权力清单推进机构编制法定化的制度建构*——兼论与责任清单协同推进

(东南大学法学院，江苏南京 211189)

2018年2月28日，中国共产党第十九届中央委员会第三次全体会议通过《关于深化党和国家机构改革的决定》(以下简称：《机构改革决定》)。《机构改革决定》作出以权责清单推进机构编制法定化的战略部署，具体要求“全面推行政府部门权责清单制度，实现权责清单同‘三定’规定有机衔接，规范和约束履职行为，让权力在阳光下运行”。遗憾的是，我国相关理论研究成果难以提供充分的智识资源，同时，已有制度实践也难以有效呼应和有力践行上述战略部署。以权责清单推进机构编制法定化的关键在于权责清单的制度建构，因此，笔者与本文中将聚焦于权责清单制度的法治化建构，这也是落实《机构改革决定》关于“全面推行政府部门权责清单制度”战略部署的具体实践。基于此，笔者于本文尝试回答如下问题：第一，当前权责清单为何不能承担机构编制法定化的任务；第二，需要事先厘清哪些理论问题才能展开具体的权责清单制度建构；第三，如何进一步完善权责清单制度从而推进机构编制法定化？

一、问题症结：权责清单难以胜任机构编制法定化的使命

权责清单实践已有数年，党中央提出“全面推行政府部门权责清单制度”战略已有一年多了，不无遗憾的是，当下权责清单制度难以有效胜任推进机构编制法定化的使命，在静态上，表现为权责清单的衔接性难题、权力清单的制度缺陷、责任清单的制度缺位；在动态上，表现为权责清单编制行为的法治风险。

(一)权责清单的衔接性难题及其影响

经过对我国31个省(不含我国香港特别行政区、我国澳门特别行政区、我国台湾地区)级政府推行权责清单状况的梳理和分析，可以发现，权力清单和责任清单的衔接性问题较为明显，即权责清单非但不是完全一体化设置，而且在权责清单各种样态的设置中，权力与责任并未有效对应和衔接。以责任清单的独立性为标准，可以将权责清单分为一体型权责清单与独立型责任清单。[注]参见刘启川：《独立型责任清单的内部构造与实践》，《中外法学》2018年第2期。一体型权责清单主要分布于湖北、广西、辽宁、甘肃、云南、广东、天津、西藏、陕西、上海、贵州、宁夏、北京、内蒙古、新疆、重庆、安徽等地；独立型责任清单分布在江苏、浙江、河北、山东、湖南、海南、吉林、福建、四川、江西、山西、青海、黑龙江、河南等地。需要追问的是：权责清单的衔接性差异将会对机构编制法定化产生什么影响？笔者认为，这可能会在微观、中观和宏观三个层面产生不利影响。

第一，在微观层面上，权责清单同国务院的“定部门职责、定内设机构、定人员编制”(以下简称：“三定”)规定有机衔接的期待将难以实现。由于权责清单没有一体化设计或权力清单中责任事项的缺失，导致“权”与“责”难以有机衔接。推进机构编制法定化既会涉及职权，又会涉及责任，在“三定”规定中亦是如此。显而易见，权责清单“权”与“责”不能衔接问题的存在，将导致《机构改革决定》有关权责清单与“三定”规定有机衔接的期待成为一种奢望。

第二，在中观层面上，贯彻权责一致原则将处于两难困境。权责一致原则不但是行政法治的基本原则，而且是公权力有机运行的基本准则。可以肯定的是，无论是外部行政活动，还是内部行政活动，贯彻权责一致原则是行政机关的责任和义务。因此，作为内部行政活动的权责清单编制行为，也应当接受权责一致原则调控。权责一致原则在权责清单编制活动中的运用，包括两个层面：其一，编制权责清单既是行政机关的权力，也是行政机关的义务，如果不能按照规定完成权责清单编制活动，将会承担一定的不利责任；其二，在权责清单的编制过程中，既应梳理职能部门权力事项和职能部门的责任事项，又应确保权力事项与责任事项衔接统一。然而，由于当前权责清单制度并未有效贯彻权责一致原则，倘若以此为基础推进与“三定”规定的衔接，将使得这项努力面临着不能贯彻权责一致原则的困境。换言之，推进机构编制法定化需要贯彻权责一致原则，权责清单无法做到权责一致，而又需要以权责清单为基础推进机构编制法定化，这一尴尬处境可想而知。

第三，在宏观层面上，是秉持职权主义还是秉持职责主义将难以确定。职权主义主要是指以职权中心来安排和处理行政机关的内部和外部关系，注重管理的单向度性；职责主义主要是指强调责任和义务的第一位性，所有行政活动的展开均以实现公共利益为中心。事实上，当前国家治理的法治化努力即为由职权主义迈向职责主义的努力。机构编制法定化亦为行政机关对其组织装置的法制化努力，这是为更好地增进社会福祉和实现公共利益提供自身基础保障。从根本上来说，机构编制法定化是职责主义努力的体现。遗憾的是，当前权责清单衔接性不足尤其是责任事项的缺失，尚不能体现职责主义的应有之义，因此，当下权责清单制度尚难以与机构编制法定化在职责主义上获致一致和有机衔接。

(二)权力清单的制度缺陷及其影响

当前权力清单的制度缺陷很可能对机构编制法定化产生不利影响，主要表现为以下两个方面。

第一，按照中共中央办公厅和国务院办公厅于2015年发布的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(以下简称：《指导意见》)的规定，权力清单主要是梳理“地方各级政府工作部门……直接面对公民、法人和其他组织的行政职权”，也就是说，权力清单只关注外部行政行为，诚如有学者所言，“权力清单制度只关心对流程‘末端’权力活动方式的规整，去除了从整体维度对权力的梳理和整合”，[注]朱新力、余军：《行政法视域下权力清单制度的重构》，《中国社会科学》2018年第4期。因此，权力清单并不调整内部行政组织行为。吊诡的是，由于机构编制法定化为内部行政组织行为，以现有权力清单制度推进机构编制法定化并不可能。具体而言，与权力清单不同，机构编制法定化主要面向行政组织内部，指向的职权、机构、人员编制为内容的法定化。如果说，当前权力清单关注“末端”的外部行政行为，机构编制法定化则是关注“上端”的内部组织行为。可见，当前权力清单的着力点与机构编制法定化的关注点并不一致，那种以当前权力清单实现与“三定”规定有机衔接，进而实现公开的期许，似乎只能成为奢望。

第二，权力清单“9+X”的建构模式存在结构性缺陷，难以与机构编制法定化有效衔接。这主要表现为两点。其一，权力清单明确的九种权力类型，是沿用当前行政法学教科书有关行政法模式化或型式化的表述，[注]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第六版)，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第154页。代表了当前较为成熟的行政行为模式。在理论上，在“列举+概括”式界定的惯常做法中，“列举”的通常做法是穷尽所有约定俗成或者达成共识的情形。客观地说，虽然九种权力类型描绘了当前行政权力模式的基本景象，但是，在逻辑上并不周延，譬如，行政法治实践中已经较为成熟的行政征用、行政规划等行政行为，并未在“列举”的九种权力类型中出现。因此，当前权力清单中九种权力类型的设计，尚未充分实现“列举”的应有之义。退一步讲，如果以这种状况的权力清单推进机构编制法定化，难免会遗漏九种权力类型之外应有的行政权力，特别是在当前执法人员法治素养和适法水平尚有提升空间的情形下，该种风险是较为明显的。可以想象的是，这一问题不但会给权力清单的梳理和整合工作带来一定的困难，而且以此寻求与“三定”规定衔接的努力，也面临着同样的困难。其二，作为“其他类别的分类方式”的“X”，虽然可以为新型行政权力类型或未被明确的权力类型纳入权力清单留有空间，但是，这样一来，不仅会影响权力清单的标准化和规范化，与当前寻求政务公开标准化、规范化的努力不符，而且，更为严重的是，在当前执法水平有待提高的情形下，可能会出现权力类型名称规范化欠缺和权力种类设置差别较大，甚至错误解读“X”内涵的现象，[注]参见唐志远、颜佳华：《省级政府权力清单研究——基于31个省级政府公开文本的分析》，《湖南社会科学》2018年第2期。因此，原本为行政机关设置权力类型留存空间的“X”存在诸多不确定性和法治风险。若以此推进机构编制法定化，会使此项工作的推进变得随意甚至恣意，可想而知，两者有机衔接的目标也将遥不可及。

(三)责任清单的制度缺位及其影响

当前责任清单并没有如同权力清单那般的顶层制度设计，加之，实践中出现形态各异的责任清单，对于推进机构编制法定化并无益处。需要思考的是，面对推进机构编制法定化的实践需要，应当编制什么样的责任清单。

第一，经过梳理可以发现，在目前独立建构责任清单的14个省级政府中，黑龙江、山西、浙江、河北、湖南、海南、吉林、河南、江苏等采取单一职责型的责任清单，即只在责任清单中规定职责性和义务性事项；山东、江西、青海、四川、福建等采取职责追责型责任清单，即除了在责任清单中明确职责性和义务性事项外，还明确追责性和惩戒性事项。可以肯定的是，责任清单是选择单一职责型还是职责追责型，将对权责清单与“三定”规定的衔接工作产生重要影响。这是因为，机构编制法定化除了涵盖职权、职能、编制法定化，不履行或不正确履行“三定”的追责事项，即机构编制责任法定化，也是机构编制法定化的当然内容。可见，如果选择单一职责型的责任清单，将无法满足机构编制法定化的基本要求。

第二，责任清单内部构造上的差异性更为明显。在单一职责型责任清单和职责追责型责任清单之下，责任清单的内容设计又有多元化构造。[注]参见刘启川：《通过责任清单实现政务公开法治化》，《中国行政管理》2018年第7期。以构成元素的数量来看，少的有“部门职责+职责边界”的二元构造，多的有“部门职责+职责边界+部门职责对应的权力事项+事中事后监管+公共服务事项+权力运行流程图+中介盖章收费”的七元构造。同一构造又有不同的元素设计。譬如，五元构造中既有“部门职责+职责边界+事中事后监管+公共服务事项+职权对应责任事项和问责依据”类型设计，又有“责任事项+责任处室+承诺时限+法定时限+收费及依据”的类型样态。以表格和清单形态来看，除了大多数采取一表多元化的形态外，又有两表多元化形态，例如责任事项表(部门职责+主要依据+责任事项+事项类型+责任处室+追责情形)和多部门监管责任划分表(监管事项+主要依据+本部门及责任事项+相关部门及责任事项+追责情形)。面对近乎凌乱的责任清单内部构造，若以此推进机构编制法定化，将面临无所适从的境地，那么，推进机构编制法定化应当选择何种内部构造的责任清单，换言之，什么样的责任清单内部构造可以更好地衔接“三定”规定，是推进机构编制法定化的关键问题。

(四)编制行为的法治风险及其影响

选择从编制主体、编制依据、编制程序三个维度检视权责清单编制行为，即可发现权责清单编制行为存在法治风险，那么，以此推进机构编制法定化的法治风险依旧存在。

首先，当前，政府职能部门尤其在权责清单编制过程起到重要作用的法制办、编制办等部门，只是权责清单的编制行为主体，政府才是权责清单的编制主体。即便如此，政府作为权责清单编制主体的正当性是经不住推敲的。一方面，政府既是权责清单的制定者，又是权责清单的实施者，这种既做裁判员又做运动员方式，有违避免偏私的一般法理，特别是在行政机关强调“依单行政”和“清单之外无权力”的背景下，这种不当性更为明显。另一方面，权责清单关涉内容多为权力和责任事项的配置事宜，这些事项原本只有人大及其常委会方能配置，而权力机关之外的公权力机关无权涉足。即便政府的编制行为只是梳理和整合，也难免会因工作疏漏、能力水平或部门喜好等原因，导致遗漏或者增加权责事项。显然，在“依单行政”命令式的强力推动下，权责清单的编制活动将越来越背离避免偏私原则，存在侵蚀法治的风险。对此，我国尚无关于权力机关介入权责清单编制活动的规定。与之不同，机构编制的有关法律明确了备案审查程序，《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第9条规定：“地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由本级人民政府提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准；其中，县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并，还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。”那么，在推进机构编制法定化过程中，权责清单是坚守现有规定由政府编制、实施、推进，还是援用机构编制的有关法律规定进行相应的备案审查呢？

其次，权力清单和责任清单的编制依据并不一致。《指导意见》对权力清单梳理依据的要求是“按照职权法定原则”。结合调整公权力机关的法无授权不可为的朴素法理，很容易推导出权力清单的编制依据应当为我国《立法法》列明的法律法规规章，而对于责任清单编制依据，尚没有明确规定，不过，从责任清单的制度实践来看，责任清单编制依据除了包括法律法规规章外，还包括国家政策、“三定”规定、规范性文件等。可见，权力清单和责任清单有不同的编制依据，按照“三定”规定的编制依据来看，不仅包括法律法规规章，还包括相关规范性文件。[注]例如，《上海市行政机构设置与编制管理办法》第6条第1款规定：“市、区县机构编制管理机关应当依据法律、法规和规章以及其他有关规定，审核确定行政机构的主要职责、内设机构和人员编制规定。”那么，在推进机构编制法定化过程中，权责清单制度究竟是按照权力清单的编制依据，还是依循责任清单的编制依据呢？

最后，权责清单的编制程序存在严重背离正当程序的情形。正当程序原则包括三大子原则即避免偏私、行政公开、行政参与。[注]参见周佑勇：《行政法的正当程序原则》，《中国社会科学》2004年第4期。其中，避免偏私原则因政府作为编制主体而无法遵守，其彻底的背离性已无需赘言。通过考察我国31个省级政府权责清单关于行政公开和行政参与的实施情形可以发现，在行政公开方面，大多数省级政府限于权责清单编制完成后的事后公开，而事前公开只有少数，特别是明确事前公开规则的省级政府少之又少。在行政参与方面，规定权责清单编制过程中事前或事后参与的省级政府，占据极小的数量，即便有行政参与的规定，也是非常态化的，具有较强的随意性。机构编制相关规定与之类似，但有些许差异。机构编制活动的公开是事后公开，且参与形式是专家事前参与和民众的事后监督。[注]《国务院行政机构设置和编制管理条例》第5条规定：“国务院行政机构的设立、撤销或者合并，由国务院机构编制管理机关事先组织有关部门和专家进行评估和论证。”《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第25条规定：“任何组织和个人对违反机构编制管理规定的行为，都有权向机构编制管理机关、监察机关等有关部门举报。县级以上各级人民政府机构编制管理机关应当接受社会监督。”那么，对于权责清单制度和机构编制有关规定在程序上的差异，应当如何对待呢？

二、制度框架：权责清单推进机构编制法定化的总体方案

(一)权责清单不应作为独立的概念

当前，对于权责清单的内涵，鲜有学者展开深入研究，在我国尚未得到理论界的普遍关注和统一认识。不过，已有学者开始将权责清单作为基本范畴，尝试对其内涵加以界定，认为权责清单是“如何‘清单式’地列举政府所拥有的行政权力和相应行政责任、如何勾连行政权力和行政责任以使权责一致、如何动态更新并保障清单发挥实效等的一系列行动准则和操作性规定”。[注]唐亚林、刘伟：《权责清单制度：建构现代政府的中国方案》，《学术界》2016年第12期。然而，上述界定的努力似乎忽略了两个问题。其一，权责清单是一个缩减概念，是权力清单和责任清单的简称，权力清单和责任清单各有其独特的价值和不同的内涵。其二，最为重要的是，权力清单与责任清单在法律性质上存在重大差异。[注]参见前注①，刘启川文。首先，权力清单生成于“法不授权不可为”的朴素法治理念，意在通过公开行政权力事项，实现对行政权力的控制。权力清单的直接法律依据是我国《政府信息公开条例》第9条，同时，在实践中，其基本上是以政务公开的重要方式公之于众，因此，权力清单在法律性质上是职权公开行为。其次，与权力清单不同，责任清单生成于“法定职责必须为”的朴素法治理念，强调行政机关应当积极作为，最大化地增进社会福祉。可见，责任清单的意旨不在于限制行政权力，而在于促使行政机关积极用权，以增进社会福祉和实现公共利益。从近年来政府重视责任清单以及责任清单的编制依据和编制内容，尤其是对法定时限之外设定承诺时限的规定，[注]参见前注①，刘启川文。可以看出责任清单是一种在法律框架内寻求行政活动良性化、友好型的制度设计。因此，责任清单的法律性质是行政自制。

可见，在理论研究中，将权责清单作为独立范畴，以及采取不加区分进而寻求一致的做法，并不妥当。因此，权责清单作为独立范畴的正当性是值得商榷的。

(二)权责清单的衔接性及二维推进的总体方案

之所以制度实践中将权责清单作为一个独立范畴，很大程度上是因为，在政务公开深入推进的背景下，责任清单也和权力清单一样，被行政机关作为政务公开的承载方式。可以说，尽管权责清单无法涵盖权力清单和责任清单的规范内涵和意义，但是，在政务公开的工具性上，权力清单和责任清单趋于一致，可以暂且以权责清单作为两者的统称。不仅在政务公开上，权力清单和责任清单可以联袂出场，而且，在规范内涵和意义上，两者也存在一定的关联性和共通性。

在内涵上，权力清单是对行政机关的职权事项按照一定表单形式所进行的梳理和整合，责任清单是对行政机关职责性事项和追责性事项按照一定表单形式所进行的梳理和整合。由于职权与职责是一体两面的关系，权力清单的职权事项对应于甚至可以说等同于责任清单的职责事项，而责任清单除了涵盖职责事项外还包括追责事项，因此，责任清单的内涵比权力清单丰富。进一步而言，在职责主义之下，责任清单应当涵盖权力清单，同时也可以看出，与权力清单相比，责任清单更能体现权(职责)与责(追责)的衔接性。

可见，如果作出权力清单对应于责任清单的判断，或者认为权力清单和责任清单是一体两面的关系，都是不正确的。尽管权力清单和责任清单具有一定的衔接性，但是，由于两者在内涵与性质上存在差异，将两者一体化设置的一体型权责清单无法同时体现权力清单和责任清单的应有之义。

笔者以为，分别设置权力清单和责任清单是一项较为可行的制度选择，其重要意义体现在两大层面。一方面，这是在尊重权力清单和责任清单制度特性的基础上，将两者制度功能最优化发挥的制度设计，换言之，既能实现权力清单的政务公开功能以及责任清单良性善治的行政自制功能，又能实现权力清单和责任清单的制度合力。另一方面，分别设置权力清单和责任清单可以从双重维度实现“权”与“责”的衔接性：其一，表现为职权与职责的衔接，主要是通过权力清单中职权性事项与责任清单中的职责性事项的对应和衔接，两者的连接点在于责任清单中的“职权对应的责任事项”(吉林省)或“部门职责对应的权力事项”(江苏省)；其二，表现为职责与追责的衔接，具体是在责任清单内部有关职责事项与追责事项的对应和衔接。

相应地，权责清单同“三定”规定有机衔接，应采取权力清单和责任清单“同步”、“协调”推进的方式。“同步”是指在按照“三定”规定的具体情形编制权力清单的同时，依照“三定”规定的具体情形和责任清单的基本要求编制责任清单，这是权责清单作为整体范畴共同发挥作用力的必然要求，“协调”是指权力清单和责任清单的作用力应当各自有所侧重，权力清单应注重在形式上实现职能、机构、编制的公开性，这是权力清单职权公开性质的基本要求；责任清单应侧重于在实质上细化职责，譬如部门职责、职责边界等，这是责任清单行政自制属性的内在要求。如此一来，权力清单和责任清单在不同程度上共同推进，相辅相成，统合“规范和约束履职行为”，不但可以实现“权”与“责”的衔接性和统一性，而且可以为权责清单制度同“三定”规定有机衔接提供制度保障。

三、规则建构：权责清单推进机构编制法定化的具体方案

(一)权力清单规制面的扩展及结构性缺陷的克服

为了实现推进机构编制法定化的宗旨和目标，应从如下两个层面对权力清单予以完善。

第一，权力清单的关注范围应纵贯于行政活动的“上游”、“中游”和“下游”。具体而言，权力清单除了应当关注《指导意见》列明的“下游”具体行政行为以及有学者提及的“中游”抽象行政行为外，[注]有学者将行政立法、决策、标准制定等行政权力定位为行政过程的“上游”，并提出权力清单制度在权力控制的节点上，不应仅限于“下游”的具体行政行为，还应着眼于“上游”的抽象行政行为。参见前注②，朱新力、余军文。还应关注“上游”的行政组织行为。权力清单对于“下游”和“中游”行政行为的关注，是缘于其对相对人权利影响的直接性，特别是侵益性，因此亟待对其权力加以控制。易言之，“下游”和“中游”行政行为作为权力清单的调控范围不难理解。然而，作为“上游”的行政组织行为作用于行政组织体内部，对相对人权利的影响并不明显。由此，“上游”行为似乎无需纳入权力清单的规制范围。事实上，行政组织行为进入权力清单规制范围的必要性和可行性是充分的。其必要性表现为两个方面：其一，国家治理体系和治理能力现代化的重要表现形式便是国家治理深度和广度的提升，作为当前行政机关新型治理方式的权力清单制度，也应将其规制的触角延伸至行政权存在的每一个角落，因此，作为行政活动“上游”的行政组织行为应在权力清单规制范围之中；其二，权力清单关注面的延伸和扩张，意味着政务公开范围的扩大和纳入权力控制的节点调整，这对于政府活动透明度的提升以及行政权的全面规制意义重大。其可行性也表现为两个方面：其一，作为“上游”行政组织行为的“当事人”，行政机关对其自身机构设置和人员编制设定的相关法律规范了如指掌，只需结合推进机构编制法定化相关法律规范的要求，将职权、机构、编制等事项梳理和整合出来即可；其二，在以权力清单规制“上游”行政组织行为方面，行政机关富有直接经验和间接经验，换言之，对于梳理和整合“下游”行政行为所形成的技术和规范，行政机关可以直接拿来使用，同时，对于与之类似的裁量基准情节细化和效果细化、明确化的技术，[注]参见周佑勇：《行政裁量基准制度研究》，中国人民大学出版社2015年版，第90～125页。行政机关也可以参照运用。

需要追问的是：处于“上游”的行政组织行为是否是内部管理信息呢？如果是，由于内部管理信息豁免公开，[注]“行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息……，一般不属于《政府信息公开条例》所指应公开的政府信息。”参见国务院办公厅《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》(国办发[2010]5号)。那么，处于“上游”的行政组织行为也应当豁免公开，如此一来，将其纳入权力清单的调控范围在逻辑上难以自洽。无疑，按照内部管理信息的界定，[注]政府信息满足以下三个条件时可认定为内部管理信息：(1)它是记载或反映纯粹的内部事务的，对内外行政决策或决定的作出不产生直接影响；(2)不公开不影响公民对行政职权的监督；(3)公开后对公民的生产、生活和科研等活动无利用价值。参见杨登峰：《内部管理信息的认定》，《法商研究》2015年第4期。行政机关内部组织行为属于内部管理信息。尽管如此，上述诘问并非没有道理，主要是因为，内部管理信息豁免公开是在依申请公开的场景之下，而纳入权力清单的行政组织行为是在职权公开的场景之下，因此，两者是在不同维度和场景下的公开问题，并不矛盾。

第二，权力清单“9+X”模式应当尽可能扩充和细化，将行政权力尽可能纳入，如此，行政权在权力清单的调控之下方能无所遁形。这样不但会避免制度设计与实践脱节情形的发生，实现制度规范与实践形态有效对接，而且可以按照权力清单明确的行政行为类型，将行政行为新形态和尚未被明确的行政行为类型在权力清单中尽可能加以明确，行政职权便可以在权责清单中得以最大化体现。最为重要的是，通过权力清单对行政职权全面梳理，为以此实现与“三定”规定有机衔接奠定基础。

如此看来，那种在“9+X”模式的基础上削减行政权力类型的做法并不可取，[注]例如，在九类权力类型中，河南省减少了行政检查和行政奖励，山西省、吉林省、江西省和广东省减少了行政检查，湖南省和内蒙古自治区减少了行政裁决，广东省减少了行政裁决，等等。相反，“9+X”模式应当得以扩充。结合权力清单实践，[注]参见蔡小慎、牟春雪：《我国地方政府权力清单制度实施现状与改进对策——基于30个行政区权力清单分析》，《学习与实践》2017年第1期；前注④，唐志远、颜佳华文。“9+X”模式应当调整为“18+X”模式，即“行政决策、行政许可、非行政许可审批、行政处罚、行政强制、行政征收征用、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决、行政规划、行政合同、行政调解、行政复议、行政监督、行政指导、行政备案和其他类别的分类方式”。当然，这一方案并不是一成不变的，需要根据社会发展和法治实践不断更新和调整。无论如何，应当秉持一项基本原则，即应尽可能穷尽行政权力类型。需要说明的是，在权力类型表述上，难免会出现些许差异，但是，这不能成为放弃穷尽行政权力类型努力的借口。

综上所述，通过对权力清单的制度完善，便可以展开与“三定”规定的衔接工作。换言之，根据选定职能部门的“三定”规定，梳理出职能部门的机构名称、职权名称、人员编制情形，依照权力清单的型构模式和设计规则，编制契合“三定”规定的权力清单。

(二)责任清单的建构模式及其内部构造

在推进机构编制法定化进程中，责任清单倾向于梳理职责的实质内容，那么，实质意义上实现机构编制法定化的责任清单应当如何建构呢？

1.职责追责型责任清单之提倡

如前所述，单一职责型责任清单的建构模式不但不能体现责任清单的应有之义，而且也无法承担其推进机构编制法定化的任务。职责追责型责任清单克服了单一职责型责任清单的缺陷，具有推进机构编制法定化的制度优势。这主要体现在以下两个方面。

一方面，职责追责型责任清单不但清晰呈现了责任清单的核心要素，而且表达了责任清单的基本要求和宗旨。这可以从对责任概念的理解中加以获知。责任清单中的“责任”既非仅仅指义务性职责，[注]参见佘绪新：《权利与义务 权力与责任》，中国政法大学出版社2014年版，第52页。也非仅仅指惩戒性追责，[注]参见胡建淼：《政府法治建设》，国家行政学院出版社2014年版，第126页。而是职责和追责的组合体，即“一是指分内应做的事，即职责(例如医生责任、家长责任)和义务(例如举证责任、应尽的责任)；二是指没有做好应做的事而应承担的过失，例如渎职者的责任”。[注]周永坤：《法理学——全球视野》(第三版)，法律出版社2010年版，第238页。只不过，在构成权重上，与追责相比，职责成分占据更高的比重。

另一方面，职责追责型责任清单自身便具有了职责事项和追责事项衔接的机能，在其内部，已然建构起职责与追责的有机统一体，职责与追责是水乳交融的关系，特别是，职责的积极导向功能和追责的反向督促功效相得益彰，最终作用于行政机关职责的实现。因此，与权力清单相比，责任清单因为职责追责型的制度设计，便可以独立实现与“三定”规定的有机衔接，独立承担推进机构编制法定化的任务。

2.责任清单的内部构造及其适用限度

在尚无责任清单顶层制度设计的情形下，是根据机构编制法定化的要求，重新设计责任清单的内部构造(笔者于本文称之为第一种方案)，还是根据责任清单的制度实践总结一套科学合理的责任清单内部构造，以此作为推进机构编制法定化的基础(笔者于本文称之为第二种方案)呢？

在理论上，第一种方案直接根据“三定”规定选定责任清单的具体构造，可能会偏离责任清单制度的应有之义，甚至完全置责任清单于不顾，出现唯结果至上的机械主义倾向。与之不同，在推进机构编制法定化的场景下，尽管第二种方案之中责任清单的工具性显而易见，但是，这是在尊重责任清单制度特性的前提下，结合“三定”规定的基本要求，探求以责任清单推进机构编制法定化的方法和进路。由此可见，第二种方案既尊重了责任清单的独立价值，又兼顾了推进机构编制法定化的最终目的，因此，第二种方案应当成为可选方案。

在责任清单内部构造的建构上，可以通过援用罗尔斯正义论建构思路，得出责任清单的内部构造包括部门职责、职责边界、部门职责对应的权力事项、公共服务事项、事中事后监管、职责行使流程图、追责情形、追责依据。[注]参见前注①， 刘启川文。在此需要回答的问题是：责任清单内部构造能否与“三定”规定有机衔接，以及在当前法制条件下，责任清单内部构造各事项与“三定”规定的衔接限度是否存在差异？

如前所述，责任清单应侧重于机构编制法定化的实质性内容，易言之，责任清单的重要任务在于细化“三定”规定中的职责。具体来说，它们之间存在如下关系。

第一，作为形式正义体现的部门职责、职责边界、部门职责对应的权力事项，即为“三定”规定中职责的细化内容。其中，“职责边界”和“部门职责对应的权力事项”将部门职责的范围和疆域以及职责和职权的统一性，做了更为清晰的厘定和廓清。可以说，与权力清单限于职权的梳理和整合相比，责任清单对职责细化的努力，更具有操作性和指导性。可想而知，“三定”规定在上述事项的细化中会更加清晰明了，将其作为推进机构编制法定化重要抓手的必要性不言而喻。

第二，作为实质正义体现的公共服务事项，已在制度实践中与“三定”规定实现一定程度的衔接。例如，2017年12月1日，江苏省政府办公厅发布的《基层政务公开标准化规范化试点公共服务清单及办事指南编制要点(试点)》把“部门‘三定’规定要求提供的公共服务事项”作为“公共服务来源”的五个方面之一。无疑，公共服务事项将作为责任清单的重要事项，在推进机构编制法定化中充分发挥作用。不过，需要注意的是，公共服务事项尚缺乏有力的官方表达和理论界定，其与一般职责事项的关系尚难以界分，因此对公共服务事项的内涵和外延需要进一步厘清。

第三，作为过程正义体现的事中事后监管和职责行使流程图，似乎无需在推进机构编制法定化中发挥作用，这一方面是因为“三定”规定的表现形式中并没有程序性事项，另一方面也是因为当前机构编制法律规范缺乏程序性规定。然而，这并不能否定机构编制程序规制的必要性，这是因为，程序法定化是机构编制法定化的当然内容，[注]参见应松年：《行政机关编制法的法律地位》，《行政法学研究》1993年第1期。因此，责任清单中程序性事项的设置，对于推进机构编制法定化尤为重要。不难想象，在“三定”规定中程序性规则付之阙如的情形下，责任清单过程性的规则设计可以助推和倒逼机构编制的程序化和规范化。

当然，与职责事项形影不离的追责事项，需要一同在推进机构编制法定化过程中发挥实质作用。具体而言，作为追责事项组成内容的追责情形和追责依据，在责任清单与“三定”规定实现衔接之时，应一并加以梳理和整合。

需要补充说明的是，责任清单侧重于职责的梳理和整合，并不意味着其在“三定”之中机构和编制不应加以涉及。毋庸置疑，责任清单对职责的梳理，离不开对机构名称、人员编制的明晰，因为这些内容是职责所属主体的构成要素。

(三)权责清单编制规则的法治化建构

面对权责清单编制行为的法治风险及其对机构编制法定化的影响，可以结合机构编制法律规范以及机构编制法定化的需求，对存在法治风险的权责清单编制行为予以矫正。

1.建立权责清单备案审查制度

如前所述，机构编制法律规范已然建立备案审查制度，这是促使权责清单建立备案审查制度的直接原因。权责清单关涉事项本属于权力机关配置的范畴，行政机关无权配置。如果权力机关对其不加以规制，行政机关就有可能在法治框架之外，自行建构一套行为规则，并且依照该规则行事。倘若任其发展，那么，依权责清单行政将成为依法行政的替代方案。诚如洛克所言：“立法、行政、和司法权置于同一人手中，不论是一个人、少数人或许多人，不论是世袭的、自己任命的或选举的，均可公正地断定是虐政。”[注]转引自 汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1982年版，第246页。因此，权力机关有必要介入权责清单编制行为。

笔者认为，在介入方式上，人大常委会备案审查特别是提前介入式的备案审查，是较为可行的路径选择。建构权责清单备案审查制度是“对权力扩张带来的弊端之一即国家法制不统一的补救性措施”，[注]钱宁峰：《规范性文件备案审查制度：历时、现实和趋势》，《学海》2007年第6期。也是对我国规范性文件普遍采取备案审查制度的遵循。为确保备案审查的实效，人大常委会介入的时间节点应由事后备案审查调整至事前备案审查，即人大常委会应当提前介入权责清单的备案审查事宜。提前介入式备案审查已在实践中有成功经验，[注]参见孙成：《地方人大常委会规范性文件备案审查程序探析》，《武汉理工大学学报(社科科学版)》2015年第6期。对此，完全可以在设置权责清单备案审查制度时加以借鉴。引入提前介入式的备案审查，对于权责清单制度的意义在于，权力机关可以深度参与权责清单编制活动，及时发现行政机关违法或者不当行为，进而采取有力措施控制或避免法治风险。

另外，需要澄清的是，有学者提出权力机关深度介入的方案，即通过权力机关审核批准的方式，赋予权责清单法律效力。[注]参见林孝文：《地方政府权力清单法律效力研究》，《政治与法律》2015年第7期。尽管这可以解决当前权责清单法律效力不明和制度定位不清的问题，但是这种方案并未考虑到我国的法制现状和制度成本。具体而言，上述方案无疑需要在我国宪法框架之外，重新建构一套有别于现有立法程序的立法规则，这对于注重宪法秩序稳定性的宪法规则而言，其难度不言而喻，其即便能够成功，也难以应对如下尴尬处境：目前比权责清单法律位阶更高的规章，只需要权力机关的备案审查，而对充其量只是作为规范性文件的权责清单苛求权力机关的审核批准，是难以让人理解的。因此，由权力机关对权责清单审核批准的做法，在我国难以行得通。

2.区别设定权责清单编制依据

如前所述，在理论上“三定”规定的来源依据应当直接作为权责清单的编制依据。对此，有学者承继这一逻辑，给出“依据法律法规和‘三定规定’编制政府权责清单”的方案。[注]参见张进军：《新形势下机构编制管理的挑战与变革》，《贵州社会科学》2016年第11期。然而，假如按照这种思路确定权责清单编制依据，将会出现如下不利后果。第一，权力清单极易脱逸法律、法规、规章的“缰绳”，规范性文件成为其新的规范依据，随之，权力清单之下的“权力”也可能膨胀，行政权不受约束的概率以及公民权利受侵害的可能性都将大大增加。第二，在责任清单缺乏顶层制度设计的情形下，依托权力清单布设规则的路径依赖将无法避免，可以预见，责任清单的独立性和制度功能亦随之弱化，权力清单和责任清单的差异性也会消失。这与政府格外重视责任清单独特价值的客观事实不符。近年来，我国政府在权力清单之外，寄希望于通过责任清单实现政府积极作为，[注]参见《李克强在2014夏季达沃斯论坛开幕式发表致辞(全文)》，http://www.chinanews.com/gn/2014/09-10/6578895_2.shtml，2019年4月8日访问。不无遗憾的是，权责清单的编制依据混为一谈的做法，极有可能将政府富有创新性的治理模式扼杀在摇篮中。这种机械主义的逻辑思路并未考虑权力清单和责任清单的性质差异及其制度功能。笔者认为，权力清单和责任清单的编制依据应当区别对待。首先，权力清单的编制依据应当为法律、法规和规章。由于权力清单的限权功能以及对职权法定原则的虔诚遵守，在当前制度框架内，恪守我国《立法法》确立的法律、法规、规章立法规格类型，是权力清单编制依据的必然选择。其次，责任清单的编制依据应当包括法律、法规和规章以外的规范性文件。事实上，并非只能从责任清单的制度实践中提炼和勾勒出其编制依据，从责任清单自制规范属性和良态化的制度功能，也可以解读出法律、法规和规章的职责性规定已然无法应对社会发展的需要，编制依据扩展至设定积极义务性规定的规范性文件已是必然趋势。

3.权责清单编制程序法治化

(1)权责清单全程公开

从法理上看，依循过程性信息的一般认识，[注]国务院办公厅《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》(国办发[2010]5号)指出：“行政机关……处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《政府信息公开条例》所指应公开的政府信息。”处于过程中的机构编制活动和权责清单编制行为皆属于过程性信息。在国内外法制实践中，过程性信息皆应豁免公开，[注]参见张鲁萍：《过程性信息豁免公开之考察与探讨》，《广东行政学院学报》2011年第4期。由此看来，“三定”规定和权责清单编制完成之前，应当豁免公开。

然而，“三定”规定编制过程和权责清单编制过程并不完全相同。根据过程性信息中有关事实性信息和意见性信息的公开性差异和判定标准，[注]参见戚红梅：《我国政府信息豁免公开制度研究》，苏州大学博士学位论文，2013年，第122页。“三定”规定的编制过程中，行政机关工作人员难免会根据国家政治、经济、社会发展需要，对职能、机构和人员编制作出权衡和调整，具有较强的变动性和主观性，很显然，这属于意见性信息，应当豁免公开；权责清单编制活动即为对现有法律规范的梳理和整合，无需表达意见，即便编制行为参与人表达个人意见也不应对编制内容作出变更，而是需要忠实的梳理现有法律规范中的相关事项，无疑，这是事实性信息，可以予以公开。并且，权责编制活动应当予以公开，这是因为，作为权责清单编制内容的法律规范，在其制定过程中和颁布实施后，已然公开，权责清单公开只不过是对纳入清单的法律规范的二次公开，因而，权责清单应当全程公开并不存在理论上的障碍。

需要说明的是，权责清单的全程公开和机构编制的事后公开之间并不存在矛盾，公开性差异并不影响权责清单与机构编制法定化“工具—目的”的关系界定。这是因为，权责清单的全程公开是对已然定型和固定的机构编制情形的全程公开，换言之，权责清单是将经过事后公开的“三定”规定，以清单的形式予以全程公开。

(2)权责清单差异化参与

如前所述，机构编制法律规范明确了专家事前参与和民众事后监督，对此，有学者提出应更广范围地和更大程度地参与，主张“应坚持社会公众全过程广泛参与的公开性原则，将机构编制管理各个环节置于民主监督之下，建立良性双向互动的约束机制，加强对机构编制管理过程的事前、事中和事后的全过程监督，从深度和广度上扩大监督面”。[注]梁昌勇、朱龙：《顶层设计下政府机构编制资源优化管理研究》，《行政论坛》2014年第3期。那么，权责清单编制活动是应当引入社会公众全过程广泛参与机制，还是应当与机构编制法律规范步调一致呢？

笔者认为，在行政参与上，权责清单应当遵从机构编制法律规范，也应设置差异化参与规则，其理由有以下两点。其一，专家学者在参与水平和参与能力上远胜于普通民众，更适合参与权责清单与“三定”规定的衔接工作。具体而言，权责清单是对“三定”规定的梳理和整合，是一项对技术水平和专业能力要求极高的工作。譬如，如何将“三定”规定中的职权或职责事项通过权责清单加以体现，这是普通民众难以胜任的，对于专家学者，因其具有相当的专业能力和技术水准因而不是难事。其二，尽管普通民众广泛参与可以提高权责清单编制活动的民主性以及“弥补行政机关在信息获取上的短板”，[注]熊樟林：《权力挂起：行政组织法的新变式》，《中国法学》2018年第1期。但由此带来的低效性不可忽视，特别是在权责清单需要经常更新和调整的情形下，普通民众广泛参与的优越性难以有施展余地。当然，笔者并不否认政府为了获致编制活动的民主性而鼓励民主参与的做法，只不过，在理论上，普通民主参与不应设定为行政机关的一项强制性义务。在制度设计上，将普通民主参与限定为事后监督即可，这既是普通民众参与的应有之义，也是行使宪法赋予公民监督权的当然内容。

四、代结论：“全面推行政府部门权责清单制度”的方案

新时代重大理论和实践命题亟待强有力的法理阐释和切实可行的制度建构。无疑，《机构改革决定》作出“全面推行政府部门权责清单制度，实现权责清单同‘三定’规定有机衔接”的决策部署，不仅会推动公法学研究者特别是行政法学研究者积极关注重大实践问题，加速“实现行政组织法的学理革新，增强行政组织法理论回应现实、分析现实问题的能力”，[注]满鑫、李淮：《新时代行政法学研究的新使命》，《行政法学研究》2019第1期。而且可以直接推动权责清单制度的系统化研究，为以权责清单推进机构编制法定化提供制度保障。基于笔者在本文中的分析，在法治框架内，《机构改革决定》的上述战略部署可以通过权责清单制度的精细化设计加以实现，具体结论和方案如下。

第一，权责清单的概念表达虽然在实践上有一定的合理性，但是，由于其存在法理上的缺陷，在推进机构编制法定化过程中，权责清单不适合作为独立的制度型态。妥当的方式是，分别设置权力清单和责任清单，实现两者同步和协调推进。“同步”是指在以权力清单推进与“三定”规定有机衔接的同时，也以责任清单推进与“三定”规定有机衔接。“协调”是指权力清单应注重在形式上实现职能、机构、编制的公开性，责任清单应侧重于在实质上细化职责和追责事项。

第二，权力清单的权力类型和规制范围已无法适应推进机构编制法定化的需要。一方面，应当将“9+X”的规制模式调整为“18+X”的规制模式；另一方面，应当将抽象行政行为和行政组织行为纳入权力清单的规制范围。上述权力类型和规制范围并非一成不变，而应当根据社会情势的发展及时更新和调整。

第三，责任清单顶层设计的缺失无法为推进机构编制法定化提供制度保障，但是责任清单的现有制度资源和理论研究可为推进机构编制法定化提供有力支撑和科学范式。承担推进机构编制化使命的责任清单应当包括以下要素：部门职责、职责边界、部门职责对应的权力事项、公共服务事项、事中事后监管、职责行使流程图、追责情形、追责依据。

第四，以权责清单推进机构编制法定化的进程中，除了应考虑“三定”规定外，权责清单编制行为应当注意规避法治风险，其具体规则有如下几项：权责清单应当如同机构编制一样接受权力机关的备案审查；权力清单的编制依据是法律、法规和规章，责任清单编制依据包括法律、法规和规章之外的规范性文件；权责清单应当全程公开，这与机构编制的事后公开并不矛盾；权责清单应当遵从机构编制法律规范，明确专家参与机制，而不应将普通民众参与作为行政机关的一项强制性义务，将普通民众参与作为事后监督即可。