利用未公开信息交易共同犯罪的认定*

刘宪权 林雨佳

（华东政法大学法律学院，上海200042）

为了维护证券、期货市场正常交易秩序，坚持和贯彻公平、公正、公开的“三公”原则，惩治和预防“老鼠仓”行为，《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称：《修（七）》）专门设置了利用未公开信息交易罪。《修（七）》第2条第2款（即我国《刑法》第180条第4款）规定：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款（内幕交易、泄露内幕信息罪——笔者注）的规定处罚。”根据我国刑法的规定，利用未公开信息交易罪存在两种基本行为模式：一是交易行为，即具有特定身份的主体利用因职务便利获取的未公开信息从事证券、期货的交易；二是建议行为，即具有特定身份的主体将未公开信息明示、暗示他人去从事相关交易活动。其中，建议行为涉及有关利用未公开信息交易罪中共同犯罪的问题。在建议行为中，通常将具有特定身份的主体称为“老鼠仓”案件中的“建仓者”，而将从事相关交易活动的他人称为“老鼠仓”案件中的“老鼠”。由于其中从事相关交易活动的人往往不具有特定的身份，所以他们本身并不符合利用未公开信息交易罪主体身份的要求。然而，司法实践中又往往会将“老鼠”与“建仓者”作为共犯统一按利用未公开信息交易罪定罪处罚。例如，在王某等利用未公开信息交易案中，法院认定身为基金管理公司从业人员的王某，将因职务便利获取的基金投资信息告知其父母，并与父母共同从事与该信息相关的证券交易活动，王某及其父母构成利用未公开信息交易罪的共犯，其中王某为主犯，王某的父母为从犯。①参见重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法刑初字第00162号刑事判决书。事实上，在此类案件中存在诸多难点，包括一般主体能否构成利用未公开信息交易罪的共犯，如何理解建议行为中“明示、暗示”与共谋之间的关系，此外，实践中常见的利益输送行为是否能够认定为利用未公开信息交易罪的共同犯罪，正是因为利用未公开信息交易罪主体的特殊性以及相关建议行为与交易行为之间的复杂性，该罪的共同犯罪问题已经成为刑法理论与实践中一个争议较大的问题。为此，笔者于本文仅就利用未公开信息交易罪的共同犯罪问题进行专门探讨。

一、一般主体可以构成利用未公开信息交易罪的共犯

对于身份犯而言，具备某种特定身份与否将直接决定成立犯罪与否。根据我国《刑法》第180条的规定，利用未公开信息交易罪主体为特殊主体，即“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”，那么一般主体能否构成利用未公开信息交易罪的共犯呢？

应该看到，长期以来刑法理论对于共同犯罪中一般主体能否犯要求有特殊身份主体之罪的争论，可谓众说纷纭、莫衷一是。包括德国、日本和韩国在内的一些国家和地区对于共犯与身份的问题都有专门的规定，这些国家和地区普遍认为不具有身份的一般主体也能成立有特殊主体要求之罪的共犯，但是对于不具有身份的一般主体均进行一定的从轻或减轻处罚。②参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第661页。我国刑法理论界有学者认为，一般主体不能构成有特殊主体要求之罪的共犯。其理由是具有不同身份的主体有不同的权利和义务，既然特殊主体所享有的权利一般主体不能享有，那么特殊主体需要承担的义务，一般主体也不应当承担。在以特殊主体为基础的共同犯罪中，如果缺少特殊主体的作用，剩下的只是刑法需要禁止和惩罚某种行为，而不是禁止和惩罚利用某主体的资格才可以构成，那么这种特殊主体的资格条件已变种身份条件而实施的这种行为。③参见杨兴培、何萍：《非特殊身份人员能否构成贪污罪的共同犯罪》，《法学》2001年第12期。对此观点，笔者不能苟同。依笔者之见，一般主体可以构成利用未公开信息交易罪的共犯，理由如下。

一方面，已有的刑法条文和司法解释事实上已经认同了一般主体可以构成有特殊主体要求之罪的共犯。以保险诈骗罪为例，我国《刑法》第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共同犯罪论处。”根据我国《刑法》第198条第1款的规定，保险诈骗罪的主体只能是投保人、被保险人或者受益人，而保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人并非是保险诈骗罪的主体，但却可以成为保险诈骗罪的共犯。同样地，我国《刑法》第382条第3款规定的贪污罪的共犯也并未对身份作出具体要求。同时，根据2000年6月最高人民法院发布的《审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。此规定再次印证了非国家工作人员也能构成贪污罪的共犯。在刑法条文和司法解释都能认同一般主体可以构成有特殊主体要求之罪的共犯的情况下，笔者认为，一般主体完全可能与特殊主体通过利用特殊主体因职务便利获取的未公开信息进行证券、期货交易，构成利用未公开信息交易罪的共同犯罪。

另一方面，认定一般主体构成有特殊主体要求之罪的共犯并未违背权利义务一致性原则。诚然，在单个人犯罪案件中，一般主体不享有特殊的权利，也就无需履行相应的义务，但是共同犯罪不同于单个人犯罪，共同犯罪使数个行为人的犯罪行为形成了一个整体行为。在这个整体行为中，一般主体所享受的权利范围得以扩大至特殊主体所享受的权利范围。④参见刘宪权：《共同金融犯罪若干理论问题的研究》，《华东政法大学学报》2007年第3期。应当看到，共同犯罪行为作为一个整体行为，并不仅仅只有实行行为。特殊主体享有的特殊权利仅仅对应不实施特定实行行为的义务，一般主体不享有特殊权利也仅仅对应不承担不实施特定实行行为的义务，但是，这不意味着一般主体就不能构成有特殊主体要求之罪的共犯，因为其完全可以通过实施实行行为以外的教唆、帮助等行为从而构成特殊主体要求之罪的教唆犯、帮助犯。可以认为，在这种情况下，一般主体所实施的教唆、帮助等行为与特殊主体所实施的特定实行行为共同构成了共同犯罪中的一个整体行为。从这个整体行为的角度而言，一般主体和特殊主体的权利义务是完全可以融合的，认定一般主体构成有特殊主体要求之罪的共犯完全不违反权利义务一致性原则。因此，在利用未公开信息交易的行为中，如果一般主体要求特殊主体为其提供未公开信息，此时一般主体的义务范围就已经扩大至特殊主体的义务范围，需要承担相应的义务，即不能利用未公开信息从事相关交易活动。否则，一般主体完全可以构成利用未公开信息交易罪的共犯。

需要特别指出的是，尽管笔者主张一般主体可以构成利用未公开信息交易罪的共犯，但是，笔者同时还认为，一般主体不能构成利用未公开信息交易罪的实行共犯。刑法理论通说认为，共犯分为狭义的共犯和广义的共犯，狭义的共犯仅仅包括教唆犯和帮助犯，而广义的共犯除了教唆犯和帮助犯，还包括了实行共犯。有观点认为，一般主体与特殊主体可以构成有特殊主体要求之罪的实行共犯，其理由在于：第一，当实行行为是复合行为的时候，一般主体可以实行其中的部分行为；第二，职务便利可以为特殊主体和一般主体同时利用；第三，真正身份犯之罪与非身份犯之罪在客观行为上存在竞合，一般主体与特殊主体可以共同实行犯罪行为。⑤参见冯英菊：《共同犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2002年版，第271页。但笔者认为，即便一般主体能够实施部分有特殊主体要求之罪的行为，也不代表其可以实施该罪的实行行为，一般主体无法构成有特殊主体要求之罪的实行共犯。当然笔者这里所谓的实行行为指的是“刑法分则规定的具体犯罪的犯罪客观方面要件中的行为”，⑥高铭暄、马克昌：《刑法学》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第72页。即对于实行行为的理解必须是以客观方面构成要件为基础的。由于在身份犯中，对于身份的要求同样存在于客观方面构成要件之中，因此，只有具有特定身份才能够实施身份犯所要求的客观方面要件中的行为，而一般主体无法实施这些行为。当然，对于有学者提出的“实行行为性是教唆犯的必然属性”的观点，⑦参见李凤梅：《教唆行为:共犯行为抑或实行行为》，《中国刑事法杂志》2009年第1期。笔者也不能认同。教唆行为的本质应当被理解为区别于实行行为的其他共犯行为。教唆犯属于狭义的共犯，只有在广义的共犯中，实行共犯所实施的行为才可能属于实行行为。教唆行为本身并不符合刑法分则中所规定的某项罪名的客观方面构成要件，刑法只要求被教唆者实施犯罪的实行行为，而不对教唆者作此要求。此外，帮助犯也是如此，帮助犯不亲自参与、分担实行行为，所谓帮助行为，指的正是以实行行为以外的行为援助他人实施犯罪行为。具体而言，在利用未公开信息交易罪的案件中，利用未公开信息交易的实行行为本质上是具有职务便利的人让未公开信息为自己或他人所利用，从而使自己或他人获益。换言之，能够实施利用未公开信息交易罪实行行为的人只可能是具有职务便利、能够直接获取未公开信息的特殊主体。因此，即便一般主体可以利用特殊主体提供的未公开信息从事相关交易活动，也不能认为其可以实施利用未公开信息交易罪的实行行为。不过，一般主体却完全可以实施加功于利用未公开信息交易实行行为之上的帮助行为或教唆行为，即一般主体只能构成利用未公开信息交易罪的帮助犯或教唆犯。例如，在前述王某等利用未公开信息交易案中，只有身为基金管理公司从业人员的王某具有职务便利、能够直接获取未公开信息，能够实施利用未公开信息交易罪的实行行为，其父母只能构成利用未公开信息交易罪的帮助犯或教唆犯，而不能成为利用未公开信息交易罪的实行共犯。换言之，如果王某的父母并未实施利用未公开信息交易罪的帮助行为或教唆行为，其并不构成利用未公开信息交易罪。

二、对利用未公开信息交易罪中建议行为及其内容的解析

在利用未公开信息交易罪的认定中，建议行为是“建仓者”与“老鼠”之间信息传递的前提，这也是利用未公开信息交易罪共同犯罪成立的基础。可以说，没有建议行为，就不可能存在利用未公开信息交易罪的共同犯罪，因而对于建议行为的理解要准确，其中涉及对于未公开信息范围以及“明示、暗示”他人从事相关交易活动的理解。

首先，对于未公开信息范围的理解不应“太宽”或“太窄”。目前，对于未公开信息的理解存在诸多观点。第一种观点认为，未公开信息指的是内幕信息以外的其他对证券、期货的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。⑧参见赵斌、曹云清：《利用未公开信息交易罪若干问题研究》，《江西公安专科学校学报》2009年第4期。第二种观点认为，未公开信息既可以是金融机构开展金融业务过程中的经营信息，也可以是形成于上市公司内部但相关法律法规没有明文规定将其纳入内幕信息范围且对上市公司股票价格走向具有重大影响的敏感信息，更可以是金融监管部门、证券期货交易所以及行业协会在行政执法、业务指导、交易管理、行业自律监督过程中掌握的监管信息、管理信息或者行业信息，甚至是利率、汇率、税收等宏观调控政策信息等。⑨参见谢杰：《利用未公开信息交易罪行为对象的刑法分析》，《江苏警官学院学报》2011年第6期。第三种观点认为，未公开信息的范围应当局限于对证券、期货市场价格变动具有重要影响且在依法披露前限于少数人知悉的未来投资经营信息。⑩参见缑泽昆：《〈刑法修正案（七）〉中“老鼠仓”犯罪的疑难问题》，《政治与法律》2009 年第12 期。第四种观点认为，未公开信息的范围应当局限于资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券、期货等金融产品的决策信息。参见黄太云：《〈刑法修正案（七）〉内容解读（一）》，《人民法院报》2009年4月8日，第6版。笔者认为，以上四种观点似乎都没有准确界定未公开信息的本质属性和范围。第一种观点对于未公开信息内容的理解过于模糊，与刑法条文的规定相比，该观点仅仅指出未公开信息需要具备价格影响性的特征，并未对未公开信息作其他限定。笔者无法判断此观点中的价格影响性是何种影响，而概括的影响还是具体明确的影响将直接决定未公开信息的范围。因此，此观点可能对于司法实践中的指导作用并不大，无法解决司法实践中出现的诸多疑难问题。第二种观点对于未公开信息范围的理解“过宽”。如果对未公开信息的范围界定“过宽”，将所有内幕信息以外的尚未公开的信息都纳入未公开信息的范围将不利于体现刑法的谦抑性。依笔者之见，只有能够对证券、期货市场价格产生直接、明确的重大影响的信息才应该纳入未公开信息的范围，否则可能会影响到证券、期货市场的正常运作。第二种观点对于内幕信息以外的所有尚未公开的信息不加辨别，将并不能对证券、期货市场造成具有明确指向性影响的信息，如所有行业信息、监管信息等，也纳入未公开信息范围，未免有失偏颇。第三种观点和第四种观点对于未公开信息范围的理解“过窄”。第三种观点认为未公开信息需要依法披露，但实际上未公开信息的未公开性与内幕信息的未公开性有一定的区别，内幕信息一般属于法定需要公开的信息，只是被利用时具有未公开性，但最终内幕信息是需要公布于众的，而未公开信息并不是当然需要公开的信息，未公开信息完全可能是一直保持不公开状态的信息，所以第三种观点中未公开信息的范围“过窄”，未公开信息并不是需要依法披露的信息。第四种观点将所有监管信息和行业信息都排除在未公开信息的范围之外，忽略了刑法条文规定的利用未公开信息交易行为的主体不仅包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员，同时还包括了有关监管部门或者行业协会的工作人员。据此分析，笔者认为，应当将证券交易所、监管部门或者行业协会所掌握的涉及证券交易、变动等影响价格的监管信息和行业信息也纳入未公开信息的范围之内。因为这部分信息同样可能具有明显的指向性，能够对证券、期货价格产生重要的影响。

笔者认为，能否纳入“未公开信息”的范畴，有两个基本的衡量标准。第一个标准是具有未公开性，即未公开信息在一定的时间内只有一部分人能够得知，并且对信息采取了一定的保密措施防止其泄露。第二个标准是具有价格影响性，未公开信息必须能够对证券、期货的市场价格产生具有明确指向性的影响。刑法虽然没有明确未公开信息必须具有价格影响性，但如果未公开信息不具有价格影响性，那么行为人利用未公开信息交易的行为对于其所在金融机构以及相关客户利益的损害以及对于证券、期货市场“三公”原则的破坏就难以衡量。然而，如果信息对于证券、期货市场价格的影响是概括的，并不针对具体的股票，不属于该未公开信息。例如，宏观调控政策信息对于证券、期货市场价格的影响并不是明确、具有指向性的，而是对于所有证券、期货价格都可能造成影响，不应当纳入该未公开信息的范围。因此，笔者认为，刑法中的未公开信息的范围不应“过宽”，也不应“过窄”，应当包括由金融机构相关人员掌握的涉及交易投资具体信息的投资决策信息，以及由证券交易所、证券监管机构或行业协会掌握的涉及证券交易、变动等影响价格的监管信息和行业信息，不应包括由上市公司掌握的上市公司经营类信息以及由相关监管部门掌握的宏观调控政策信息。

其次，对于“明示、暗示”的理解要准确。有观点认为，所谓“明示”，就是清楚明白的指示；所谓“暗示”，就是不明白表示意思，而用含蓄的言语或示意的举动使人领会。“明示或暗示”也就是向他人做出提示或建议。“明示或者暗示他人从事上述交易活动”，本质上是指行为人提示或者建议他人从事证券、期货交易活动，具体是指提示或建议他人买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易。参见谢望原：《简评〈刑法修正案（七）〉》，《法学杂志》2009年第6期。此观点实际上是认为“明示”与“暗示”本质上并无区别，只是表现形式不同而已。笔者认为，其实上述观点显然是一种“望文生义”的理解，并没有真正了解相关法律规范中“明示”与“暗示”行为的来龙去脉。“明示”、“暗示”行为最早出现在相关证券、期货法律规范中的表述是“建议”，即所谓明示、暗示中的“示”是指建议他人从事相关交易的行为，“明”和“暗”是相对于未公开信息的是否明确告知而言的。所谓“明示”，是指清楚、明白地告知他人未公开信息内容，并建议他人从事相关证券、期货交易的行为；“暗示”则是指不明确告知未公开信息内容，只是建议他人从事相关证券或期货交易的行为。参见刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第330～331页。在金融交易实践中，从事交易的市场主体往往对于敏感信息都十分关注，因此对于一些未公开信息的含蓄表示也能够被迅速地领会。同时，笔者认为，如果被明示、暗示的对象最终并没有从事与未公开信息内容相关的证券、期货交易，则建议者不能构成利用未公开信息交易罪。因为明示、暗示他人从事相关交易活动的行为本质应当在于“交易”，而根据刑法规定，单纯泄露未公开信息的行为并不属于利用未公开信息交易行为的范畴，因此，如果被明示、暗示的对象没有从事与未公开信息内容相关的证券、期货交易，双方行为人都不应当构成利用未公开信息交易罪。

三、利用未公开信息交易共同犯罪构成应以事前通谋为前提

众所周知，刑法中的共同犯罪分事先有通谋的共犯和事先无通谋的共犯。所谓事前通谋指的是行为人之间在实施犯罪行为之前，为实现犯罪目的而进行沟通与谋划。事前通谋不仅是主观方面的表现，也包含客观方面的行为。主观上，事前通谋体现了行为人具有犯罪故意；客观上，事前通谋意味着行为人在实施犯罪行为之前进行了沟通与谋划。通常情况下，共同犯罪的成立只要求行为人之间存在共同故意，而并不要求行为人之间一定存在事前通谋。然而，根据我国刑法的规定，有些诸如事后的帮助犯罪行为中共同犯罪的成立则要求行为人之间必须存在事前通谋，如我国《刑法》第310条中关于窝藏、包庇罪的共同犯罪规定中要求“事前通谋”，我国《刑法》第349条关于包庇毒品犯罪分子罪的共同犯罪规定中也要求“事先通谋”。笔者认为，刑法之所以作出这些规定的主要原因在于，根据法理，这些犯罪中的行为人之间只有存在事前通谋的情形下才可能构成共同犯罪，反之则不能构成。例如，窝藏、包庇罪和包庇毒品犯罪分子罪都属于事后帮助行为，行为人只有在事前通谋的情况下才可能构成窝藏、包庇的对象所涉及犯罪的共犯，否则，就只能单独构成窝藏、包庇等犯罪。同理，行为人之间同样必须具有事前通谋才能认定构成利用未公开信息交易罪的共同犯罪。

首先，如果行为人之间并无事前通谋，那么一般主体就不可能有教唆、帮助他人利用未公开信息交易的行为，不能构成共同犯罪。如前所述，因为利用未公开信息交易罪对主体有身份要求，所以一般主体只能构成利用未公开信息交易罪的教唆犯或帮助犯。然而，构成利用未公开信息交易罪的教唆犯或帮助犯的前提就在于事前通谋。如果一般主体教唆特殊主体实施利用未公开信息交易，最终教唆者利用被教唆者提供的未公开信息从事相关交易活动，则证明两者之间存在事前通谋，此时，教唆的过程就是事前通谋形成的过程。同时，一般主体帮助特殊主体实施利用未公开信息交易也意味着行为人之间存在事前通谋。或许有人会认为，一般主体与特殊主体之间如无事前通谋，一般主体完全可能因帮助特殊主体进行交易行为而构成利用未公开信息交易罪的帮助犯。这种观点似乎没有法理支撑。正如有人指出，如果无身份者仅仅按照有身份者的建议去从事交易，并不是对建议行为的帮助，只是对建议行为的落实，是接受建议的一个结果，因此难以将无身份者的行为认定为帮助犯。沈言：《内幕信息以外的其他未公开信息的认定》，《人民法院报》2017年5月11日，第7版。笔者同意该观点，构成共同犯罪中帮助犯的重要前提是有帮助行为和帮助故意，即一般主体需要基于帮助的故意从而援助特殊主体实施利用未公开信息交易这一实行行为。如果一般主体构成建议行为的帮助犯，那么一般主体与特殊主体在建议行为发生之前就应当存在合意。否则，一般主体仅仅是听从特殊主体的建议从事交易，对于特殊主体实施犯罪行为并无助力，换言之，并不是因为一般主体对于建议行为的落实才使利用未公开信息交易行为更容易实施，落实只是使犯罪行为的危害结果产生的必要过程。反之，如果一般主体与特殊主体之间存在事前的沟通、谋划，而后通过特殊主体实施建议行为，使一般主体得知未公开信息，从而最终完成交易行为，这种情况则大有不同。此时，一般主体从事相关交易的行为完全可以依照事前的沟通、谋划，从而帮助特殊主体实现利用未公开信息交易的犯罪故意。例如，一般主体与特殊主体事前的沟通、谋划可能涉及最终经济利益的分配，在这种情况下，一般主体对于建议行为的落实能使特殊主体实施犯罪行为得以助力。因此，无论是通过帮助行为还是教唆行为，一般主体只有在与特殊主体之间存在事前通谋的情况下，才有可能构成利用未公开信息交易的共同犯罪。另外，如果“老鼠”本身也具有金融机构从业人员等特殊身份，但其未公开信息的来源是其他“建仓者”，此时“老鼠”也只能被视为一般主体，即“老鼠”的身份不可能与“建仓者”重合，所有“老鼠”都只能看作是一般主体，不需要区分对待。

其次，如果行为人双方之间并无事前通谋，那么一般主体就不具有避免从事与未公开信息相关交易活动的义务。如前所述，一般主体能够成为有特殊主体要求之罪的共同犯罪并未违背权利义务的一致性原则的前提，是将一般主体的行为与特殊主体的行为看成一个整体，因而一般主体的权利义务范围得以与特殊主体的权利义务范围相融合。然而，如果一般主体并未与特殊主体存在事前通谋，那么就不能认为一般主体是主动享受了特殊主体所享有的权利，而是被动地知道了未公开信息，此时不应当再将一般主体的权利义务范围与特殊主体的权利义务范围相融合。“法律不强人所难”，趋利避害是人的本能，更是从事证券、期货交易行为人的本能。就此而言，当然不能要求不具有职务便利的一般主体在被动地得知未公开信息的时候不进行对其有利的证券、期货交易活动。只有在一般主体与特殊主体之间存在事前通谋的情况下，才可能发生权利义务范围的融合。因为事前通谋行为的发生，使一般主体的权利义务范围与特殊主体的权利义务范围相融合从而导致了合并，而此时让一般主体承担利用未公开信息交易罪的刑事责任是完全合理的、妥当的。事实上，时下司法实践中尽管仍存在分歧意见，但大多并未将无事前通谋的一般主体作为利用未公开信息交易罪的共同犯罪进行处理，这种做法显然是正确的。

既然事前通谋兼具主观方面和客观方面的属性，由于主观方面的判断具有一定的困难，因而在判断行为人之间是否存在事前通谋的时候很大程度上需要依赖于对建议行为实施情况的判断。笔者认为，如果特殊主体是采取暗示的方式实施建议行为，那么应当排除行为人之间存在事前通谋。这是因为，利用未公开信息交易罪的认定中，明示与暗示对于实施建议行为的特殊主体而言并不具有性质上的差异，无论特殊主体明示还是暗示他人从事相关交易活动，对于特殊主体的定罪处罚都不会发生改变。然而，对于一般主体而言，如果特殊主体是明示未公开信息，那么其得到的未公开信息就是具体而明确的，此时当然很难排除行为人之间存在事前通谋；如果特殊主体是暗示未公开信息，那么其得到的未公开信息是概括、模糊或者不明确的，还需要通过一般主体自身的判断才能完成对未公开信息的识别，有时甚至不进行判断、识别而只是盲目听从。由此分析，利用未公开信息交易罪中的建议行为，无论是明示还是暗示，就特殊主体而言其主观心态都是希望他人能够按照其所提供的未公开信息进行交易，因此对于特殊主体的建议行为方式不加具体区分是合理且妥当的；就一般主体而言，其得到具体而明确的信息和得到概括、模糊或者不明确的信息是完全不同的。如果要求一个得到概括、模糊或者不明确信息的交易者去承担利用该信息进行交易的刑事责任并不合理，因为概括、模糊或者不明确的信息能够对证券、期货市场起到多大的影响和作用本身就是一个未知数，这就基本可以排除交易者有利用未公开信息进行交易的故意存在。此外，暗示行为与事前通谋之间可能存在冲突与矛盾。暗示行为指的是一种客观的建议行为，事前通谋不仅具有客观方面属性，还有主观方面的属性，事前通谋在客观方面上的表现即为事前具有沟通和策划的行为，这是不能忽视的。如前所述，暗示行为中对于未公开信息的知晓是概括、模糊或者不明确的。所有未公开信息对于提供信息的人，也就是特殊主体而言则是具体而明确的，因为其知道所有信息内容，因此信息究竟是具体而明确还是概括、模糊或者不明确，都是针对被提供信息人的，即从一般主体的角度提出来的。如果有了事前的沟通与策划，那么对于一般主体而言，其得到的就是具体而明确的信息。因此，“事前的沟通与策划”和“暗示”是冲突、矛盾的。笔者认为，只要“事前通谋”中存在有与“暗示”行为冲突与矛盾的成分，即事前沟通和策划的行为与暗示矛盾，就可以以建议行为是暗示来否定事前通谋的存在。

与此同时，笔者认为，以下两种情况可以认定为行为人之间具有利用未公开信息交易的事前通谋。第一，一般主体是特殊主体的亲属，并存在多次交易行为。从现有司法实践中多份利用未公开信息交易判决书中可以看出，大部分构成共同犯罪的一般主体均为特殊主体的亲属，如妻子、父母、兄弟姐妹等。例如，华夏基金公司的基金经理罗某在其管理的行业精选基金和优势增长基金买卖股票的信息尚未公开前，将相关股票交易信息告知其弟，罗某和其弟利用两人实际控制的多个账户先于或者同期于行业精选基金和优势增长基金买入、卖出相同股票，从中获利。该案的一、二审法院均认定罗某与其弟构成利用未公开信息交易罪的共同犯罪，同时二审法院认定罗某和其弟作用地位相当，均系主犯。参见北京市高级人民法院（2016）京刑终60号刑事判决书。笔者认为，如果一般主体是特殊主体的亲属，又存在多次交易行为，足以认定行为人之间存在事前通谋。因为亲属在知道特殊主体具有职务便利的情况下，还一而再，再而三地利用特殊主体提供的未公开信息交易，只能说明或者可以推定行为人双方已经达成了共识，亲属在利用未公开信息交易行为的过程中起到了帮助特殊主体“明示、暗示他人从事相关交易活动”的作用。不过，如果特殊主体利用实际控制的家属的账户进行利用未公开信息交易，此时不应当认定存在共同犯罪，应当认定为特殊主体的单独犯罪，因为实际上家属对特殊主体实施利用未公开信息交易行为并不知情。第二，一般主体主动向特殊主体打听消息，并利用未公开信息进行交易。司法实践中较为常见的一种情况是一般主体向具有职务便利的特殊主体打听消息，希望能利用特殊主体的“内部信息”来进行交易获利。笔者认为，此为典型的一般主体与特殊主体之间存在事前通谋的情况。例如，一般主体林桂成经常向特殊主体民生加银基金公司经理蔡锋亮了解股票信息，蔡锋亮将旗下基金的股票买卖未公开信息，通过电话联系等方式告知其友林桂成。林桂成获知前述信息后，同步于民生加银基金公司买入和卖出相关股票，并给蔡锋亮好处费250万元。参见湖北省荆州市中级人民法院（2017）鄂10刑初68号刑事判决书。在该案中，完全可以认定蔡锋亮与林桂成之间存在事前通谋，构成利用未公开信息交易罪的共同犯罪。

四、基金从业人员之间利益输送行为的认定

笔者讨论基金从业人员之间利益输送行为的认定问题是基于以下两个方面的考虑：其一，司法实践中往往以基金从业人员之间经常信息交流并从事相似的交易为基础，认定基金从业人员之间构成利用未公开信息交易罪的共同犯罪，但实际上基金从业人员本身可能就不是利用未公开信息交易罪的特殊主体；其二，基金从业人员之间容易出现的利益输送行为，如让自己执业的基金为另一个基金高位接盘，从而使自己执业的基金被套牢，从业人员从中分得相关利益。这种行为是否属于利用未公开信息交易行为仍需仔细甄别。据此，笔者认为，有必要在厘清基金从业人员定位的基础上，正确认识基金从业人员之间的利益输送行为，以此确定相关基金从业人员是否构成利用未公开信息交易罪的共同犯罪。

在目前的司法实践中，应当对基金从业人员区别对待。根据罪刑法定原则，私募基金从业人员不同于公募基金从业人员，其并非是利用未公开信息交易罪的主体。我国现行刑法规定的利用未公开信息交易罪的主体为证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员。然而，私募基金从业人员并非是基金管理公司的从业人员。《私募投资基金监督管理暂行办法》第2条规定，设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。同时，我国《证券投资基金法》第12条规定，公开募集基金的基金从业人员，由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构担任。因此，私募基金从业人员并非是基金管理公司的从业人员，刑法规定的利用未公开信息交易罪的主体中基金管理公司的从业人员应当仅仅指公募基金从业人员。有人指出，私募基金从业人员可以认定为是其他金融机构的从业人员，从而属于利用未公开信息交易罪的主体。参见石奎：《利用未公开信息交易罪的刑法分析》，《财经科学》2014年第2期。对此，笔者持不同意见。依笔者之见，刑法在规定利用未公开信息交易主体之时并未使用兜底条款。这里所谓“等金融机构的从业人员”的规定不同于“其他金融机构从业人员”，“等金融机构的从业人员”显然属于阻断式的表述，这样的表述意味着刑法在规定利用未公开信息交易罪主体时采取的是列举的方式，即将利用未公开信息交易罪的主体范围限定在前述的“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司”七种金融机构的从业人员之中。应当看到，《修（七）》出台之时，对于私募基金的管理尚未出台正式的监管文件，对于私募基金的定位与管理仍存有争议。据此，可以推断出，《修（七）》未有意将私募基金从业人员纳入利用未公开信息交易罪的主体范围。此外，中国证券投资基金业协会并未要求申请私募基金从业人员资格的机构必须是金融机构。因此，一旦将利用未开信息交易罪的主体范围扩大至私募基金从业人员，那么无疑是违反罪刑法定原则的。

需要指出的是，尽管笔者认为我国现行刑法并未将私募基金从业人员纳入利用未公开信息交易罪的主体范围之内，但是，从应然的角度分析，在私募基金的定位与管理原则已基本确定的现阶段，确实有必要通过修改刑法条文及有关法律法规等方式，将私募基金从业人员纳入利用未公开信息交易罪的主体范围之内。第一，虽然公募基金与私募基金的最大差异在于发行对象不同，公募基金的发行对象是不特定的公众，而私募基金的发行对象是法律规定的合格投资者，但是无论是公募基金从业人员还是私募基金从业人员，其对于资金的管理义务是基本相同的，都需要积极维护投资者的利益。利用未公开信息交易行为最大的危害就是其损害了投资者的利益，破坏了证券、期货市场中重要的“三公”原则。私募基金从业人员利用未公开信息交易的行为具有同样的危害。对此，《私募投资基金监督管理暂行办法》第23条规定了私募基金从业人员不得泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动。第二，随着金融业的快速发展，私募基金的资金体量并不会小于公募基金的资金体量，无论是公募基金还是私募基金相比其他投资者都具有明显的资金优势，理论上不应将公募基金从业人员和私募基金从业人员区别对待。私募基金从业人员利用未公开信息交易的行为所具有的社会危害性其实并不一定小于公募基金从业人员利用未公开信息交易的行为。有人可能会认为，私募基金的发行对象所具有的投资能力和抗风险能力远远高于公募基金的发行对象，因此私募基金从业人员利用未公开信息交易的行为并不具有与公募基金从业人员利用未公开信息交易的行为同等的社会危害性。笔者对此表示质疑，因为无论是公募基金还是私募基金，基金募集一旦完成，投资者的范围就已经相对确定了，此时基金从业人员利用未公开信息交易的行为对于投资者利益的损害是同等的。第三，如果将私募基金从业人员排除在利用未公开信息交易罪的主体范围之外，那么无异于认同了私募基金“黑幕”。虽然有行政法规的约束，但私募基金从业人员可以逃避刑法的规制，可能会导致更多私募基金从业人员铤而走险，从事利用未公开信息交易，那么投资者的利益将受到巨大的损害，容易使公众对私募基金行业产生信任危机，此举显然不利于私募基金的发展。

如前所述，根据现行刑法规定，私募基金从业人员实际上不能构成利用未公开信息交易单独犯罪的主体，那么，公募基金与私募基金从业人员之间、公募基金从业人员之间是否能够成立利用未公开信息交易的共同犯罪呢？《修（七）》出台以前，在讨论何谓“老鼠仓”行为的过程中，有人认为“老鼠仓”案件包括利益输送的行为，即相关从业人员违背受托人的义务，故意选择不公平的价格或者不适当的时机交易，让公募基金为私募基金高位接盘，致使公募基金被套牢，私募基金由此解套获利。参见前注，刘宪权书，第355页。笔者认为，这里所谓的利益输送行为不同于“老鼠仓”行为，不能构成利用未公开信息交易罪。其主要原因如下。

一方面，从刑法条文的规定来看，利用未公开信息交易中最终从事交易所用的资金应当是个人账户中的资金。“老鼠仓”行为之所以能给行为人带来巨大的经济利益，正是因为行为人所运作的资金具有远远超过普通投资者自行运作资金的体量。即使私募基金从业人员根据现行法律规定无法被认定为利用未公开信息交易罪的主体，但其管理运作的资金体量也远非普通投资者所能比拟的。正因为基金资金体量都远大于普通投资者，基金从业人员不会成为“老鼠仓”中偷食的“老鼠”，而偷食的“老鼠”利用的应当是个人财产而非基金财产。也正因为如此，利用未公开信息交易行为中无论是交易行为还是建议行为中违法所得的计算，应当落实到个人账户交易所获得的利益，而非行为人所获取的基金管理费用。

另一方面，基金从业人员管理的基金财产不同于个人财产，如果认为基金之间也能构成利用未公开信息交易，那么无异于禁止同一基金从业人员管理不同基金，同时也禁止了基金从业人员之间进行业务交流，这似乎并不妥当。实际上，需要禁止的是基金从业人员不公平地对待不同基金财产，使其管理的不同基金之间进行利益输送，但这并非是利用未公开信息交易的行为。我国《证券投资基金法》第21条明确将“不公平地对待其管理的不同基金财产”与“泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动”作为两种不同违法行为加以规定，说明这种基金之间利益输送的行为并不等同于利用未公开信息交易的行为。不能因为基金财产的管理人从一人变成两人，就改变了这种利益输送行为的性质，将基金从业人员认定为利用未公开信息交易。笔者承认，这种利益输送的行为也损害了投资者的利益，但是此类利益输送的行为尚未进入刑法规制的范围。

此外，在实践中一些趋同交易发生在基金之间的主要原因在于行业内的业务交流中可能涉及有关证券、期货交易的信息。例如，相关从业人员在业务交流的过程中，可能对于某一只股票或某类型的股票的发展形势达成了一定的共识，或是通过互相推荐、交流了解到其他基金从业人员对于某一只股票的态度，最终导致相关从业人员买卖股票的情况具有趋同性。此时，应当如何认定基金从业人员的交流行为？司法实践中有不少裁判将这种基金从业人员互相推荐股票的情况认定为利用未公开信息交易罪，例如在张某、杨某利用未公开信息交易案中，张某与杨某共谋，二人相互推荐股票，主要在MSN群里推荐，推荐股票的过程比较隐晦，如股票的业绩较好，一些技术指标不错，有利好事项等，法院最终认定张某、杨某构成利用未公开信息交易罪。参见北京市第二中级人民法院（2017）京02刑初111号刑事判决书、北京市第二中级人民法院（2018）京02刑初35号刑事判决书。笔者认为，判断此时基金从业人员交流行为的性质，一方面应当注重其交流的内容，即判断基金从业人员交流的内容是否属于具体的未公开信息。如果私募基金从业人员向公募基金从业人员推荐股票，公募基金从业人员也表示认同但并未将本基金投资、交易情况反馈给私募基金从业人员，也不能将这种推荐意见认定为未公开信息。另一方面，还需要判断最终从事交易是基金财产还是个人财产。如果有具体的投资决策、交易信息泄露，最终知悉该泄露信息的基金从业人员是利用个人财产而非基金财产进行交易，那么应当认为相关从业人员涉嫌构成利用未公开信息交易罪。