合法性审查之补充：权力清单制度的功能主义解读

(南京大学法学院，江苏南京 210023)

推行权力清单制度以来，学界对其在我国法治建设中的地位和作用，从规范主义和功能主义两个角度进行了持续探讨。功能主义视角下的分析认为，尽管权力清单制度存在“权力梳理口径和划分标准不科学”和“过度任务导向”等不足，但其在“促进政府简政放权与职能转变、提升治理体系和治理能力方面的功效”应该予以充分肯定；站在规范主义立场上，学者们则更多地担心权力清单制度可能带来的“法外设权”以及对职权法定原则可能的侵蚀等。[注]参见朱新力、余军：《行政法视域下权力清单制度的重构》，《中国社会科学》2018年第4期。其实，对权力清单制度分析路径的上述差异主要反映了观察者视角的不同，他们所追求的目标本质上是一致的，也就是要将权力清单制度纳入法治化的轨道。事实上，有关权力清单制度的上述两种分析路径也体现了控权理念的发展变化。自20世纪以来，在实用主义法观念支配下，围绕着控制国家公权力，学界也尝试着超越传统规范主义控权模式，转而进行功能主义的探索。[注]参见马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第85页以下。然而，无论是规范主义还是功能主义的控权模式，它们追求的规范和控制公权力的目标是高度一致的，只不过规范主义过于看重形式合法的要求，而功能主义更多地考虑满足实质合法的需要。就此而言，纯粹的功能主义或规范主义控权模式是不存在的，因为脱离客观现实的形式法治是没有生命力的，然而不以法治化为目标的功能主义最终将会落入人治主义的窠臼。权力清单制度作为我国法治政府建设的一项重大改革举措，一方面从我国现行法律体系出发，坚守依法行政原则底线，通过对作为行政职权依据的法律规范的梳理，摒弃以与上位法相抵触的下位法作为职权依据，坚决杜绝法外授权；另一方面着眼于我国社会主义现代化建设的丰富实践，特别是改革开放40年来，我国在不同的经济社会发展阶段逐步累积起来的社会主义法律体系的复杂性，以功能主义为导向，以政府职能科学为指针，以必要性为限度，谋求国家与社会、政府与市场的合理界限，推动法治政府建设。可以说，权力清单制度是植根于中国特色社会主义伟大实践的一项制度创新，它不仅能够在一定程度上弥合我国从计划经济向市场经济体制转变过程中所面临的法律体系“间隙”，而且在一定程度上能够实现功能主义和规范主义控权理念的有机统一。

一、我国现行合法性审查制度的空转领域需要补充性审查机制

从我国单一制国家结构形式的内在要求和维护社会主义法制统一的客观需要出发，1982年第五届全国人大第五次会议通过的我国《宪法》就已经初步建立起了中国特色的合法性审查制度，后经我国历次宪法修正案及我国《立法法》的颁行，逐步形成了中国特色的合法性审查制度。我国合法性审查制度主要包含两项内容。一是批准生效，包括民族区域自治地方的自治条例和单行条例，报全国人大常委会或省级地方人大常委会批准后生效；设区的市的地方性法规，报省或自治区的人大常委会批准后生效。批准生效是一种“未雨绸缪”式的预防性审查，借助此种审查方式，上级人大常委会将在很大程度上将不符合宪法和上位法具体规定或基本精神的法律规范“扼杀在摇篮”之中。二是备案审查，即行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章等，都要依法提请全国人大常委会或者国务院存档、备查，其适用范围极其广泛。根据我国《宪法》及我国《立法法》的规定，除了全国人大及其常委会制定的法律外，其他法律规范必须在其公布后30日内提请备案，可见备案审查并不与法律规范的效力直接挂钩，是一种事后审查方式。

从我国社会主义法治建设实践来看，我国合法性审查机制尚未调适至最佳状态。一个基本的事实是，现行宪法颁行以来，未见任何自治条例或单行条例、设区的市的地方性法规报批后未获批准的公开报道。当然研究者也不能据此就否认批准生效制度的价值，因为在地方立法实践中，批准程序往往被提前展开了。如同法院在审理疑难复杂案件时会在裁判前先向上级法院汇报寻求指示的实践逻辑那样，对于地方立法中可能涉及上位法的解释或者存在较多争议的地方性法规草案，地方人大常委会往往会在提交表决前先向上级人大常委会报告。除非获得“首肯”，否则这样的法规草案是不会被提交表决的。例如，2016年江苏省南京市人大常委会启动对2000年制定的《南京市清真食品管理条例》的修改程序，从而引发了对该条例调整对象是否属于设区的市立法事项范围的争议。这期间，该市人大常委会法工委先后请示江苏省人大常委会法工委和全国人大常委会法工委，得到清真食品的监督管理可以归属于“城乡建设与管理”的肯定答复后，该条例的修订程序才得以继续。在这里，南京市人大常委会修订清真食品管理条例的行为是否符合我国《立法法》对设区的市的立法权限规定，实际上在立法过程中就已经完成了合法性审查。江苏省扬州市人大常委会对违法建设防控查处的立法活动提供了对设区的市的地方性法规具体条款的合法性进行审查的例子。根据媒体的公开报道，该市人民政府早在2016年11月24日就在官方网站公布了《扬州市违法建设防控和查处条例》的征求意见稿，次年5月扬州市第八届人大常委会第二次会议对该条例草案进行了初次审议，但此后便再无此条例的相关信息。经笔者了解得知，在该条例初审后，省人大常委会认为该条例草案对处于在建状态的违法建设的处理规定缺乏上位法依据且涉嫌与上位法规定的原则相抵触，而该市人大常委会认为该条款恰恰是面向违法建设防控实践需要的一个“亮点”，是防控违法建设的关键性举措，若将其删除将极大减损该地方立法的价值。这样一来，该条例立法程序就被“暂时搁置”了。从这两个事例可以看出，在地方立法实践中，应该有相当数量的法律规范实际上已经通过立法过程中的汇报、请示等体现了上级批准机关的意志。由于这些地方性立法的批准程序已经提前进行，后续的报请批准自然就“一路绿灯”了。将批准程序前移并不违背批准生效的法律规定，还具有直接、便宜的比较优势。不过，近年来全国人大常委会法工委日益频繁发布纠正地方立法违法立法的督办函表明，批准生效这种合法性审查过滤机制的作用远远没有得到有效发挥。[注]例如，全国人大法工委2017年连发“三道金牌”，要求有关地方对“以审计结果结算”条款、“超生即辞退”条款、“著名商标”条款等违法的地方立法进行纠正；2018年底，全国人大常委会法工委又指出有关地方道路交通管理方面的地方立法存在限制、减损公民权利或者增加公民义务、违法增加制裁性强制措施等。这些地方性法规有相当一部分是经省、自治区人大常委会批准的设区的市的地方性法规。参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-12/29/content_2068147.htm，2018年12月30日访问。

相比较而言，备案审查制度的规范化建设一直受到高度重视。例如，国务院在1990年发布的《法规规章备案规定》基础上，于2001年出台了《法规规章备案条例》，不仅明确了“加强对法规、规章的监督”、“维护社会主义法制的统一”备案审查的宗旨，而且就备案审查的强度、对备案审查发现问题的处理等做出了明确规定。2004年全国人大常委会还在法工委内设立法规备案审查室，专司备案审查工作，从而为全国人大常委会履行备案审查职责提供服务保障。在这样的制度安排和组织建设的推动下，备案审查制度也取得了不俗的成绩。[注]例如，1998年至2006年上半年，全国共审查地方性法规、规章和规范性文件约15000件，对其中的1296件进行了重点审查，对存在问题的328件进行了不同方式的处理。2018年全国各地仅仅是对生态环境保护方面的法规、规章、司法解释和规范性文件备案审查时，就发现存在问题、需要研究处理的法规共1029件，其中已修改514件、废止83件，还有432件已列入立法工作计划。参见《备案监督成效逐步显现》，http://www.gov.cn/ztzl/yfxz/content_374171.htm；沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-12/29/content_2068147.htm，2018年12月30日访问。与此同时，备案审查制度“柔性化”趋势也应该引起高度关注。根据我国《立法法》第97条的规定，全国人大常委会、国务院、地方人大及其常委会通过备案审查制度，有权撤销与上位法相抵触的国务院的行政法规、民族自治地方的自治机关的自治条例和单行条例、地方性法规、规章等。然而，无论是在我国《立法法》颁行之前或之后，全国人大常委会都没有对违反上位法的地方性法规直接予以撤销，只是提出纠正意见、督促自行修改或废止等，[注]参见1990年3月28日彭冲副委员长在第七届全国人民代表大会第三次会议上、1997年3月10日田纪云副委员长在第八届全国人民代表大会第五次会议上、2013年3月8日吴邦国委员长在第十二届全国人民代表大会第一次会议上所作的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1990年第2期、1997年第2期、2013年第2期。甚至在地方人大常委会对全国人大常委会督促纠正的意见进行推诿搪塞、拒绝修改时，亦未启动撤销程序。[注]参见郭林茂：《规范性文件备案审查的现状和建议》，载尹中卿主编：《人大研究文萃》(第四卷)，中国法制出版社2004年版，第247页以下。

可见，我国现行合法性审查机制在发挥积极作用的同时也存在着不到位等情况，无论是事前批准还是事后备案，在进行合法性“过滤”的同时，难免有“失灵”现象发生。这种状况尽管在很大程度上是操作层面的因素造成的，与制度设计本身无涉，但是它的存在客观上有损我国社会主义法制统一原则的落实，表明我国合法性审查制度存在空转的情况。因此，如何尽可能地减少乃至避免这种情况的发生，尤其通过建立补充性审查机制来消解合法性审查机制空转所带来的立法方面的问题，就成了推进我国社会主义法治建设必须要面对的一个重要的实践课题，权力清单的实践及其制度建设正是对这种合法性审查制度的补充。

二、权力清单制度对实质法治的追求

权力清单制度肇始于基层治理实践的创造，[注]最早见诸报道的权力清单实践是中共河北省邯郸市纪律检查委员会，后被逐步被其他地方接受。例如，浙江省省级部门职责清理在2013年底就已先行开展，并于2014年6月份向社会公布了部门权力清单。安徽、江苏也在2014年底陆续向社会公布了省级人民政府组成部门的权力清单。从时间上看，这三张省级政府工作部门的权力清单明显早于中办、国办发布的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》。后来不断得到党中央文件肯定和确认，并在实践中得以全面实施。2013年8月27日，中共中央政治局会议审议通过的《关于地方政府职能转变和机构改革的意见》明确要求，“梳理各级政府部门的行政职权，公布权责清单”。同年召开的党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，要“推行地方各级人民政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行的流程”。次年，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间”。在此推动下，中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年3月印发了《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(以下简称：《指导意见》)，指出权力清单就是将行政机关行使的“行政职权及其依据、行使主体、运行流程、对应的责任等，以清单形式明确列示出来，向社会公布，接受社会监督”，并从基本要求、工作任务、组织实施等方面对推行权力清单制度提出了具体要求。从《指导意见》及地方实践来看，权力清单制度的核心就是要对行政机关的行政职权“分门别类进行全面彻底梳理，逐项列明设定依据，汇总形成部门行政职权目录”，并“按照职权法定原则，对现有行政职权进行清理、调整”。也就是说，要对与行政职权有关的全部法律规范进行甄别和排序，并运用文义解释和逻辑分析的方法对法律规范逐条进行研读和评判。显然，无论是甄别、排序还是研读、评判，均蕴含着以上位法为依据对下位法的规定进行合法性判断。

以浙江省为例，该省早在2014年初就率先发布《浙江省人民政府关于全面开展政府职权清理推行权力清单制度的通知》(以下简称：《通知》)，[注]浙政发〔2014〕8号，浙江省政府办公厅于2014年3月31日发布。从该通知的内容来看，其对推行权力清单制度的部署并未超出次年中办、国办印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》，甚至可以说，后者是对前者的肯定并在全国范围内予以推广。对开展权力清单制度实践进行了布置。《通知》将职权法定确立为权力清单制度的首要原则，强调“政府的行政权力来源于法律、法规、规章的规定。没有法律法规规章依据、现实中却在行使的行政权力，要纳入重点清理范围”。显然，要能够发现并清理缺乏法律规范依据的行政权力，不仅应当对法律法规规章进行“地毯式”集中排查，而且当出现某项行政权力同时具有不同位阶法律规范的依据时，清单在列举权力依据时须对不同位阶的法律规范进行比对和选择。通过这种比对和选择，进而对行政职权的权源依据、职权定性予以明确，很大程度上也能化解行政法治实践中的规范冲突，这在功能上同合法性审查并无差异。不仅如此，《指导意见》还明确，推行权力清单制度最根本的任务是要“在梳理权力、履职分析的基础上，按照职权法定、转变政府职能和简政放权的要求，对现有权力研究提出取消、转移、下放、整合、严管、加强等调整意见”。该要求实际上已经超出了形式法治的要求，提出了对具有明确规范依据的行政职权也要进行分析和研判，进而按照实质合法的要求提出具体意见和结论。

权力清单制度蕴含的实质合法的价值取向体现了功能主义控权模式的要求，反映了从消极行政向积极行政转变的基本面向。正如我国台湾地区学者城仲模指出的那样，当下“福利国家、保护国家、助长行政、给付行政等新颖之国家目的观及行政作用论被接受，行政机能遂呈几何数之曾繁多涉，行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求，日形迫切，旧日依法行政之内涵不得不与时俱转，而作相当的修正”。[注]城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1999年版(台北)，第5页。也正是看到了这种现象，英国当代公法学者马丁·洛克林强调：“公法中的功能主义风格更容易契合于当代的法律经验。”[注]同前注②，马丁·洛克林书，第346页。美国学者诺内特、塞尔兹尼克从法律发展的角度也表达了类似的看法。他们认为，从纵向来看，可以将法区分为“压制型法”、“自治型法”、“回应型法”等三种类型，而从“压制型法”经历“自治型法”，再迈向“回应型法”是法律发展的内在规律，社会转型期对法律权威的质疑恰恰反映了“压制型法”向“自治型法”和“回应型”迈进的实际状况。因为以功能主义为理论基础的“回应型法”强调，法律应当在明确的目的导向下“更多地回应社会需要”，进而为全部社会活动奠定合法性基础。[注]参见P. 诺内特、P. 塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会——迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第16～ 18页、第81页。当下，我国社会变革无疑对法治建设提出了新的要求和期待。推行权力清单制度，实现从形式合法到实质合法的飞跃，正是面向伟大改革实践需要的积极回应之举。权力清单制度对实质合法的追求首先回应了我国社会主义法治建设的新要求。我国当代社会主义法治建设的起点是1978年召开的党的十一届三中全会，这与实施改革开放的基本国策是同步展开的。四十多年前，“有法可依”不仅是我国社会主义法制建设“十六字方针”的基本内容，而且是整个社会主义法治建设的起点。将“有法可依”确立为我国法治建设的起点，不仅体现了思想解放大讨论引发的我国社会治理从人治向法治的全面转型，而且表明，经历了新中国成立后数十年“左”倾思潮的影响，我国社会主义法制建设不得不面对“无法无天”的严峻现实。这样，建章立制、实现法律规范从“无”到有就成为我国新时期法治建设的起点和重点。“有法”意味着对法律规范数量的追求，不关注或较少关注法之完善和科学与否。此后，经过近20年的社会发展和对法治建设的孜孜追求，不仅法治观念日益深入人心，而且对于法治的认识也发生了质的飞跃。1997年召开的中国共产党第十五次全国代表大会确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，并提出“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”这个法治建设的阶段性目标。从“法制”到“法治”一字之差，不仅意味着我国法治建设的指导思想从“用法来治”到“依法而治”的质的飞跃，而且也将法治建设的起点从“有法”这种量的扩张提升至“良法”这种质的追求，即在实现法律规范量的积累的基础上，更加注重单个法律规范的品质和法律体系的和谐统一，即从形式法治质变为实质法治，进而形成了以“科学立法”为起点的我国社会主义法治建设新的“十六字方针”。从追求“有法可依”到注重“科学立法”也意味着我国社会主义法治建设流程的延展和前溯，折射出法治建设从对法律实施的高度关注，拓展至更具源头意义的立法活动，突出了通过科学的立法活动，输出具有高品质的立法产品这样一个法治建设“上游”问题的基础性地位。要实现科学立法，进而提供一套高质量的法律规范体系，不仅需要科学、民主和完备的立法程序作为保障，而且需要仰仗行之有效的合法性审查机制倒逼作用的发挥。

权力清单制度对实质合法的追求在很大程度上也满足了我国简政放权改革实践的新期待。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”这是新时期改革创新和法治关系的根本指导思想和原则，同时也给合法性审查提出了新课题、新期待。我国改革开放40年来的经验告诉人们，无论是20世纪70年代尝试联产承包责任制还是20世纪80年代尝试实行国有土地使用权有偿转让，都是源自鲜活的改革实践探索，而这种探索难免会遭遇法律制度的“天花板”。今天，面对复杂的社会关系和深层次的利益纠葛，全面深化改革就是要敢于改变现状并有所突破，这就必然会造成部分地方性立法基于实践的需要而有“逸出”上位法管控的冲动，在“制造”合法性审查新议题的同时，也对合法性审查的标准提出了挑战。例如，2018年11月30日，浙江省第十三届人大常委会第七次会议审议通过的《浙江省保障“最多跑一次”改革规定》(以下简称：《规定》)第14条规定了“告知承诺制”的内容，[注]该条内容具体为：“除直接涉及公共安全、金融安全、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全的外，能够通过事中事后监管达到行政许可条件且不会产生严重后果的行政许可事项(包括事项的部分许可条件，下同)，行政机关可以按照国家规定实行行政许可告知承诺制，申请人按照要求书面承诺达到行政许可条件的，行政机关可以先行作出行政许可决定。”这与我国《行政许可法》第32条和第38条要求的申请材料齐全并依据法定的条件和标准作出许可决定的规定明显抵触。该省人大常委会之所以如此“明目张胆”地作出一个在形式上违反上位法的规定，其“底气”无疑源自对简政放权、深化行政审批制度改革这种实质合法的把握。[注]事实上，在深化改革进程中，在经济和社会领域“放手”让地方立法作些突破实际上是全国人大常委会默许甚至是“鼓励”的。例如，2015年我国《大气污染防治法》(修订草案)中曾规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域大气污染防治的需要和机动车排放污染状况，可以规定限制、禁止机动车通行的类型、排放控制区域和时间。”部分常委会组成人员在审议中认为，限制机动车通行涉及公民财产权的行使，应当慎重；授权省、自治区、直辖市人民政府规定限制机动车通行，范围太大，会影响流通，分割统一市场。全国人大法律委员会经研究，考虑到限制机动车通行的社会成本高，群众反响大，可以不在本法中普遍授权实施，由地方根据具体情况在地方性法规中规定。参见《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国大气污染防治法>(修订草案)审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第5期。无独有偶，为了推进美丽乡村建设，着力解决“看得见的管不着、管得着的看不见”这一行政监管领域的突出问题，江苏省南通市人大常委会从农村普遍存在畜禽养殖的现状出发，拟在《南通市畜禽养殖污染防治条例(草案)》中直接赋予乡镇人民政府环境保护方面行政处罚权。该草案2018年底提交市人大常委会审议过程中，有委员以该规定与我国《行政处罚法》第20条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”的规定相抵触为由，要求予以修改。[注]值得注意的是，2019年1月底中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》明确提出：“推进行政执法权限和力量向基层延伸和下沉，强化乡镇和街道的统一指挥和统筹协调职责。整合现有站所、分局执法力量和资源，组建统一的综合行政执法机构，按照有关法律规定相对集中行使行政处罚权，以乡镇和街道名义开展执法工作，并接受有关县级主管部门的业务指导和监督，逐步实现基层一支队伍管执法。”可见，行政执法权限下沉至乡镇基层是我国行政执法体制改革的一个趋势，而行政处罚权的集中行使仍然要遵循法律的规定。可见，在推进行政执法主体下沉、实行扁平化的社会管理体制改革过程中，是从形式合法要求出发，坚守20多年前行政处罚法设定的规则，还是面向改革实践要求，着眼于实质合法的追求，创新行政执法体制和机制，不仅是我国地方立法面临的一大挑战，[注]这种挑战实际上一直伴随着我国改革开放和社会法治建设始终。例如，在20世纪90年代，为了鼓励经济特区积极探索，打消他们的顾虑，乔石委员长就提出：“经济特区立法如果碰到与全国性法律、法规不协调或相矛盾的情况，地方可以主动提出来商议。如果确实需要，中央可以通过司法解释，通过一定的手续，使之合法化。” 乔石：《乔石谈民主与法制(下)》，人民出版社、中国长安出版社2012年版，第347页。而且给合法性审查提出了新期待，既需要合法性审查在机制层面作出反映，也需要合法性审查在观念层面进行重大变革。

三、权力清单制度补充合法性审查的展开

推行权力清单制度最直接的目的是对行政权的规范和控制，这种控制除了传统意义上的实体控权和程序控权外，还是面向简政放权改革实践需要的“自我革命”。[注]参见王太高：《权力清单：“政府法治论”的一个实践》，《法学论坛》2017年第2期。正是这种刀刃向内的“自我革命”，彰显了权力清单制度追求实质法治的价值，并成为我国合法审查制度的补充。

1.为什么是补充

从《指导意见》及各地实践来看，权力清单制度本身不是合法性审查，但其体现了对实质法治的追求，并在推行过程中产生了合法性审查之“附随效果”，因而构成了面向我国社会主义法治建设实践要求的合法审查补充机制。事实上，除了功能相似外，权力清单制度在实施主体、审查方式、介入时机和结果宣告等方面均有别于批准生效、备案审查等合法性审查机制。

首先，从实施主体看，权力清单制度是政府及其部门发动和推动的，其本质上是“行政自制规范”，是“现代行政法的自制风格的控权”，[注]喻少如等：《权力清单宜定性为行政自制规范》，《法学》2016年第7期。这与立法机关主导下的合法性审查机制存在本质的差异。尽管笔者主张合法性审查主体并不必然以具有相应的规范解释权为前提，[注]有论者指出，审查机关应当具有相应的解释权才能开展相应的合法性审查，因而省、自治区人大常委会只能依据其各自的省级地方性法规对设区的市的地方性法规进行合法性审查，不得依据法律对提请备案的法律规范进行审查。参见胡锦光：《论法规备案审查与合宪性审查的关系》，《华东政法大学学报》2018年第4期。笔者认为，这种对合法性审查的狭义理解虽不乏法理方面的依据，但与我国合法性审查的具体规定不符，也与我国合法性审查的实践相悖。以设区的市的地方性法规的合法性审查为例，我国《宪法》及我国《立法法》虽没有明确合法性审查的具体依据和要求，但均强调地方性立法不得与宪法、法律、行政法规和省级地方性法规相抵触。试想，如果设区的市的地方性法规与宪法、法律或者行政法规相抵触，省、自治区人大常委会如何能够无视这一状况而予以批准？事实上，合法性审查的外延是广泛的，省、自治区人大常委会受到立法权限的限制，虽不能直接对设区的市的地方性法规与法律是否一致进行明确宣告，但是完全可以通过不批准、督促自行修改或废止等“柔性”方式来表达合法性审查的结果。一个相似的例子是我国《行政诉讼法》第63条中规定的“参照规章”。按照全国人大常委会副委员长王汉斌在该法草案说明中的解释，个案审理中的法院虽没有对规章进行合法性审查的职权，也没有解释法律、行政法规的权力，但“参照规章”的规定意味着法院完全可以通过“灵活处理”的方式对其审查并认为其是“不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章”，从而将其排除在裁判被诉行政行为合法性依据的范围之外。就此而言，“参照规章”也具有补充合法性审查的功能。但是合法性审查主体必须是法定的国家机关，应当是毋庸置疑的。根据我国《立法法》第97条的规定，合法性审查主体限于依法享有法律、法规及规章制定权的立法机关，因此权力清单的编制主体并不能涉足严格意义上的合法性审查。也就是说，权力清单制度本身并不是合法性审查机制的有机组成部分，但是推行权力清单制度能产生甄别法律规范合法性的实际效果，尤其是对实质法治的追求，不仅与合法性审查的效果相当，即在功能上发挥着合法性审查补充机制的作用，而且能够积极回应丰富的法治实践的现实需求，提升法治化建设水平。

其次，从审查方式看，权力清单制度是通过对行政职权梳理和清理，间接地对行政职权的规范依据进行甄别，而不能直接对法律规范进行合法性审查、判断。无论是“批准生效”还是“备案审查”，都是以上位法为依据对法律规范展开的直接审查，我国行政诉讼及行政复议中的规范性文件“附带审查”，也是直接针对规范本身展开的。权力清单制度则是以“对现有行政职权进行清理、调整”为抓手，“顺藤摸瓜”追溯其规范依据，并对这些规范依据进行审查和甄别。正因为如此，《指导意见》强调“要把推行权力清单制度与简政放权、政府职能转变等结合起来”。可见，推行权力清单制度的首要目的不是也不可能是合法性审查，“合法性审查”只是该制度实施的一个“附随效果”。

再次，从介入时机看，权力清单制度是对实施过程中的法律规范进行的一次集中整理和清理，并通过动态调整机制持续发力。如前所述，批准生效、备案审查等合法性审查机制作用的时机是在法律规范生效前或公布之初，具有即时性、分散性等特点，而权力清单制度是在我国行政审批制度改革取得显著成效基础上实施的又一项重大行政改革举措，担负着形式合法和实质合法两方面的补充审查任务。从形式合法的角度看，权力清单是对逃逸合法性审查机制的法律规范的“再审查”，以化解或补充正式合法性审查机制失灵的现象；从实质合法的角度看，权力清单制度从缓解法律规范的稳定性和社会现实变动性之间的紧张关系出发，通过试错或建议，来推动科学立法进而提升社会主义法律体系的整体品质。

最后，从结果宣告看，权力清单制度并不能对法律规范合法与否进行宣告，甚至对与上位法不一致的法律规范效力也不产生即时影响。在合法性审查机制中，批准生效能够直接中止立法程序，“不批准”意味着即使是立法机关已经表决通过的法律规范也不能公布实施；备案审查则通过直接赋予审查机关的撤销权而终止有关法律规范的效力。权力清单制度虽然也产生合法性审查的效果，但却不能像正式的合法性审查机制那样，对不具有合法性的法律规范不予批准或予以撤销。对此，《指导意见》明确规定，对于行政职权“法定依据相互冲突矛盾的，调整对象消失、多年不发生管理行为的行政职权”，行政机关只能向有关立法机关“及时提出取消或调整的建议”而不能“擅自行动”。

2.何时补充

“补充”意味着权力清单制度所蕴含的合法性审查功能必须在充分“尊重”合法性审查正式机制的前提下才能被“激活”，绝不可僭越或越俎代庖。这就是说，在合法性审查功能发挥上，批准生效、备案审查等是“第一顺序”，权力清单制度是“第二顺序”；批准生效、备案审查是“显性的”，权力清单制度是“隐性的”；批准生效、备案审查等是目的导向明确的合法性审查机制，而权力清单制度只是功能上发挥了与合法性审查相当的作用。从我国法治建设的实践来看，权力清单制度主要在以下四种情形下对合法性审查进行补充。

第一，合法性审查机制“不及”时的补充审查。我国合法性审查制度具有明显的时间刚性。根据我国《立法法》第72条、第97条的规定，省级人大常委会须在报请批准后4个月内完成对设区的市的地方性法规审查批准程序，法规、规章应当在公布之日起30日内提请法定机关备案。相关立法尽管未对备案机关在多长的时间限度内完成备案程序作出具体规定，但是面对源源不断报备的法律规范，备案机关若不能在合理的时间内完成备案审查程序，不仅会造成合法性审查“久拖不决”的状况，而且难以真正有效地完成备案审查的任务。事实上，自1982年我国《宪法》颁行以后，享有地方立法权的主体经历了多次扩容，特别是2015年3月修改后的我国《立法法》普遍赋予设区的市人大及其常委会、设区的市人民政府地方立法权。中央和地方分享立法权限以及享有地方立法权主体的扩容，一方面体现了我国经济社会发展区域不平衡的客观状况和社会主义法治建设的客观要求，从而在保障中央集中统一领导下，能够充分调动和发挥地方的积极性，另一方面也意味着立法活动更加分散，增加了下位法与上位法抵触的风险和合法性审查的任务。因此，如何应对立法权主体的扩容而带来的因立法权分散、立法主体良莠不齐可能造成的立法质量下降，尤其是违法立法现象，就成为关乎我国社会主义法制统一和社会主义法治建设成败的关键问题。[注]参见王建学：《论地方性法规制定权的平等分配》，《当代法学》2017年第2期。显然，无论是我国《宪法》还是我国《立法法》，在创设我国合法性审查机制时都是建立在立法权相对集中，尤其是立法权主体层级相对较高基础上的，立法权主体的不断扩容实际上在一定程度上打破了合法性审查机制设定时的平衡状态。因此，如何在短时间内适应地方立法主体迅速扩容带来的合法性挑战，就成为我国法治建设必须高度重视的问题。在保持现行合法性审查体制相对稳定的前提下，在法治建设实践中创新权力清单制度这种合法性审查的补充机制，可以在一定程度上消解地方立法权主体扩容对现行合法性审查机制带来的挑战，避免地方立法逾越“不抵触”这个底线。

第二，合法性审查机制“虚置”时的补充审查。如前所述，尽管我国确立了较为完善的合法性审查机制，但受到主客观等因素的制约，合法性审查的防线也常常被突破。在此情况下，就可以通过权力清单制度，将这些逸出合法性审查之网的法律规范所设定的行政职权排斥在清单之外，以实现对合法性审查的补充。例如，2012年最高人民法院在第5号指导案例裁判要旨中明确指出，《江苏省<盐业管理条例>实施办法》设定的工业盐运输行政许可及相关行政处罚等，因与国务院发布的《盐业管理条例》不一致而不予适用，但直到2017年12月26日，国务院废止《盐业管理条例》时，江苏省人民政府仍未对该地方政府规章作出回应性修改。然而，在2014年11月公布的《江苏省政府各部门行政权力事项清单》中，当涉及盐产品运输行政许可及违反该许可的行政处罚时，该清单并没有将《江苏省<盐业管理条例>实施办法》作为规范依据，而是根据国务院《食盐专营办法》第18条和第25条的规定，明确了“食盐准运证核发”许可权和“对无食盐准运证托运或者自运盐的处罚”权。随着简政放权，深化行政审批制度改革实践的推进，2017年1月25日公布的《江苏省政府各部门行政权力事项》中，对无许可运输盐产品的行政处罚权已经从盐务管理部门的权力清单中“消失”了，这明显早于同年12月国务院通过修改《食盐专营办法》而废止食盐准运证核发许可权及相关的行政处罚。

第三，立法出现“时差”时的补充审查。理想状态下，因上位法修改造成下位法与之不一致时即应对下位法进行修改。然而，受制于严格立法程序的限制，实践中的下位法往往无法在一个很短的时间内作出修改，这就造成了低位阶的法律规范虽然与上位法律规范不一致但仍然存续并具有形式上的效力，笔者将此种情形称为立法“时差”。例如，武汉市第十四届人大常委会于2018年4月27日废止了1990年7月施行的《武汉市计划生育管理办法》，理由是“制定时间较早，其立法目的、主要内容与上位法存在抵触”。[注]参见《武汉等城市废止计生管理办法这不意味着全面废除计划生育政策》， http://www.sohu.com/a/230172148_168553，2018年12月30日访问。实际上，该地方性法规“与上位法存在抵触”早就存在。例如，2013年11月党的十八届三中全会就确立了“单独二孩”政策，2016年1月1日国家开始推行“全面两孩”政策，特别是我国《人口与计划生育法》和《湖北省人口与计划生育条例》先后于2015年、2016年修正后，该办法不仅与中央最新的人口政策相悖，而且与上位法相冲突。由于立法活动具有严格的程序限制，客观上会造成不同位阶的法律规范修改的时间差。倘若严格从形式合法要求出发，下位法必然滞后于上位法的修改，因而这种冲突和不一致甚至会成为常态。此时，权力清单制度的出场，特别是通过“权力清单的动态调整和长效管理机制”，就可以在很大程度上化解这一问题。

第四，成文法“怠惰”引发的补充审查。正如英国法哲学家梅因所言：“社会的需要和社会意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到他们之间的缺口的结合，但永远存在趋势是把这个缺口打开来，因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”[注]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1983年版，第15页。40年来我国改革开放引发了整个社会的巨大变化，因此我国法治建设进程中不仅存在这样的“缺口”，而且这种“缺口”还是经常的、巨大的。从根本上来说，只有通过加强立法工作，推动科学立法才能不断弥合这种“缺口”。作为行政体制改革的一项具体举措，权力清单制度实际上承载着基于“全面深化改革要求和经济社会发展需要”反思和修正我国政府职能的重要任务，进而能够为“解决政府干预过多或监管不到位问题”、为构建“市场在资源配置中起决定性作用”机制创造条件。就此而言，权力清单制度实际上还担负着从实质合法的标准出发，进行行政改革和行政职能重构的探索和试错的任务，进而为通过立法形成职能科学的政府体系奠定坚实的基础。[注]党的十八届四中全会通过的《全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确将“职能科学”作为法治政府的一项基本要求，这实际上是在强调行政活动形式合法的基础上进一步提出了实质合法的要求。在大规模修订法律不具有现实可能的情况下，通过权力清单制度就可以在一定程度上满足“职能科学”这一实质合法的要求。

3.如何补充

《指导意见》明确指出，推行权力清单制度的目的是“确认保留的行政职权”，其过程包括“清权、减权、制权、晒权”等主要环节，并通过“权力清单动态管理机制”实现权力清单与“法律法规立改废释情况、机构和职能调整情况”协调一致。除了“晒权”作为清单的结果公示外，“清权、减权、制权”和清单的“动态调整”等均具有“补充合法性审查”之功能。

“清权”就是“对没有法定依据的行政职权，应及时取消，确有必要保留的，按程序办理；可下放给下级政府和部门的职权事项，应及时下放并做好承接工作”。在这个过程中，合法性审查功能贯穿始终。第一，对“没有法定依据的行政职权”及时取消。从外延来看，“没有法定依据”包括没有法律、法规或规章依据，[注]2014年修改后的我国《行政诉讼法》第2条第2款规定：“前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”由此笔者认为，职权法定中的“法”应当包括法律、法规和规章。也包括作为依据的规章或法规同上位法不一致或相抵触，这实际上是从形式上对行政职权的规范依据进行合法审查并予以结果宣告。第二，在“确有必要”的情况下对“没有法定依据的行政职权”予以保留。所谓“确有必要”意味着即使是形式上“没有法定依据的行政职权”也不能“一棍子打死”，而是要基于“全面深化改革要求和经济社会发展需要”作具体分析，通过仔细斟酌和权衡后再作“去留”的决断。这是一个超越形式法治而上升到实质合法的价值选择和判断，彰显了权力清单制度的建设功能，反映了权力清单制度对实质合法的终极追求。第三，对“可下放给下级政府和部门的职权事项”予以下放。这包含着必须对现行法律规范有关行政职权纵向配置的规定进行再评估的要求，并通过这种评估在行政系统内寻求行政职权“最佳”的层级配置方案。显然，这样的制度安排意味着推行权力清单制度在一定程度上可以遵从实质合法的召唤而“无视”形式法治的条条框框。只有这样，《指导意见》强调的“要把推行权力清单制度与简政放权、政府职能转变等结合起来，形成改革合力”，才真正具有革命性的价值。“减权”就是“对虽有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的，法定依据相互冲突矛盾的，调整对象消失、多年不发生管理行为的行政职权，应及时提出取消或调整的建议”。在这里，有法律规范依据而不符合经济社会发展需要的行政职权、缺失客体的行政职权这两种情形均已超越了形式合法的要求而作出了实质审查的判断，至于“法定依据相互冲突矛盾”的行政职权，首先揭示了其形式合法方面存在问题，进而需要通过实质审查再作出合理与否的判断和取舍。当然，受制于权力清单制度的工作机理，“减权”的结论仅仅是建议性的，行政职权最终是否取消或调整必须由有权的机关按照法定程序进行决断。

“制权”实际上是对法律设定的行政职权进行定性，进而明确其程序适用规范。例如，随着我国《行政强制法》颁布施行，若是将“证据先行登记保存”定性为行政强制措施，则意味着行政机关在进行证据先行登记保存时就需要按照行政强制措施的程序进行，否则就将构成程序违法。由此可见，“制权”虽不直接涉及行政职权规范依据有无、合法与否的判断，但是与行政权的运作程序和法律适用密切相关，并对行政行为合法性产生影响。从这个意义上看，“制权”的社会效果与合法性审查并无差异。“动态调整”要求权力清单应当根据全面深化改革的最新要求和经济社会发展最新需要，结合法律规范自身的发展变化情况，及时加以修正、补充和调整，因而是对合法性审查机制的最有针对性的一种补充方式。一是清单的“动态调整”实际上提出并践行了“过程性”审查的观念。批准生效具有明显的时间节点，备案审查虽无时间方面的限制，但往往是“一次性的”，“动态调整”则意味着对行政职权的合法性审查是持续的、过程性的。具体到某项行政职权，除非被取消或调整，都将面临权力清单“动态调整”中的反复审查。二是“动态调整”机制实际上具有“回头看”的功能，无论是经历了批准生效、备案审查等机制“过滤”，还是在编制权力清单过程中已经进行了“筛选”，与行政职权相关的法律规范都将面临再一次的审查与甄别。

正如有学者指出的那样，经过30多年的改革，我国政府的角色意识正在从“管理”向“服务”蜕变和演进，推行权力清单制度实际上是对这种蜕变和演进成果的确认和锁定。[注]参见江国华：《行政转型与行政法学回应型变迁》，《中国社会科学》2016年第11期。同样的道理，推行权力清单制度不只是在制度上、实践中补强我国合法性审查机制，助力我国社会主义法治建设，更为重要的是，权力清单制度一定程度上还肩负着合法性审查观念的更新和重塑的历史使命。