行政犯裁判结构的功能性研究*——以法律结构与社会结构互动机制为视角

(南开大学法学院，天津300071)

一、问题的提出

中国刑法学的研究向度受制于一定的社会发展阶段。在中国特色社会主义法律体系建设初期，属于刑事犯的立法完善期，当时刑法学的研究致力于规范刑法学、刑法教义学和刑法解释学等立场之争；随着外来理论的不断引入和内化，刑法学研究内容越来越精细化，刑法学知识体系纷纷确立，对于解决当时法制意义上的法律问题卓有成效。然而，法律问题从来都不只具有法律一个面向，其还具有社会这一更为丰富的面向，特别是随着经济社会的不断发展，行政犯立法日益丰富，传统逻辑自洽式的规范刑法学研究思路显示出一定的局限性，法律与社会公众之间的鸿沟开始被不断拉大，这从赵春华非法持有枪支案(以下简称：赵春华案)、[注]参见《天津“气枪”老太改判三年缓刑三年》，http://www.xinhuanet.com/mrdx/2017-01/27/c_136015830.htm，2018年9月5日访问。王力军收购玉米案(以下简称：王力军案)等社会关注度较高的刑事案件中可见一斑，[注]参见《王力军收购玉米被判非法经营罪一案再审改判无罪》，http://www.xinhuanet.com//legal/2017-02/17/c_1120484291.htm，2018年11月5日访问。社会公众认知与法律正义之间出现认知差异。此类案件均是行政犯在传统刑事解释中的僵化适用所致，故不得不要求我们跳出传统刑法教义学的解释窠臼，寻求更为合乎现实的解释路径，这是法学这一实践性学科的必然要求。

二、行政犯裁判结构的影响不止于“量刑”

行政犯的裁判结构，是指行政犯刑法规范的司法适用样态，其是一种动态化的存在样态。行政犯裁判结构样态的研究，是指通过剖析行政犯裁判结论形成的因素及因素之间的结构，分析不同结构因素对于案件裁判结论形成的影响。与传统的法理学模式相比——在“参与者”的角度研究刑法规范适用，是一种应然层面的建构，该研究路径则是站在“观察者”的角度描绘这一动态的司法适用过程，是一种实然状态的揭示，这一研究思路深受案件社会学理论的影响。所谓案件社会学理论，由美国纯粹法社会学的代表人物唐·布莱克首创，以预测或解释案件如何处理为出发点，批判传统的法理学研究模式的封闭性，提倡社会学的研究模式，即以一名观察者的视角，关注案件的隐性结构，重视对司法裁判结果形成过程的解释。[注]参见张心向：《死刑案件裁判中非刑法规范因素考量》，《中外法学》2012年第5期。这一研究路径有其存在的行政犯规范基础和司法现实需求。

(一)犯罪构造导致犯罪结构不断开放

犯罪构造指的是刑法规范的外在组成结构，是对概念化的犯罪行为类型的结构总括。刑事犯的犯罪构造较为简单，一般表现为单一类型化行为的抽象表达，如故意杀人罪，犯罪构造可看作刑法条文中规定的“故意杀人行为”，仅涉及来自刑法规范唯一的价值评价。然而，行政犯的犯罪构造则较为复杂，虽然也表现为类型化行为的抽象表达，但这一抽象化表达需要来自行政法规的价值评价前置，涉及行政违法与刑事犯罪的双重价值评价，区别于一般的行政违法与刑事犯罪。笔者同意张明楷教授对行政犯的定义，即行政犯实际上是行政违法行为的结果加重犯或情节加重犯。由此可以得到该犯罪类型的犯罪构造公式：“行政犯=行政违法+结果加重(情节加重)”。这一犯罪构造有别于英美法系与大陆法系的行政犯，系由不同法域下法律体系的差异所决定的。以英美法系为例，在英美法系中，刑事犯罪体系包含了我国的行政违法行为，不同于我国的是该种情形下的刑罚适用是行政处罚措施，即无论是普通犯罪还是轻微犯罪(行政违法)，都由法院处理，只是存在适用程序和处遇措施上的差别。然而在我国，行政法与刑法分属不同的法律部门，从权力划分上，前者属于行政权的行使范畴，后者属于司法权的行使范畴，两者所承担的社会功能不同，并由此形成了针对社会越轨行为(行政违法、刑事犯罪等)层次分明的社会处遇措施体系。简而言之，在我国的行政犯立法中，以社会危害性为标尺，对违法行为予以罪质规定。与此同时，通过加重情节予以罪量规定，对于仅满足罪质而不满足罪量要求的，按照一般行政违法行为处理，由此形成违法犯罪行为惩治的阶梯式衔接体系。

行政犯的这一犯罪构造特征，决定了行政犯与行政违法之间错综复杂的关系，一味地在刑法规范体系下思考该问题，进而得出社会结构等非规范因素只能在很微弱的程度上影响量刑的观点显然不具有刑法规范基础。详言之，传统观点认为，社会结构只在量刑层面上影响刑事案件的裁判，当然既包括刑事犯案件和行政犯案件。在刑事犯案件中，由于犯罪构造的单一性导致了社会结构因素介入的空间较小，只能作为案外因素影响法官这一裁判主体从而达到影响量刑的目的，但在日趋完善的法律体系下，该因素介入的空间几乎已不存在。在行政犯案件中，也存在仅影响量刑的情况，如赵春华案即属于社会结构只影响量刑的典型案例，该案二审法院面对来自社会舆论等多方面的压力，将一审的实刑改判为缓刑，此类案件在行政犯的违法犯罪案件中比比皆是。然而行政犯裁判结构的功能性影响远远不止于量刑，对行政犯最后的定罪也存在或多或少的影响，只是因为该影响潜行于案件事实的形成过程中而较难被发现，这是由行政犯犯罪构造的开放性结构所决定的。所谓行政犯犯罪构造的开放性，指的是犯罪构造构成要素认定的开放性，即行政违法与加重情节(结果加重和情节加重)在价值判断时的开放性。这一开放性结构在司法适用中面临与刑事犯同一的裁判思路，一定程度上加剧了社会认知与法律价值之间的鸿沟，司法实践中发生的诸如王力军案就是很好的解释范本。

(二)机械裁判导致司法良知面临拷问

合法原则和合理原则是行政法的两大重要原则，也是行政行为的效果检视标准，其中合法原则与刑事司法的适用原则在现有法律体系框架下基本保持一致，但合理原则作为实质行政法治的范畴，要求行政违法行为的判断应当具有实质理性。当前在行政犯案件司法实践中之所以出现法律效果与社会效果的分离，也正是由于在行政犯的处罚过程中，并未充分认识到这一特性对社会公众的一般意义，从而造成裁判结论偏离社会公众认知，缺乏合理性的规范价值判断。行政违法的处理结果更加注重个案性，更加注重裁定结果的合理性，一味套用刑事犯的认定思路，忽视社会结构对裁判结论的影响，必然导致社会公众认知与法官裁判理念之间的冲突。对于社会大众而言，裁判结论的形成首先关注的是结论是否合理，其次才是合法的判断，或者说对于社会大众而言，合理性的判断要先于合法性的判断。对于法律专业群体而言，其关注的焦点在于裁判结论的形成是否合法，次要的才是对合理性的判断。如此认知顺位差异，在一般的刑事犯案件中并不存在价值冲突。因为刑事犯作为由来已久的社会化产物，有其存在的历史底蕴和文化内涵，已然融入了社会公众的价值认知中，只需要法官依法裁判就会得出社会公众所认同的合法合理的裁判结论。对于行政犯案件，由于在行政犯中行政违法对于公众而言更具有现实可能性，但最终的处理结果可能存在较大的不明确性，尤其是在涉及“假药”、“枪支”等专业性判断的盲区时，社会公众很难做出专业的判断，一旦法律适用出现偏颇，必然带来社会大众生活的无措感。如此可见，一味追求刑法规范适用的合法性，容易导致对行政违法这一构造因素合理性判断的缺失，使得最后的裁判结果缺乏刚性，导致司法裁判结论的不确定性，司法良知面临拷问。正是基于此，有的学者提出法律(人)不是技术(人)，主张法律人和法律职业应该符合公平正义善良德行等法天然所具有的价值观。正义是社会制度的首要价值，司法良知是对正义这一合法良善价值的追求，是实现司法正义的内在支撑。[注]刘艳红：《司法良知抑或刑法无底线？——以摆摊打气球案入刑为视角的分析》，《东南大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期。

不可否认传统的刑法解释学的发展依然为我们研究行政犯的法律结构提供了强有力的工具，也是未来所必须坚持和不断细化的研究方向，但被研究者们忽视而在司法实践中不得不考虑的诸多社会情状，即行政犯的社会结构也应成为我们关注的侧重点。上述试图利用司法良知来打通行政犯在司法适用中的任督二脉的做法具有一定的价值，其注意到了社会结构对司法裁判的影响，但将最终的解决路径归咎于司法良知这一职业道德不具有现实可能性，并且由于缺乏规范性、系统性从而并不具有实践可操作性。有鉴于此，通过对行政犯裁判结构对“定罪”的结构功能性研究，剖析其来自法律结构和社会结构的隐性影响机制成为一种必然选择。

三、行政犯裁判结构影响“定罪”的隐性机制

当前学术界关于行政犯案件的解读主要是针对法律结构的规范解释和价值解读，即刑法哲学的研究视角和刑法解释学(刑法教义学)的研究视角。然而，无论是刑法哲学的研究视角还是刑法教义学的研究视角，都是在法律结构下的逻辑推演，鲜有关注案件的社会结构，从而使得在法律结构的重复解构过程中展开理论立场的辩驳，但对于最终的案件解读和解决并无裨益，故对于行政犯二元结构的双重解读理应成为理论研究的必然选择，从而为在非常规案件中，法官实际上如何得出其司法决定令人信服的、统一的、现实的且适度折中的解说提供一种实证的审判决策理论，[注]Richard A. Posner, Problens of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, P.19.简言之，就是如何整合行政犯显露于外的法律结构和隐藏于内的社会结构从而达到帕累托最优状态，以更好地揭示行政犯的裁判结论形成过程，更好地预测行政犯的裁判结果。

(一)行政犯显性结构中规范与事实的逻辑论证

所谓行政犯的显性结构，指的是行政犯的法律结构，即司法人员在裁判案件过程中所面对的规范化因素的模型，其中规范化因素主要包括法律规范与案件事实，两者构成了法官裁判案件的基础素材，是法律意义上的客观存在。需要指出的是，本文所提及的法律结构不仅仅表现为外化于刑事判决书的刑法规范与案件事实，还包括刑法规范与案件事实的司法适用诸阶段，贯穿于司法裁判的全过程，是一种动态化的法律结构。刑法适用于具体案件的过程，实质上就是解释刑法的过程，是一种事实与规范之间建立起联系的具体化过程。[注]参见尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第247页。刑法规范由法律明文规定，即使存在部分空白罪状亦可通过援引其他法律规范加以补足，是一种规范意义上的客观存在。行政犯一经发生，案件事实就以证据的外化形式客观存在，故法官只需要在刑法规范与案件事实之间建立符合逻辑、合乎程序的联系即可，刑法规范与案件事实的比对过程需要法律适用者运用一定的逻辑推理和相应的价值判断。

法条有尽，立法机关为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的，[注]参见罗·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第97页。故法官在面对千差万别的案件事实时，自然存在着适用上的不确定性，也带来了判决结果的不确定性，这就会出现同案异判的情况。并且，刑法规范本身含义的多义性也增加了刑法规范在适用中的诸多不确定性。此时，法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法——“科学的自由寻找”——使审判结果与正义相互和谐。[注]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2015年版，第156页。关于案件事实的筛选关乎小前提的建构，即从事实到社会生活事实再到案件事实的转化过程。对案件事实的认识不仅受到认识规律的限制，还受到法律规范、规则及制度的制约，案件的法律事实实际上是被既定的法律规则、法律制度及法律程序规范了的案件事实，其主要包括以下两个方面的案件事实。其一，实体法意义上的案件事实。刑法规范实际上是围绕着罪体与刑体而构建的一个个抽象的概念类型，是关于一个个不法类型的描述，而这一不法类型表现在个案中即为鲜活的案件事实，具体而言又包括犯罪构成要件的事实，影响量刑轻重的各种事实性情节以及足以排除行为人违法性、可罚性等的违法阻却和责任阻却事实。其二，程序法意义上的案件事实。程序法意义上的案件事实受到诉讼程序、证明归责等的束缚，是经过刑事司法筛选、过滤后而呈现出来的法律真实，其受到非法证据排除规则等证据规则的约束，其与实体法意义上的案件事实一同构成法官裁判案件的依据。上述逻辑分析路径构成了当前刑法适用的基本底色，自然也构成了行政犯定罪的重要侧面。

(二)行政犯隐性结构下规范与事实的案件匹配

所谓行政犯的隐性结构，指的是行政犯的社会结构，即社会结构在规范与事实的等置匹配过程中，发挥了多大的作用。罪刑法定原则的规定要求法官必须依法裁判，但在现实司法案件中，法官以外的隐性结构因素会通过各种途径参与到案件事实的建构过程中，对裁判结果的形成产生潜移默化的影响，最终分流了法官对案件的裁判权，法律结构外潜移默化的因素构成了行政犯的隐性结构，并在一定程度上影响着最终的裁判结果。要想真正影响最终的定罪量刑，即通过法官在进行规范与事实匹配过程中，通过对案件事实的形成过程的影响，从而影响最终的匹配结果，特别是在一些社会关注度较高的行政犯中可见一斑。不可否认，理想的刑事裁判要求司法人员只能是法条的适用者，对于案外因素应该做到完全排除，美国联邦最高法院的霍姆斯大法官(Justice Holmes)曾经在一份判决中有过这样的意见：我们(司法)制度的理论是，只能从双方在法庭上公开出示的证据和论辩中推导出案件结论，判决不能受任何外来影响，不管这种外来影响是来自私下交谈，还是来自公开言论。[注]参见方娟：《刑事案件律师案外造势若干法律问题研究》，《政法论坛》2016年第2期。然而，这只是乌托邦式的幻想，一味注重显性结构只会由此形成马太效应，受制于显性结构的概念解读中，不利于行政犯案件的司法解释路径建构。

刑事司法的过程就是司法者在规范与事实之间不断往复的过程，司法者必须通过对刑法规范所蕴含的典型类型的解读掌握其背后的案件事实，再通过对典型类型背后的案件事实反观现如今发生的由生活事实提炼的案件事实，即在刑法所规定的某种具体犯罪之犯罪构成的要件或要素与当下所裁判之案件中具体事实要素之间进行匹配度比对。社会结构对案件匹配的影响可以从以下两个层面加以理解。一方面是相对于案件裁判结果而言的影响。其中匹配度越高的行政犯，法官释法的空间越小，案件裁判影响因素结构也较为单一，即显性结构占主导。匹配度越低的行政犯，法官释法的空间越大，案件裁判影响因素结构较为复杂，此时需要法官对显性结构与隐性结构进行规范意义上的博弈。法律结果在一定程度上决定了案件的裁判结果，充当着刑事裁判的底色，也决定了定罪量刑的主要方面，但在一些有违社会常理、不符合社会常情的判决结果中，行政犯的隐性结构就发挥着不可替代的作用，将案件的裁判结果拉回常识、常理、常情的轨道上来，使得最后的裁判结果在满足法律效果的同时也符合社会效果的要求。另一方面是相对于案件裁判前提而言的影响。案件裁判前提涉及规范与事实的选用问题，即刑事判决的作出需要运用“大前提—小前提—结论”式的“三段论”逻辑推理，其中刑法规范即为大前提，案件事实即为小前提。在对行政犯判决的大小前提的建构过程中，因为行政犯的双重违法属性决定了无论是刑法规范还是案件事实的选择都可能面临来自非规范层面的影响，即社会结构因素的影响。

四、行政犯中二元结构的规范思路

法律条文提供了法律的语言，而案件的隐性结构提供了语言表达的语法，这是对两者关系的经典表述。[注]参见唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华译，法律出版社2001年版，第16页。行政犯法律结构在裁判结构中处于决定性地位，社会结构通过法律结构的渗透影响最后的裁判结构，这是由行政犯的犯罪构造所决定的，行政犯案件的定罪量刑思路也应该基于行政犯的犯罪构造进行法律结构与社会结构的规范路径建构。离开行政犯犯罪构造的研究空谈社会结构的影响，只会使得最后的制度设计流于表面，更会遭受非规范因素背离罪刑法定原则的诟病。故有必要在法律结构与社会结构的二元视角下，将社会结构的考量纳入法律结构的事实建构和价值评判中，如此才能在最大程度上在保证合法性的同时兼顾合理性，发挥社会结构的软功能，从而达至法律效果与社会效果的统一。

(一)行政犯二元裁判结构视角下的事实建构

案件事实的确定是根据证据对事实的证明过程，可以简要归纳为证据资料—证据性事实—推断性事实—要件事实—案件事实的认定过程。其中证据资料构成案件事实认定的基本素材，通过证据资料所承载的内容还原证据性事实，此时的证据性事实又作为事前理解融入后续推断性事实的建构中，在此之前便完成了犯罪构成要件事实前的事实材料建构工作，然后根据与犯罪构成要件的框架性将推断性事实按照构成要件的编排顺次进行要件事实的筛选，最终形成案件事实。这一案件事实的形成过程中，司法裁判者居于核心地位，主导着从证据资料到案件事实的认定全过程，各环节都由司法裁判者作出判断，这也是刑事犯的案件事实认定的基本逻辑。行政犯的事实建构不同于刑事犯的事实建构，其中最为明显的是在从证据资料到推断性事实的认定环节。在这一环节，对行政犯的案件事实建构是由行政机关居于主导地位的。因为行政犯的成立前提是行政违法行为，故需要行政机关对行政违法事实进行前道工序认定，既包括对证据资料的侦查、固定和认定，也包括通过证据资料收集后的证据性事实还原，有的情况下需要行政机关的事实结论的认定，从而构成推断性事实的重要素材。特别是在诸多涉及专业性的行政犯案件中，行政机关所做的事实认定结论的重要性表现得更为明显。例如在生产、销售假药罪中，对于违反国家药品管理法律规定的违法事实的认定、对于假药事实的把握等，都主要依赖于行政机关。

在对证据性事实的还原中，属于行政法视域下的行政执法行为，是一种事实性的存在，社会结构因素影响余地甚微，但在从证据性事实到推断性事实的把握过程中，行政机关很容易受到行政场域下诸情状的约束，此即成为社会结构因素进入刑事案件事实建构的较新且更为隐蔽的通道。非刑法因素在一定程度上会影响刑事案件的裁判结果，它不仅是一种客观存在，而且也有其可行的路径及法理学基础。[注]参见前注③，张心向文。这也就是说在检察院、法院审理案件前，案件事实已然是被公安等行政机关建构之后的案件事实，是带有较强的功利色彩。行政机关相对于司法机关而言，由于其所承担的社会职能分工的不同，更容易受到来自场域内外因素的影响，这是行政机关行政主体更为多元的角色所决定的。在中国语境下，行政主体的角色主要由职业行政者、政治权力者和社会文化者三重角色所组成，社会结构因素的侵入导致不同角色之间的冲突和博弈，使得行政主体形成一定的带有价值偏颇的案件预判，进而使得社会结构披上了法律结构的外衣，进入到案件事实的裁判过程中。这一隐性结构的实然存在与刑事法领域要求的排斥其他非刑法规范因素的干扰的应然要求格格不入，因此不得不要求在行政犯的司法裁判阶段进行刑法规范意义上的价值匹配。

(二)行政犯二元裁判结构视角下的价值匹配

行政犯案件事实的形成过程横跨行政执法与司法审判两个场域，这一法律现象和法律制度有其存在的历史必然性，将会在很长一段时间内存在，故对法律结构与社会结构互动这一现象的揭示不是为了寻求在案件事实形成过程中的制度突破，而是为了在后续的刑事司法审判中，研究如何降低诸结构因素对案件事实建构的影响，进而协调社会公众朴素法感情与司法公正之间的矛盾。法律本来就是社会化的产物，应合理解构法律结构与社会结构之间的互动关系。如前所述，行政犯案件中社会结构的影响主要表现为通过对行政行为的影响，进而达到影响最终案件事实认定的目的，该过程藏于案件事实的形成过程中，通过法律结构最终呈现在司法裁判中。完全排除社会结构影响的法律规则是不存在的，也是不现实的，特别是在行政犯案件中。当前司法强调实用主义和功利主义，立足于先解决问题，并在解决问题的过程中最大限度地体现公平和正义。在行政机关在一定程度上已然成为裁判主体的背景下，如果在司法裁判中对这一裁判结构视而不见，最终会导致法律正义与社会认知产生冲突。故有必要分层次、多角度协调行政犯的司法适用问题。首先，应理顺行政违法与刑事犯罪之间的界限。违反行政法义务行为，其本质并非单纯的行政上的义务违反，其还具有侵害法益的危险性，虽然这种危险性相对于刑事犯而言较为一般和抽象。[注]参见佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第16页。行政违法行为与刑事犯罪行为都是对法益的侵害行为，从社会危害性的角度来看，行政违法的社会危害性更低。在非难程度上，行政违法与刑事违法存在差别，行政违法的非难程度较低；在法益侵害这一点上两者并不存在质的差别。其次，在此共识基础上，解决社会结构价值与法律结构价值的价值匹配问题。其中涉及以下两个方面的价值匹配问题。一是社会结构因素价值与行政法规范价值的匹配问题。行政主体在处理行政违法行为过程中，对于社会危害性较大可能涉嫌犯罪的行为，应该以刑法原则为主，排除社会结构因素对案件定性的影响；对于社会危害性较小的违法行为在行政法原则下进行相应的行政处罚，兼顾合法性与合理性。二是行政法规范价值与刑法规范价值的匹配问题。当前行政从属性理论忽视刑法的规范目的，容易造成行政行为在事实上导致行政犯的成立，进而使得行政合理性与刑法合法性原则之间的价值冲突，尤其是不当的裁判结论直接导致社会认知与司法正义之间的冲突，有损司法公信力。故对于行政犯而言，有必要坚持刑法规范的主导规范意义，在案件定性上坚持刑法规范的实质解释，即对行政行为、行政法规定进行刑法意义上的规范评价，由此限缩刑法的处罚范围，缓和因为刑法处罚圈的扩大导致的个案不正义。上述双层次的价值匹配，就是在刑法规范目的下开展行政犯的定罪量刑，由行政机关考量社会结构因素的理性介入，由司法机关进行社会危害的实质判断，最终合理划定行政犯的处罚界域。

对于行政犯的研究也应该源于当前立法与司法中的实际问题，尤其是司法实践中的现实问题，通过对现实问题的总结、提炼，反思当前的理论研究，进而通过理论建构反哺司法实践。行政犯因其较低的伦理性和较强的行政依赖性，决定了对其结构性的研究不能是单纯的刑法规范与案件事实之间的匹配反复，法律结构与社会结构之间互为牵连，结构主义和功能主义为该问题的研究提供了较为清晰的视角，同时，对于两者动态性的关系、结构之间的彼此建构过程尚需挖掘。