土地农转用批准行为是否可复问题初探

□ 浙江省自然资源厅政策法规处 章淇华

一、问题的由来

近期，最高人民法院第六巡回法庭对陈某某等17人诉新疆生产建设兵团（以下简称兵团）不履行行政复议法定职责再审案件，作出（2018）最高法行再47号《行政裁定书》，认为“虽然目前关于省级人民政府农用地转用批复是否可以申请行政复议没有明确规定，但由于其与征地批复的高度相似性，可以比照征地批复的救济规则予以处理”，认定兵团作出的农用地转用批复属于行政复议的受理范围。无独有偶，今年二月，浙江省行政复议办发函某市人民政府，认为某市人民政府批准某县某地块农用地转用时，存在土地利用现状认定不清，拟作出撤销批准农转用行为。即浙江省行政复议办自集中行使省级机关行政复议权后，亦将各设区市人民政府批准农用地转用行为纳入了行政复议范围。那么，农转用批准行为究竟是否属于行政复议范围，其批准范围内的土地承包权人是否有权提起行政复议？

二、全国和浙江省面上情况

带着这一问题，笔者对全国自然资源系统的相关情况作了了解。除浙江省外，有三个省份曾有申请人对土地农转用批准行为提出过复议申请，其中两省均作出了驳回申请的决定，仅一省政府受理，但该省自然资源部门对此提出了异议。浙江省虽将各设区市人民政府批准农用地转用行为纳入复议范围，但未将省人民政府批准农转用行为纳入复议。截至本文撰写日止，司法部包括原国务院法制办尚未受理过浙江省土地农转用批准行为的复议申请。

此类行政诉讼，从目前已公布案例情况看，除前文提到的（2018）最高法行再47号《行政裁定书》对农转用批准行为是否属于行政复议范围作出认定外，尚没有法院对涉及农转用批准行为（包括集体土地和国有农用地）作为行政诉讼受案范围，作出实体审理和判决。浙江省法院系统亦是如此：2016年12月浙江省高级人民院曾对上诉人不服省人民政府驳回土地农转用审批申请的复议决定作出驳回诉讼的判决；2019年2月，杭州市中级人民法院作出（2018）浙01行初562号《行政判决书》，认为农转用批准行为属于复议范围，但未对原告的土地承包权益产生实际影响，故驳回了原告的诉讼请求。据了解，这是浙江省法院首次对农转用批准行为是否可复作了认定。

综合上述情况，复议机关和人民法院鲜有对农转用批准行为可复的认定。浙江省作为行政复议体制改革先行先试地区和行政审判走在全国前列地区，亟需对此问题加以研究。

农转用批准行为是国家实行土地用途管制制度的措施和手段，属于内部审批事项。那么，是什么原因导致个别复议机关和人民法院认为农转用批准行为属于行政复议范围呢？

三、原因分析

笔者试从土地农转用批准的有关法律规定和实践工作中寻求原因。

（一）现行法律法规规定对农转用批准行为和土地征收批准行为带来的重合性

为保护有限的土地资源，特别是耕地，我国实行了严格的土地用途管制制度。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。该法第四十五条第三款规定：“征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批”。换言之，除了超过征地批准权限的，国务院和省级人民政府在批准农用地转用的同时，同时进行征地审批。也就是说农用地转用审批与征地审批具有复合性，两者往往同步进行、一并作出。

《中华人民共和国土地管理法实施条例》还对农用地转用和征地审批所需材料及审批程序作了具体规定。《条例》第二十条第一款规定：在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。《条例》第二十三条第一款规定：能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目（俗称单独选址建设项目）确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，涉及农用地的，由建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案（涉及国有农用地的，不拟订征收土地方案），经市、县人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准；供地方案由批准征收土地的人民政府在批准征收土地方案时一并批准（涉及国有农用地的，供地方案由批准农用地转用的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准）。《建设用地审查报批管理办法》（国土资源部规章，2016年修正）进一步作了具体规定。

实践操作正是如此。除《建设用地审查报批管理办法》第九条所列情形外，无论是单独选址建设项目用地还是分批次建设用地，农用地转用审批程序和土地征收审批程序往往同时进行，相关农转用方案、补充耕地方案与征收土地方案等审批材料同时上报，土地农转用征收审批结果同时以同一批准文件作出。

（二）行政行为全面审查带来的习惯性

由于征收土地涉及被征收土地的集体经济组织和农户的切身利益，根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的有关规定，被征收土地的集体经济组织和农户可以对土地征收决定提起行政复议或者行政诉讼。按照行政行为全面审查原则，复议机关和人民法院在审查时，往往不注意区分农转用审批和土地征收审批的不同，把农转用审批包含在征收土地审批中一并审查。一旦发现农转用审批存在问题时，就会对农转用审批行为提出质疑，甚至延伸到土地征收批文合法性。

正是存在土地征收审批行为的行政复议和行政诉讼，复议机关和人民法院对单独提起的农转用审批异议似曾相识，审批行为的重合性和高度的相似性，容易对其产生与土地征收审批行为相同和相近的看法，以致认为属于行政复议范围。正如前文提到的（2018）最高法行再47号《行政裁定书》中载明：“虽然目前关于省级人民政府农用地转用批复是否可以申请行政复议没有明确规定，但由于其与征地批复的高度相似性，可以比照征地批复的救济规则予以处理”。但是，农转用批复与征地批复的高度相似性，本身并不能作为认定属于行政复议范围的依据，也即依法不能将农转用批复纳入复议范围。

四、观点和建议

一是农用地转用批准行为依法不属于行政复议范围。农用地转用系指将耕地、林地、草地等农业生产用地，在符合土地利用总体规划和土地利用年度计划等条件下，按照国家规定的批准权限报批后，将农用地转变为建设用地的行为。农转用批准行为是国家实行土地用途管制制度的载体，是落实土地利用总体规划的重要手段。该批准行为实质就是实施土地利用总体规划，并将其落实到具体地块的过程。如果该批准行为属于行政复议受案范围，那么，就会导出土地利用总体规划行为可复的结论。显然，这是错误的。

二是农转用批文与相关土地承包权人没有利害关系，依法不能申请复议。农转用批准行为不涉及征收集体土地，没有改变土地权属性质，也没有直接将对应土地批准给用地主体使用，没有改变土地使用关系，依法不属于《行政复议法》第六条规定的行政复议范围，不符合《行政复议法实施条例》第二十八条第（五）项规定的受理条件。造成土地承包权人丧失承包权或者影响其承包权益的，是土地征收批准行为或者是集体建设用地的供地行为，土地承包权人依法可以申请行政复议或者提起行政诉讼，以寻求合法救济。

三是内部审批事项对外发生法律效力应有必要的程序和形式。根据自然资源部和浙江省人民政府公布的权力清单，土地农转用征收审批行为属于内部审批事项，这与新修改的《行政诉讼法》第十二条第一款第（五）项“对征收、征用决定及其补偿决定不服的”属于人民法院受案范围的规定存在矛盾。这既是造成以浙江省人民政府为被申请人和被告提起土地征收批文复议和诉讼案件较多的主要原因，也是市、县人民政府所负法律责任不对等以致其组织上报和具体实施土地征收行为存在违法违规行为的主要原因。为此，建议立法机关及时修定有关法条，完善征地程序，授权市、县人民政府根据国务院和省人民政府有关土地农转用征收审批结果，对外作出土地征收决定，让国务院和省人民政府有关土地农转用征收批准行为以及省人民政府授权的设区市人民政府有关农转用批准行为回归内部审批事项的定位，促进市、县人民政府依法行政，保护行政相对人的合法权益。