美国的过度犯罪化有以下四大表现形式。其一,扩大严格责任在刑事犯罪认定中的适用,尤其是商业领域和行政管理领域。其二,对于能够同时适用多种法律的行为,也就是存在多个法律规制竞合的行为,如果行为人不接受辩诉交易,检察官就会威胁行为人构成犯罪并被监禁。其三,授权行政机关具有填充和解释刑事实体法细节的权力,行政机关拥有解释刑法细节的“权利”就会让他们从执行法律转变为解释法律。其四,如果某一行为本来应当由政府部门通过行政管理或民法机制解决,却通过刑事规制实施。②Paul J.Larkin,Jr,Overcriminalization:The Legislative Side of the Problem,No.75,December 13,2011.美国这四种过度刑法化的表现在中国过度刑法化的过程和形态中也都能找到相对应的情形,其中行政机关对于刑法构成要件细节的解释,以及行政机关将行政管理事项转移为刑事犯罪问题的处理方式,遭到美国学者的强烈批评。有论者在论述美国的过度犯罪化问题时指出,国会应当控制行政犯的持续增加,因为行政机关倾向于颁布规则并越过国会将某些行为认定为刑事犯罪。实际上,通过新的行政条款进行犯罪化的机制已经形成。有人估计在美国大约有30万种行政违法行为可能构成刑事犯罪。这种趋势导致了刑事犯罪的一种新的演化过程,同时也对刑事犯罪形成非常大的挑战。因此,国会不应当再将这种权力下放给行政机关。③Dick Thornburgh,Overcriminalization:Sacrificing the Rule of Law in Pursuit of“Justice”,heritage lectures,No1180,Delivered October 6,2010,p5.在行政监管实质刑法化的情形下,刑法构成要件要素的判断标准呈现出越来越严重的行政规则化及刚性化。这种规则化和刚性化表现为,构成要件要素的判断原本是一个规范性判断的问题,而在行政规则和行政参数的作用下,构成要件要素的判断成为一个发生在复杂社会背景下的鲜活的案件事实和冷冰冰的行政规则和参数的比对。

因为,单就刑法某一犯罪的构成要件要素而言,其可以分为以下几类。其一,语义解释类。也就是说这一类构成要件要素只需要通过对相关字词的含义进行解释即可,比如行凶、猥亵等等。其二,参数、指数、技术标准类。这一类构成要件要素的判断需要依据相应的客观标准。比如枪支,需要参照枪支的认定标准,醉酒驾驶需要参考醉酒的标准。其三,国家规定类。这一类构成要件要素的判断需要参照国家的相关法律规定。比如,交通肇事罪需要参照国家规定的交通运输管理法规,污染环境类犯罪需要参照国家的环境保护法规,食品药品类罪需要参照国家有关食品药品的管理法规。

在构成要件要素的三分法中,无论是传统意义上的文义解释、论理解释、扩张解释、限缩解释、历史解释,还是现代意义上的实质解释和形式解释,可以说都是针对第一类构成要见要素的解释,即语义解释类构成要件要素。对于后两类构成要件要素即参数、指数、技术标准类和国家规定类,可以说并不需要上述各种解释规则,因为它们本身就是规则和标准。司法机关需要做的只是找到相应规定参数、指数、技术标准的法律规定即可,并不需要对相应的构成要件要素进行自我判断。正是司法机关对这两类构成要件要素的认定直接引用具体的“参数、指数、技术标准类”和国家规定类,造成了有权制定“参数、指数、技术标准”的机构可以通过直接修改相应的“参数、指数、技术标准”来间接修改刑法典,从而行使一种实质意义上的修改刑法的权力,笔者称之为行政权力的实质刑法化。

对于标准、参数和国家规定,很显然这些构成要件要素都是由司法机关之外的其他国家机关决定的。因此,对于涉及“参数、指数、技术标准类”和国家规定类犯罪的认定,客观上必然存在标准制定机关和司法机关之间的对立,标准制定机关和司法机关之间的对立带来的必然是在刑法用语判断上的冲突。有关这种冲突如何处理,其表层的问题是,犯罪最终标准的确定是由司法机关根据司法的规律对相应的构成要件要素进行解释,还是直接适用由其他国家机关制定的“参数、指数、技术标准类”和国家规定类;其深层次的问题是,涉及“参数、指数、技术标准类”和国家规定类的犯罪,其处罚范围和犯罪圈大小的决定权属于立法机关,还是属于“参数、指数、技术标准类”和国家规定类的制定机关。随着法定犯时代的到来,这种冲突会更加明显,如果人们不能合理界定司法机关和标准确定机关的权力,将会导致刑事司法的混乱,并且会导致其他国家机关通过修正“参数、指数、技术标准类”和国家规定,从而实质上行使刑法的立法权。

可以说,刑法典中许多刑法用语都需要相应的标准来进行判断。我国《刑法》规定的比较明确的标明“标准”二字的罪名就有四个:(1)生产、销售不符合安全标准的食品罪;(2)生产、销售不符合标准的医用器材罪;(3)生产、销售不符合安全标准的产品罪;(4)生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。其他罪名中需要涉及判断标准的,也可简单列举一些:“药品犯罪”中的“假药”、“劣药”;“枪支犯罪”中的“枪支”;毒品犯罪中“毒品”;“文物犯罪中”的“文物”和“名胜古迹”等等。这些刑法规范中的构成要件要素需要相应的标准进行判断,也可能存在相应的判断标准。“假药”、“劣药”、“枪支”、“文物”等这些要素可以说是刑法条文明确规定的相应犯罪的构成要件要素,但是确定这些构成要件要素的“标准”并没有规定在刑法条文中。认定这些构成要件要素的“标准”又是确定行为的违法性和有责性乃至是否最终构成犯罪的关键要素;如果这些关键要素没有遵守罪刑法定原则在刑法条文中明确规定,也就形成了学者们所说的“不成文的构成要件要素”。

就某些犯罪而言,由于众所周知的客观条件和立法技术原因,刑法并没有将所有的构成要件要素完整地规定于条文中,而是需要法官在适用过程中进行补充。这些由法官在司法适用过程中补充的构成要件要素在性质上就属于不成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素,虽然不是刑法条文明文描述的要素,但却是根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的,成立犯罪所必须具备的构成要件要素。在这种情况下,法官不能简单地认为“既然刑法没有规定,那就不是构成要件要素”,相反,法官应当考察:如果不承认不成文的构成要件要素,犯罪构成能否说明该行为的违法性与有责性达到了值得科处刑罚的程度?④张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第137页。

因此,这些不成文的构成要件要素往往能够最终决定行为的违法性与有责性,乃至最终决定是否构成犯罪。在这些需要判断标准的构成要件要素中,有些标准是由全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定的,有些是由行政机关制定的。行政机关就可以通过对这些“不成文构成要件要素”的确定和修订从而对刑法形成实质性的修正。比如“假药”的认定需要参照《中华人民共和国药品管理法》,《中华人民共和国药品管理法》第48条规定:“禁止生产(包括配制,下同)、销售假药。有下列情形之一的,为假药:(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品,按假药论处:(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;(二)依照该法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照该法必须检验而未经检验即销售的;(三)变质的;(四)被污染的;(五)使用依照该法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”虽然《中华人民共和国药品管理法》是由全国人民代表大会常务委员会制定并通过的,但是,假药的主要表现形式还是第一种,即药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的情形,因此,最终确定是否是假药的应当是“国家药品标准”,而“国家药品标准”的制定主体是国家药典委员会,该药典委员会实际掌握了我国《刑法》规定的药品犯罪的入罪标准。

二、行政监管实质刑法化的危害

(一)行政监管实质刑法化导致刑事立法主体的“多元化”

根据我国《宪法》第26条的规定,“制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律”的职权由全国人民代表大会行使,即制定和修改刑法法定的唯一主体就是“全国人民代表大会”。即便根据我国《宪法》第67条第(3)项的规定,明确了全国人民代表大会常务委员会具有修改刑法的权力,但是,我国《宪法》对于全国人民代表大会常务委员会修改刑法的权力进行了三方面的限制。第一,时间制约,即只能是“在全国人民代表大会闭会期间”,全国人民代表大会常务委员会才有修改的权力。第二,内容制约,即只能对刑法“进行部分补充和修改”,而不能全面修改,一旦全国人民代表大会常务委员会可以全部修改刑法,那就等于架空了全国人民代表大会对刑法的制定和修改职权。第三,原则制约,即对刑法进行部分的补充和修正“不得同该法律的基本原则相抵触”。这也就限定了全国人民代表大会常务委员会的修正和补充只能是“细枝末节”的修正,而不能涉及刑法的基本原则。通过上述分析,可以看出,刑法的制定和修改主体是法定的、唯一的,即便是全国人民代表大会常务委员会可以通过刑法修正案的方式对刑法进行修正,也会受到时间、内容和原则三方面的制约。然而,行政监管行为的实质刑法化却导致了修正刑法主体的多元化。

各个监管部门都可以进行监管和设定相应的行政规章制度,制定各种行政标准,从而改变行政违法和刑事犯罪之间的界限,扩张刑事处罚的空间,压缩行政违法的空间。如此一来,刑事立法受部门利益驱动倾向可能会比较明显和严重。比如公安机关、环境保护机关等监管部门可能会出于各自部门利益的考虑,将相应的监管行为简单化,对于监管过程中的“深水区”并不是通过新的思路、新的创新来找出路、建制度,而是简单化地将这些监管的难点作犯罪化对待,由刑法来处理。然而,社会主义法治国家的建设所依靠的法治,并不是只有刑法,还有宪法、其他部门法,以及行政法规、部门规章和地方性规章,甚至还包括行业行为规范,这些都可以对社会秩序进行规范和引领。

客观上行政监管领域的多样性、复杂性,决定了行政监管由多个部门领导和执行,这样,才会出现令出多门,从而导致监管主体的多元化。根据我国《宪法》和我国《立法》,有权制定限制人身自由的法律的机关只有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会。从形式上看,我国《刑法》和我国《刑事诉讼法》确实是由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定和通过的,并没有其他行政部门的参与和决定。实际上在监管主体众多的情形下,实质的刑事立法的主体是多元化的,不但全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会能够进行显性的刑事立法,进行犯罪化和非犯罪化,各个行政机关也都实际上在进行犯罪化的行为,比如,监管机关对监管的法律、法规、规章进行调整,就会导致原本的行政违法、违反规章制度的行为成为刑事犯罪;再如,全国人民代表大会常务委员会通过的《刑法修正案(八)》增设了危险驾驶罪,但其只规定了危险驾驶罪的罪状,并没有规定“醉酒”的标准,于是司法机关便采用了人体内酒精含量“每100毫升血液80毫克”这个标准,超过这个数值点就是醉酒,而醉酒驾驶型危险驾驶罪没有情节是否严重的要求,因此只要血液中的酒精含量超过“每100毫升血液80毫克”就构成危险驾驶罪。“每100毫升血液80毫克”这一标准并不是全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会确定和通过的,而是根据国家质量监督检验检疫局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522—2004)确定的,国家质量监督检验检疫局完全可以对“每100毫升血液80毫克”的标准进行调整,或提高到“每100毫升血液90毫克”,或降低为“每100毫升血液70毫克”,尽管这种调整只是行政机关的一种管理工作,但实际上直接影响到某行为是否构成犯罪。这种调整实质上就是在对某些行为进行犯罪化或非犯罪化的处理。因为,危险驾驶罪的认定依据,除了刑法典之外,还有相应的监管机关的监管规定作为“构成要件要素”的“补充或解释”,这样就会导致实际的刑事立法主体并不只是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会,而是多元化的。

(二)行政监管实质刑法化导致犯罪化呈现“碎片化”

确定犯罪需要强调罪责刑相适应,罪责刑相适应既有横向的罪责刑相适应,也有纵向的罪责刑相适应。横向的罪责刑相适应是指对于某一犯罪,会随着犯罪数额或情节的加重,而加重其刑罚。纵向的罪责刑相适应是指不同的罪名之间会随着危害性及其程度的变化,而对其刑罚进行调整,比如从故意伤害罪到故意杀人罪,从盗窃罪到抢夺罪再到抢劫罪,等等。刑法典整体的罪责刑相适应是由立法机关按照一定的原则进行确定的,通常能够实现一致性和协调性。

然而,这里存在的例外是,法定犯的入罪标准就比较难以统一,且难以估量刑事立法的整体进程,因为行使监管职责的是彼此相对独立的监管部门,彼此之间并不存在相互的沟通和协调。各个监管部门都在执行对公共事务和私人事务的部分监管。在行政机关为了监管的需要设定各种标准、规则和名录之后,如果相应的行为违反了这些规章制度,那么就会被行政机关认定为违法行为达到犯罪程度,从而移交司法机关追究刑事责任。

各个行政机关在决定和制定行政规则的过程中并不会如同全国人大常委会制定刑法修正案那样,向全社会公开征求意见,而是基于行政管理效率的需要,自我进行确定。因此,尽管自从1997年我国《刑法》颁布到2017年,我国通过了9个刑法修正案,平均每两年通过一个刑法修正案,不可谓不频繁,但是,每一次刑法修正案的修正过程,包括立法动议、草案拟定、草案讨论、草案一稿和二稿的修改,等等,在修正案草案制定的过程中都会引起社会方方面面的讨论,社会公众对草案中每一个变动都有所了解,尽管达不到专业的理解和深度,但总体上有一个认识。如果是增设新的犯罪或提高某一犯罪的量刑,更会引起社会公众的关注。尽管通过刑法修正案的方式对刑法进行修正,相对于1979年我国《刑法》和1997年我国《刑法》也属于“碎片化”刑事立法,但毕竟每一次的修正,全国人民代表大会常务委员会都会在全国范围内公开征求意见,从而让社会公众能够广泛知晓和参与,在知晓和参与的前提下,社会公众就能对自己的生活和权利产生影响的刑法修正案内容发表意见和提出建议,这样,刑法修正案的修正方式和修正内容能使社会公众广泛知晓和接受。

然而监管机关在监管过程中调整监管规章制度,从而修改行政违法和刑事犯罪之间的界限,让刑事犯罪和行政违法的标准下调,让原本的行政违法行为认定为刑事犯罪,借助刑法典中的“空白罪状”的内容补充实现“监管犯罪的实质犯罪化”。法定犯的犯罪化过程是在行政监管机关的监管工作过程中实现的,行政监管追求的是效率,因此,也有可能进行新的监管制度和监管规定的调整。监管制度和监管规则的调整就会通过空白罪状的构成要件要素的确定渗透到刑法中,进而影响到相应的犯罪的处罚范围的调整,影响司法机关对相应行为的认定。行政机关调整监管制度和监管规则进而实质上修正刑法的行为是社会公众所不能全面知晓和参与的。更为严重的是,这种渗透式刑事立法是随时都能进行的,呈现出非常明显的碎片化的特征。

监管犯罪的碎片化特征,一方面会强化监管犯罪对于社会公众权利空间的压缩,另一方面会导致社会公众对监管犯罪在违法性认识问题上缺乏“违法性认识”。许多人可能并不清楚此类罪名禁止什么,以及受刑事惩罚需要具备什么条件。即便是那些聘请了高水平专业法律顾问的公司,也难以保证遵守所有的可能适用于他们的行政规则和标准。比如,备受批评的《雷斯法案》(lacey act)将违背地方、部落或国外法律的野生动植物的交易行为犯罪化,而这些行为构成犯罪是普通社会公众难以预测的。⑤Ronald A.Cass,Overcriminalization:Administrative Regulation,Prosecutorial Discretion,and the Rule of Law,Social Science Electronic Publishing,2015 Volume 15,Issue 2,P20.

客观上刑事犯罪的认定,基于刑事政策上的考量采取的是“不知法律不赦免”,并不因为法定犯和自然犯而有所不同。实际上,监管犯罪的碎片化客观上导致了社会公众对于刑事立法的不明知,因此,社会公众在实施相应行为时并不具有违法的意图和认识。尽管基于政策的考量,在认定犯罪时遵照“不知法律不赦免”,但缺乏对相应的行为的可谴责性的认识必然影响到行为人和社会公众对刑事处罚的认可。如果社会公众对相应的刑罚行为具有强烈的认同感,那么对某人的刑法惩罚就会得到公众的认可,也能增加行为人认罪悔罪的效果。相反,如果相应的刑罚处罚并没有得到公众的认可,那么,对某人的刑罚处罚就会被认为是不正当的。

(三)行政监管实质刑法化导致社会治理“过度刑法化”

将原本应当通过监管手段进行管理的行为,借助调整行政违法和刑事犯罪之间的临界点,从而使原本的行政违法转为刑事犯罪,将对相应行为的治理负担转交给司法机关。比如将扒窃、入户盗窃、多次盗窃、危险驾驶等行为入刑。这些行为原本是行政机关进行管理的行为,却通过将其规定为刑事犯罪,从而由司法机关实现对相应行为的治理。对于那些扒窃和多次盗窃的人员,公安机关最初的处理措施只能是抓了关、关了放、放了再抓,而并没有找到切实有效的措施,将这种行为上升为犯罪后,其理由是“确保社会公众的出行安全”,实际上是行政不作为和监管措施的一种弱化。将这种行为认定为犯罪,从而就有可能判处犯罪人有期徒刑,那么就可以对其予以较长时间的关押。然而,这样做并没有找到切实有效的预防和监管此类违法行为的措施。危险驾驶罪原本就是行政违法行为,但是基于“维护社会公众出行安全和交通安全”,将危险驾驶行为认定为犯罪,最高刑期为拘役六个月,尽管能够看到危险驾驶行为入罪之后对此类行为的预防效果,但并不能完全证明监管行为入罪的正当性。并且,对于危险驾驶罪,客观上并不能实现对所有的危险驾驶行为和危险驾驶人员犯罪化,那么就会导致被抓获的犯罪人员并不认为自己的行为多么值得谴责,而是认为自己“倒霉”和不够聪明。如此一来,刑法的威慑效果就大打折扣,如果实施某种行为并构成犯罪的人并不认为自己的行为是违法行为和值得谴责的,那么这种犯罪的正当性就值得怀疑。

对政府监管的研究的一个切入点是对于公司犯罪的研究,20世纪70年代的水门事件让更多的犯罪学家加入对监督犯罪的研究之中。刚开始的时候,更多的研究只是集中于对公司犯罪和传统的“真正犯罪”的界限的研究,后来美国犯罪学家萨瑟兰创造了“白领犯罪”的概念。于是犯罪学家发现白领犯罪要比传统的街头犯罪(street crime)更值得研究,而随着对公司犯罪的监管研究,学者发现监督犯罪要比被白领犯罪更加有价值。⑥John Braithwaite,Cary Coglianese,David Levi-Faur,Can regulation and governance make a difference Regulation&Governance(2007)1,p2.

坏的监管将会造成对公众的伤害,好的监管能够控制问题从而避免公司破产和战争,能够让普通民众的生活更好。处于好和坏中间的平庸的和缺乏想象力的监管将会导致相应的好与坏的结果的中间状态。所以说监管问题和对于监管的研究将会涉及所有人的生活。⑦John Braithwaite,Cary Coglianese,David Levi-Faur,Can regulation and governance make a difference Regulation&Governance(2007)1,p4.监管和治理存在一定的差异,政府和治理(governance)主要包括提供、分配和监管。监管(regulation)是治理的一个下位概念或子概念,主要是对事件和行为进行掌控,而不具有提供和分配的职能。当然,在监管机关进行监管时也会涉及提供和分配的问题。⑧John Braithwaite,Cary Coglianese,David Levi-Faur,Can regulation and governance make a difference Regulation&Governance(2007)1,p3.

不能否认的是,世界范围内多数国家和地区都将公共安全作为首要任务,而为了实现对公共安全的保护,国家和政府必须寻找新的战略和新的规制工具(new regulatory tool)。根据克劳福德的统计,在多数西方国家和地区,“新的规制工具组合”就是弱化传统的法律和命令,在惩罚和规制体系中给刑法留出更大的框架和空间。⑨Stefaan Pleysier,Local governance of safety and the normalization of behavior,Crime Law Social Change(2015)64,P308.于是,在商业监管领域、环境保护、健康和安全领域,都会运用刑法作为外部手段和最后手段来实现行政监管。通过恢复性司法和替代性纠纷解决方式实现监管在过去的20年里是可以忽略不计的。⑩Nicola lacey,Criminalization as Regulation:The Role of Criminal Law,Ssrn Electronic Journal,(2004)3,P27.

不过原本在社会治理的各种措施体系中属于被动启动的刑法,现在却被赋予了更多的参与社会治理的使命,对许多违法行为,人们并没有进行制度设计,也没有给出制度试错的机会和时间,直接将其规定为犯罪,通过刑法对其进行预防和惩罚。这样做,实际的效果并不明显,因为我们没有找到违法行为形成的原因,也没有建构预防此类行为的机制,只是一味地通过刑法对于表现出来的现象和最后的结果进行惩罚。总而言之,刑法已经被更多地用于实现行政监管的目标。刑法的使命正在从“谴责和惩罚”让位于行政监管目标的实现,刑法使命的转换使得刑法惩罚可能处于非常明显的惩罚风险的矛盾之中。也正是因为如此,研究者有足够的理由怀疑目前实现的监管成功实际上可能只是一种自以为是的和固执的司法努力。①Nicola lacey,Criminalization as Regulation:The Role of Criminal Law,Ssrn Electronic Journal,(2004)3,P29.

三、行政监管实质刑法化的应对

按照罗宾逊的观点,刑法的合法性和正当性在于其符合以下五个基础条件。其一,提供公平的告知。公平的告知要求社会公众至少有机会了解刑法禁止的行为有哪些,或者说哪些行为是被刑法禁止的。当然,实际上的告知并不是责任的必备要件。公平的告知更多地是一个程序上的公平。如果行为本质是什么以及什么行为是禁止的都不清楚,期望通过刑法影响人们的行为是不可能和没有希望的。其二,获得对刑法规则的遵守,包括有效的威慑和避免过度威慑。其三,确保立法机关犯罪化的权力。这一点就要求废除习惯法罪行以及司法创造的罪行。它同时也支持含混不清的法律的无效性。因为含混不清的法律实际上是在将犯罪化的权力委托(delegations)给法庭。只要存在含混不清的法律,法庭就拥有了立法机关也不曾拥有的特殊权力。其四,提高刑法适用的一致性。合法性原则要求应当提供适用上的统一性,降低个人的自由裁量权。其五,降低刑法自由裁量权滥用的可能。一个不明确的禁止有可能导致警察、检察官以及其他决定机关滥用权力的可能性。对于自由裁量权的限制,可以禁止含混不清的罪名、习惯法的罪名以及司法创造的罪名。②Robinson,Paul H.,Fair Notice and Fair Adjudication:Two Kinds of Legality,(2005).University of pennsylvania law review,Vol.154.P365～367.

行政监管的实质刑法化却完全违背了上述五个方面。第一,由于行政机关制定行政规章和制度并不像全国人民代表大会立法那样经过十分严格的法定的程序,能够获得公众的有效参与和监督,缺乏公众的有效参与和监督,其公平的告知程序和效果往往缺失。公众参与立法讨论的过程也是一种宣传和告知的过程。第二,行政机关制定的是涉及行政管理需要的制度和标准,其初衷是为了行政管理的方便,故很难实现公众对于规章和规则的全部了解。第三,行政监管实质刑法化的最大危害就是分享和蚕食了立法机关犯罪化的权力。因为行政机关可以通过制定行政规章和参数的方式对刑法中的具体罪名进行实质性的修正。第四,行政行为实质刑法化导致了确定犯罪的主题的多元化和碎片化,自然也就侵害了刑法适用的一致性。第五,行政监管行为实质刑法化,往往会根据监管的需要进行选择性执法,比如法人犯罪,司法机关最终对某一个法人进行惩罚,可能其并不是其是唯一的实施违法犯罪的主体,而只是因为行政机关选择性对其进行惩罚。法定犯在执法中的自由裁量性和选择性也是备受指责的一个方面。

鉴于行政监管行为实质刑法化的危害,需要分析并警惕行政监管行为的实质刑法化,并在立法和司法层面采取措施来遏制行政监管的实质刑法化。笔者认为,可以结合行政机监管可能涉及到的三种构成要件类型进行限定。

(一)“语义解释类”构成要件要素的判断需要遵守刑法的解释规则

对于不需要行政机关参数和指标的纯语义性构成要件要素,并不完全由司法机关随意解释,而要结合构成要件要素的语义和语用进行解释。比如“卖淫”,对卖淫进行最初界定的,也是学者们,其经常引用的是字典或词典。字典和词典中某个字或某个词的含义是由编撰委员会确定的。应当也是一种标准,但司法机关显然可以突破它,而且实践中也已经突破。具体来说,按照字典的解释。卖淫即妇女出卖肉体的行为。然而实际上,卖淫已经发生了重大的变化,除了较为常见的妇女出卖肉体行为之外,男性出卖肉体的行为也开始多了起来。这一点已经从组织卖淫罪的对象可以是男性得到证明。

上述两种形式又都可以再各分为两种形式,对于妇女出卖肉体的行为,一是妇女出卖肉体给男性,二是妇女出卖肉体给女性;相应的男性出卖肉体也有两种形式,一是男性出卖肉体给女性,二是男性出卖肉体给男性。在确定了卖淫的主体之后,卖淫和嫖娼的方式又可分为进入式和非进入式。肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式,且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内,均属于进入式性活动。如此一来,男女之间实现和满足性需要并收取财物的行为方式就可以分为多种方式。最高人民法院的法官撰文提出如下观点。其一,对传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫。其二,男性也可以提供卖淫服务。随着社会的发展变迁,男性也存在为获取物质利益而与不特定的女性发生性关系的现象。将此现象理解为卖淫,已经得到了立法和司法的肯定。其三,肛交、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫概念的突破,也能被大众所认同,在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下,肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式,且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内,均属于进入式性活动。并且,从传播性病的角度看,此三种方式,均可引起性病的传播。③参见周峰、党建军、陆建红、杨华:《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,《人民司法(应用)》2017年第25期。该文并没有提出司法机关的认定“卖淫”的标准,只是指出,司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫,应当依照刑法的基本含义,结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定,并严格遵循罪刑法定原则。据此,不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释,刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”,因而对相关行为就不宜入罪。同时,也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为,对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为,应当依法认定为刑法意义上的卖淫。④参见上注,周峰、党建军、陆建红、杨华文。不过,对于非进入式的行为是否应当认定为“卖淫”,应待条件成熟时,由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。从这一点看出,司法机关拥有最终的决定权来确定刑法中构成要件要素的解释,从而实质上决定某一犯罪的处罚范围和犯罪圈。

(二)“参数、指数、技术标准类”构成要件要素应当有司法机关的标准

在法定犯违法性判断标准上,学界提出了违法性判断的从属性和独立性观点。法定犯的本质基于行政管理需要而规定的犯罪,因此绝大多数法定犯的违法性的判断需要从属于行政违法的认定。因为,行政不法与刑事不法行为法益侵害具有同质性,并且,行政法对于行政犯具有前置法的性质。梳理有关法律不难发现,大部分行政犯的违法性具有从属性的特征。然而,行政犯的行政从属性并不能绝对化,进而完全否定行政犯违法性判断的刑法独立性。⑤参见孙国祥:《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》,《法学家》2017年第1期。

因此,对于“参数、指数、技术标准类”构成要件要素,应当承认司法机关可以建构独立于行政机关设定的“参数、指数、技术标准”的权力。从理念上明确确定行政违法和刑事犯罪界限的主导权应当在司法机关,而不是行政机关。即便是行政机关认为行为达到了刑事犯罪的指标和参数,司法机关依然有权力审核这种参数和指标的正当性和科学性,司法机关有权力确定不同的认定刑法中构成要件要素的参数和指标。对于犯罪的构成要件要素,必须根据刑法的特有目的进行解释与判断,而不能直接援用行政机关的解释与判断。即使在刑法条文明示或者暗示某种犯罪的成立以违反行政法律为前提的,对于相关构成要件要素的判断,也需要在行政法律的基础上按照刑法条文的目的做出进一步的独立判断,而不是完全由行政法律、法规决定某种行为是否构成犯罪。⑥参见张明楷:《避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径》,《中国法学》2017年第4期。

令人欣慰的是,人们已经看到了这种现象的转变。比如,在枪支的认定标准中,可以看到,2018年3月,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》(以下简称:《批复》)。《批复》第1条规定:“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为,在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时,不仅应当考虑涉案枪支的数量,而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力,以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节,综合评估社会危害性,坚持主客观相统一,确保罪责刑相适应。”《批复》第2条规定:“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为,在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时,应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节,综合评估社会危害性,确保罪责刑相适应。”在笔者看来,最高人民法院和最高人民检察院对于枪支认定标准的批复完全是一种较为明显的回应性司法,回应的是单纯按照公安机关的认定枪支标准比动能1.8焦耳/平方厘米的客观标准的僵硬性。也就是说,即便是行为人的枪支符合了枪口的比动能标准,符合达到了行政机关设定的构成犯罪的标准,也不一定是司法上的犯罪,还需要司法机关从“枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力,以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节”进行综合判断。因为,不成文的构成要件要素,虽然不是刑法的明文规定,但不能脱离刑法的规定予以确定。换言之,不成文的构成要件要素的确定,至少在刑法上具有间接的文理根据。这种间接的文理根据,是由刑法条文之间的关系以及刑法条文对相关要素的描述确定的。因此,确定不成文的构成要件要素,应当以构成要件要素的机能为根据。⑦参见前注④,张明楷书,第149页。并且,对司法机关而言,由于无法保证行政机关在制定标准过程中不滥用权力,对行政机关确定的定罪标准应持谨慎的态度,不能盲目地接受。对于明显偏离刑法目的的行政性定罪标准,应通过个案的司法综合裁量予以矫正或者重新界定,以免让公民承担不必要的刑事责任。⑧参见孙国祥:《构成要素行政性标准的过罪化风险与防范》,《法学》2017年第9期。

按照《批复》的说明,《批复》出台的背景是近来有部分高级人民法院、省级人民检察院就如何对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹(用铅、铅合金或者其他金属加工的气枪弹)行为定罪量刑的问题提出请示。也就是说,在司法实践中出现了过于僵硬和机械执行行政机关确定的枪支标准所带来的问题。《批复》中所规定的司法机关认定枪支犯罪的标准要高于行政机关的标准,即在符合行政机关规定的枪支标准基础上,还要符合司法机关所确定的各项综合性因素。这也印证了笔者所主张的观点,即认定行为是否行政违法和行政犯罪界限的主导权应当在司法机关,而不应在行政机关。行政机关可以将自己认为超出行政违法规制的行为移交给司法机关,但司法机关不一定将其认定为刑事犯罪。这样才能使定罪标准回归立法和司法。

也正因为如此,《批复》施行后,多地多起涉及气枪的非法持有枪支、非法买卖枪支案的承办检察机关认为犯罪情节轻微,不需判处刑罚,作出不起诉决定。比如,广东男子周某某想购买枪支用于打老鼠、打鸟等,于是通过微信向好友分别以4800元、1000元的价格购买一支长气枪、一支“M1911”气枪。周某某收到货后将上述长气枪转卖给曹某某(另案处理),将上述“M1911”气枪用于打老鼠、打鸟等。经鉴定,上述两支气枪均属于以压缩气体为动力发射弹丸的自制气枪,其中从周某某处缴获的枪支枪口动能比为2.61焦耳/平方厘米、从曹某某处缴获的枪支枪口动能比为73.84焦耳/平方厘米。广东省佛山市禅城区人民检察院认为,周某某实施了非法制造、买卖枪支的行为,但其为出于自用、娱乐目的购买气枪或虽有转让气但无获利,且其中一支气枪枪口动能比较低,因而社会危害性较低。根据《批复》的规定,不需要判处刑罚。最后,广东省佛山市禅城区人民检察院对周某某作出不起诉决定。⑨参见广东省佛山市禅城区人民检察院佛禅检刑不诉(2018)22号不起诉决定书。

这也就是学者们提出的在刑法和民法法域冲突的时候所应当采取的相对从属性说。在现实的司法适用过程中,司法解释和司法裁判不仅担负着将制定法具体化的任务,而且还发挥着法律续造的作用,是所谓的“行动中的法”。此时,如何将涉及同一主题的司法解释予以体系化,避免出现价值冲突或者目的冲突,就成为十分重要的问题。相对从属性说就可以发挥这种功能。换言之,对于司法实践而言,相对从属性说既是对司法实践的一种妥当的教义学描述,同时也可以划定司法实践造法的界限。在法定犯的场合,涉及构成要件该当性判断之际,司法解释往往是在一定程度上坚持刑法从属性,而在判断其刑事违法性时,坚持刑法的独立性,体现了相对从属性说的立场。⑩参见于改之:《法域冲突的排除:立场、规则与适用——以刑法与民法两大法域冲突为中心》,《中国法学》2018年第4期。

(三)对“违法国家规定”类构成要件要素,应当构建明确的空白罪状补充规则

尽管是行政机关首先将认定为应构成刑事犯罪的移交给司法机关,但笔者认为这种移交不能是“单项移送”的“单行道”,而应当是,如果司法机关认为不构成刑事犯罪的,依然可以再移交给行政机关进行处理的“双向移送”的“双行道”。即便是最初的移交是由行政机关移交给司法机关,但并不是只要行政机关移交,司法机关就必然认定为构成犯罪,司法机关应当有决定被移交来的行为是否构成犯罪的最终权力。空白罪状补充规则的权力应当在司法机关而不是行政机关,司法机关对行政机关设定的行政标准和规则有在刑法上的审核权,以及最终是否采纳的决定权。

公安部于2001年2月18日作出《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》称:“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定,不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。”这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据呢?笔者认为,刑法上卖淫的概念,严格说属于立法解释的权限范围,不宜由司法机关做出解释。然而,司法实践中应当明确如下几点。第一,司法解释未对卖淫的概念作出解释,属于权限原因,但这并不影响各地司法实践的处理。第二,行政违法不等同于刑事犯罪,违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。前述公安部的批复,可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据,但不能作为定罪依据。行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入卖淫行为方式并进行行政处罚,但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则,司法解释对刑法不应进行扩张解释。①参见前注③,周峰、党建军、陆建红、杨华文。

也正因为如此,有学者提出应当对空白罪状进行必要的限定,或者说在填充空白罪状时应当明确一定的补白原则。这些原则包括如下几项。其一,必要性原则。立法者只有在具备必要条件的情况下方可采用空白罪状的立法技术,即从空白罪状调控的对象范围来加以限定,只有具体行为事先得到相关辅助性法规的调整之后,才可能被纳入刑事法的调控范围之中。其二,相当性原则。空白罪状的参照范围要适当,即从被参照的法规的层次和法律位阶来加以限定,至少应局限于国务院正式制定的规范性文件。其三,限制性原则。空白罪状类型化的具体犯罪构成要件所反映的社会危害性应达到应受刑罚处罚的程度,即从犯罪行为与一般违法行为相区分的角度来加以限定。其四,协调性原则。刑法和被参照的法律法规在内容上应协调一致,不允许矛盾和冲突存在,即从法律责任(民事责任、经济责任、行政责任、刑事责任)衔接角度加以限定。②参见刘树徳:《罪刑法定原则中空白罪状的追问》,《法学研究》2001年第2期。行政标准和司法标准之间应当存在相应的差距。在深圳“鹦鹉案”中,主审法官在接受采访时认为,野生动物案件司法解释是审理该案的法律依据之一。根据该司法解释,我国《刑法》第341条规定的珍贵、濒危野生动物,包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。因此,该案所涉的鹦鹉均属于法律规定的珍贵、濒危野生动物,被告人王某收购、出售涉案鹦鹉的行为已经违反了刑法的规定,构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。然而,确认被告人王某构成犯罪的同时,也应认真回应人民群众的关切,仔细分析该案一审的量刑是否存在偏重之嫌,以便消除民众对于司法的疑虑。根据该案证据反映的情况,王某非法收购、出售的野生动物中,人工繁殖驯养的居多,直接伤害的野生动物很少,而非法收购、出售人工繁殖驯养的“野生动物”同非法收购、出售完全直接源自野外环境的野生动物,其社会危害性毕竟有所不同。一审做出对王某判处有期徒刑五年的判决,没有考虑到人工繁殖驯养的野生动物与纯野外生长的野生动物的差别,也超出了社会公众的法感情。综合上述原因,二审对上诉人王某在法定刑以下改判有期徒刑二年,并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院依法核准了二审判决。③参见涂俊峰、李磊:《“鹦鹉案”为何改判?主审法官作出三点解释》,《人民法院报》2018年5月3日。

基于行政管理的需要而增设的行政犯罪,存在违法性并不必然带来有责性的问题。因为,必须保证实施违法的行为人认识到自己行为的可谴责性。换言之,行为人应当具有认识到自己行为违法性和有责性的可能。如果完全不具有这种可能,就可以认为制定的刑法和设定的犯罪在实体正当性上有待商榷。国家要确保每一个公民都应当有一个对可能存在潜在的刑事责任行为的合理警告。如果法律禁止和法律惩罚需要社会公众经过非常大的努力才能确定,那么社会公众在行为当时就没有被给予对潜在刑事责任的足够的合理警告。④Douglas Husak,Culpability and Mistake of Law,Criminal Law and Philosophy(2010)4:135～159 p145.因此,基于正当程序原则,如果存在刑法规范对于行为人来说是屏蔽的,那么,基于对行为人屏蔽的规范而对其进行惩罚就是不公正的。⑤Peter Westen,Two rules of legality in criminal law,Law and Philosophy(2007)26,P302.综合空白罪状存在的现实,以及行政机关制定行政规章和制度的现实,应当从必要性、相当性和明确性方面限定。尤其是行政规章上的制度所设定的违法标准应当被公众较为容易地预判、认识和获知,如果民众对于相应的违法标准需要经过较为困难的努力方能获知,那么刑法就应当排除这种规章上的制度的适用。

四、结 论

刑法典是认定罪与非罪、此罪与彼罪的标准,这一标准在我国是由全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定通过的。表面上看罪与非罪的认定权限在立法机关,但是,刑法典中某些构成要件要素的认定需要某些标准,需要判断标准的构成要件要素在刑法典中占有相当大的比重,而确定这些构成要件要素的标准的权限却在行政机关。随着法定犯时代的到来,这种情形会更加明显。行政机关愈加成为确定罪与非罪的标准制定者,通过制定参数、规则等监管行为架空刑事立法机关和刑事司法机关。就刑法罪名构成要件要素的确定来说,需要界定法律制定权和规则制定权。如果不进行法律制定权和规则制定权的界分,会导致规则制定权对法律制定权的篡夺,从而形成监管行为的实质刑法化。行政监管实质化既表现为立法层面法定犯的增设,也表现为司法层面实质法定犯的扩张,司法层面的扩张是一种主要的表现形式。司法机关缺乏对构成要件要素的行政标准和参数的审核权,导致了行政机关借助制定规则和参数的权力行使实质的刑法权。尽管说刑法本质上是社会治理的工具之一,能够在社会治理中发挥自己的功能,但应当将重点放在“之一”而不是“工具”上。这就意味着从社会治理法律体系的整体来考量刑法的地位和功能。如果强调“工具”,那就只看到刑法的功能,而忽视了其他部门法所具有的规范社会关系的功能,也就会导致行政机关通过行政监管将原本应当通过制度、规章等解决的问题转给刑法处理,从而导致刑法功能多元化和社会治理过度刑法化。