论海洋法公约冰封区域条款在西北航道的适用*

杨显滨

（上海大学法学院，上海200444）

自从1906年挪威极地探险家罗尔德·阿蒙森（Roald Amundson）成功穿越西北航道后，西北航道的原有平静被打破，各国开始就西北航道通航可能带来的潜在利益展开角逐，其中西北航道的实际控制国加拿大和北极沿岸国美国之间的海洋权益争端尤为突出。加拿大认为，西北航道是其“历史性水域”（Historic Waters），属于“历史性内水”（Historic Internal Water），加拿大对西北航道拥有主权，未经许可，其他国家不能经由西北航道航行。美国认为，西北航道是用于国际航行的海峡，其他国家享有过境通行权。美国的主张虽存在些许瑕疵，但相对于加拿大的“历史性内水”主张，更为合理，得到部分国家的积极响应。此种境遇下，加拿大在1970年颁布《北极海域污染预防法案》（the Arctic Waters Pollution Prevention Act，以下简称：AWPPA），其核心主张在第三次联合国海洋法会议上通过的《联合国海洋法公约》（以下简称：《公约》）第234条的冰封区域条款中得以体现。该条款赋予加拿大特殊的环境立法权和执法权，不受一般国际规则和标准的限制。可是，关于冰封区域条款具体如何适用，该条款能否适用于领海，加拿大制定相关法律和规章的权利是否应受到一定程度的限制，西北航道的法律地位能否影响冰封区域条款的适用，加拿大对西北航道的实际管控权与专属经济区航行自由是否存在冲突、是否存在剩余权利的归属，等等问题，《公约》的表述是不清晰的。另外，我国作为西北航道的利益攸关国、近北极国、北极理事会观察员国，如何解释冰封区域条款及何以对其适用问题进行回应，并力争得到国际社会的认可，亦是国际法学界关注的焦点，故研究冰封区域条款在西北航道的适用具有重大的理论与实践意义。

一、冰封区域条款解释和适用问题的缘起

在全球气候变暖之前，包括西北航道在内的整个北极航线处于冰封状态，没有太多成功的通航记录，因航行、捕捞、海难、事故、军事演习等引发的环境污染问题非常少，赋予沿海国“额外权利”的冰封区域条款自无存在的必要。随着冰雪逐步消融，西北航道开启便于航行之势，船只穿越西北航道的实例开始增多，加拿大开始担心其对整个北极群岛及相关水域的控制权可能受到冲击，以保护北极脆弱的生态系统为由出台AWPPA，旨在加强对西北航道的实际管控。在联合国第三次海洋法会议上，经过加拿大的努力和游说，加拿大在AWPPA中的主张成功进驻《公约》第234条，形成冰封区域条款，进而引发了加拿大和其他北极沿岸国家及北极域外国家的相关海洋权益之争。

（一）西北航道的航行实践催生AWPPA

西北航道始于白令海峡，经由楚科奇海、波弗特海穿越加拿大北极群岛，到达巴芬湾，止于戴维斯海峡。1906年挪威极地探险家罗尔德·阿蒙森乘坐单桅帆船经过3年的艰难航行成功穿越西北航道，打破了西北航道作为冰封区域无法通航的历史。此种境遇下，加拿大运用“扇形理论”对航道内的陆地和岛屿宣示主权，以映射整个北极群岛的陆地和海洋权利，但未涵摄西北航道水域本身，这并未得到包括美国在内的国际社会的认可。①Luke R.Peterson.International Strait or Internal Waters？The Navigational Potential of the Northwest Passage.PROCEEDINGSOF THE MARINE SAFETY COUNCIL，Vol.66，No.2，2005.1969年，美国埃克森美孚石油公司（Exxon Mobil Corporation）派遣超级邮轮“曼哈顿号”（Manhattan）试航西北航道，旨在测试西北航道进行商业性航行的可能性，美国政府和埃克森美孚石油公司事先并没有主动向加拿大政府寻求许可，加拿大政府在得到“曼哈顿号”即将起航的消息后，先发制人地给予“曼哈顿号”以航行许可。②Michael Byers.Who owns the Arctic？understanding Sovereignty Disputes in the North.Vancouver:Douglas and McIntyre（2013）Ltd.，2009.pp.44～45.“曼哈顿号”的航行给加拿大政府传递了一个清晰的信号——外国船只会有时使用西北航道，加拿大难以驻扎军队对其进行管控。在加拿大政府的授意下，一些国际法律师经过反复商讨，一致认为不能在法律主张上直接与美国抗衡，退而求其次，他们找到了一个间接却成功的方法，即以西北航道脆弱的生态系统入手，结合20世纪60年发生的系列海上石油泄漏事件，加拿大在1970年颁布了AWPPA，《公约》第234条的冰封区域条款初见雏形。③Michael Byers.Who owns the Arctic？understanding Sovereignty Disputes in the North.Vancouver:Douglas and McIntyre（2013）Ltd.，2009.pp.46.

（二）AWPPA成就了《公约》冰封区域条款

AWPPA赋予加拿大对北极沿岸100海里内航行的所有船舶施以严格的安全和环境要求，超越了当时国际法赋予沿海国的权利。因为1964年9月10日生效的《领海及毗连区公约》虽未限定领海的具体宽度，可是依据其第24条第2款关于“毗连区自测定领海宽度之基线起算，不得超出十二海里”的规定，《公约》未赋予沿海国超过12海里的海洋权利，毕竟专属经济区是第三次联合国海洋法会议的产物，而非第一次联合国海洋法会议的产物。④联合国第一次海洋法会议通过了《毗连区公约》《公海公约》《大陆架公约》《公海捕鱼与养护生物资源公约》四个公约。为了得到国际社会的认可，加拿大建议政府间海事协商组织就AWPPA进行立法，⑤政府间海事协商组织为国际海事组织（IMO）的前身，于1959年1月6日至19日在伦敦召开的第一届公约国全体会议上正式成立，是联合国的一个专门海事机构。但该提议遭到受到美国等国家和相关组织的强烈反对，他们声称：“加拿大对公海无权实施专属的污染和资源管辖权，否则其他国家也可以基于其他无论是合理或不合理的目的对公海行使管辖权，可依据国际法都是无效的。”⑥William Y.Kim.Global Warming Heats up the American-Canadian Relationship:Resolving the Status of the No-rthwest Passage under International Law.Can.-U.S.L.J.，Vol.38，No.1～2，2013.

《公约》第234条规定：“沿海国有权制定和执行非歧视性的法律和规章，以防止、减少和控制船只在专属经济区范围内冰封区域对海洋的污染，这种区域内的特别严寒气候和一年中大部分时候冰封的情形对航行造成障碍或特别危险，而且海洋环境污染可能对生态平衡造成重大的损害或无可挽救的扰乱，……”此即冰封区域条款。遵循文义解释，该条“特别严寒气候和一年中大部分时候冰封的情形”的规定适用于南北极，该条中“专属经济区”、“海洋”、“海洋环境污染”等措辞则排除了冰封区域条款对南极大陆的适用，主要针对的是包括西北航道在内的北极地区。据此，AWPPA的国际法地位随着《公约》第五部分专属经济区制度的诞生及第234条冰封区域条款的设置而得以确立，加拿大政府开始应用冰封区域条款加强对西北航道的管控，以防止、减少和控制海洋环境污染为名，对过往船只进行监控、强制领航、收费，这就严重侵害了其他国家的过境通行权，引起了国际社会的广泛关注和担忧。

二、西北航道法律地位对冰封区域条款适用的影响

对于西北航道的法律地位，加拿大和美国各执一词，加拿大主张西北航道是其“历史性内水”，其他国家无过境通行权，美国则主张西北航道是用于国际航行的海峡，其他国家有过境通行权，国际法学界亦有类似争论。《公约》第234条规定的冰封区域条款主要适用于特定气候条件下的沿海国的专属经济区，无论西北航道是加拿大的“历史性内水”，还是用于国际航行的海峡，冰封区域条款都没有适用的余地和空间，这似乎阻断了冰封区域条款在西北航道的适用之路。据此，学界对西北航道的法律地位进行了深入探究，继而对冰封区域条款能否适用于西北航道进行诠释。

（一）西北航道的法律地位争锋

加拿大认为，西北航道是其“历史性水域”，并且是“历史性内水”，其对西北航道拥有完全主权，其他国家在西北航道无过境通行权和无害通过权。“突尼斯和利比亚大陆架划界案”是国际法院应用“历史性水域”作为裁决依据的典型案例之一，也是加拿大用来支持“历史性水域”主张的主要国际判例，但值得注意的是，此权利主张是以“长期和平而持续地行使主权而得到其他国家长时间的默认”为前提的，⑦王译林：《北极航道法律地位研究》，上海交通大学出版社2014年版，第21页。加拿大是否具备这些条件值得考问。美国多次指出，西北航道是用于国际航行的海峡，其他国家按照《公约》第38条的规定享有过境通行权，可以“专为……继续不停和迅速过境的目的而行使航行和飞越自由”，加拿大无权干涉。⑧李志文、高俊涛：《北极通航的航行法律问题探析》，《法学杂志》2010年第11期。不过，有学者称：“美国已经接受了AWPPA，因为它在某种程度上建议悬挂美国国旗的商船遵循这些法律条款。然而，这个建议是否构成对加拿大观点的接受仍然是不清楚的。”⑨Michael Byers.Who owns the Arctic？understanding Sovereignty Disputes in the North.Vancouver:Douglas and McIntyre（2013）Ltd.，2009.pp.47.代表美国参与《公约》第234条谈判的迈阿密大学教授Bernard Oxman坚持认为，该条不适用于用于国际航行的海峡，因为该问题从未被与会代表明确探讨过。⑩See，Michael Byers.Who owns the Arctic？understanding Sovereignty Disputes in the North.Vancouver:Douglas and McIntyre（2013）Ltd.，2009.pp.47.渥太华大学教授Don McRae却认为，不能清楚地说明《公约》第234条适用于用于国际航行的海峡的事实表明，与会代表不认为西北航道是用于国际航行的海峡。See Michael Byers.Who owns the Arctic？understanding Sovereignty Disputes in the North.Vancouver:Douglas and McIntyre（2013）Ltd.，2009.pp.48.

若西北航道的法律属性是用于国际航行的海峡，依据《公约》第三部分规定的用于国际航行的海峡制度，加拿大不应用严格的环境法律和规章加以控制，否则会偏离《公约》第234条的立法宗旨，也与《公约》第三部分规定的用于国际航行的海峡的过境通行权制度相悖。冰封区域条款适用西北航道的前提条件是，西北航道被界定为用于国际航行的海峡，否则对冰封区域条款是否适用于国际航行的海峡进行争议是一个误区。因此，争议的消解首先要解决西北航道的国际法律地位问题，即西北航道是加拿大的内水、领海、专属经济区，还是用于国际航行的海峡或者公海，进而才能讨论是否许可通行或禁止通行、无害通过、过境通行、航行自由等国际法问题。撇开西北航道的国际法律地位空谈冰封区域条款是否适用于国际航行的海峡是一个误区，以此得出的冰封区域条款能否适用西北航道的结论是荒谬的、站不住脚的。

加拿大管控西北航道的一个理论依据是称其为“历史性水域”，“历史性水域”包括“历史性内水”、“历史性领海”（Historic Territorial Sea）、“历史性海峡”（Historic Strait）、“历史性海湾”（Historic Bay）等，《公约》第16条第6款、第298条第1款（a）提到“‘历史性’海湾”，尚未涉及其他种类“历史性水域”。国际法院在“挪威渔业案”中指出，“历史性水域视为内水，但假如没有一项历史权利存在的话，也就没有了历史性水域的特征”，See I.C.J.Reports 1951，pp.130.因此“历史性权利是历史性水域和历史性海湾的权利依据和理论基础”。高志宏：《“历史性权利”考》，《江苏社会科学》2015年第3期。加拿大声称，因纽特人在历史上对包括海冰在内的整个北极群岛进行占有而享有历史性权利，但尚未得到国际社会的认可。William Y.Kim.Global Warming Heats up the American-Canadian Relationship:Resolving the Status of the Nort-hwest Passage under International Law.Can.-U.S.L.J.，Vol.38，2013.加拿大援引国际法院在“西撒哈拉案”中的建设性意见，称长期占有和使用土地的游牧民族可以对土地主张权利，而因纽特人对北极航道海冰及航道本身的长期占有和使用故加拿大对其享有“历史性权利”（Historic Title），故该区域为“历史性水域”。Western Sahara，Advisory Opinion，1975 I.C.J.2，8-9（Oct.16）.实际上，海冰具有多变性，与陆地的确定性截然不同，海冰与陆地显然不能同等看待，将“西撒哈拉案”的裁判意见援引、适用于西北航道招致的诟病颇多。国际法院在“西撒哈拉案”中并没有明确游牧民族可以获得什么样的权利，西班牙与当地部落首领通过协议将奥德奥罗纳入保护范围，并未提及通过先占取得无主土地的主权。孔令杰：《领土争端成案研究》，社会科学文献出版社2016年版，第126页。依据《国际法院规约》第38条，司法判例可以“作为确定法律原则之补助资料”，国际法院在条件成就时可以适用“西撒哈拉案”所确立的原则来解决国际争端，不过该案的裁判对象是陆地，而非海冰和航道，难以适用于西北航道争端，亦无法为加拿大的“历史性水域”主张提供国际法依据。

（二）西北航道法律地位掣肘冰封区域条款的适用

既然加拿大的“历史性水域”主张成立，西北航道为其内水，其为何又制定AWPPA，通过《公约》第234条将冰封区域条款适用于西北航道呢？遵照《公约》第234条的规定，冰封区域条款的适用限于专属经济区，而非内水，加拿大的“历史性水域”主张显然与其在西北航道适用冰封区域条款的现实做法相矛盾。由此可见，西北航道不是加拿大的“历史性水域”，其他国家在西北航道航行无须经过加拿大的许可。值得思考的是，其他国家在西北航道航行依据的是何种权利，是无害通过权、过境通行权还是专属经济区航行自由权，抑或公海航行自由权？美国认为，西北航道是用于国际航行的海峡，其大部分海域可构成用于国际航行的海峡，其他国家享有过境通行权，其余部分航道由于难以满足地理基准，不属于可用于国际航行的海峡。《公约》第37条规定，过境通行权适用于“在公海或专属经济区的一个部分和公海或专属经济区的另一部分之间的用于国际航行的海峡”，由此框定了识别用于国际航行的海峡的两个基准：一是位于公海或专属经济区和公海或专属经济区之间；二是用于国际航行。从地理位置上看，西北航道两端连接着北冰洋公海和专属经济区，符合第一个基准，国际社会对此争议不大。郭培清：《北极航道的国际问题研究》，海洋出版社2009年版，第150页。关键是第二个基准，《公约》第37条所表述的“用于国际航行”，存在“已用于国际航行”与“可用于国际航行”两种解释：“已用于国际航行”基准立足于过去；“可用于国际航行”立足于现在和未来。白佳玉：《北极航道利用的国际法问题研究探究》，《中国海洋大学学报（社会科学版）》2012年第6期。在“科孚海峡案”的裁判中，国际法院依据北科孚海峡21个月近3000艘船只的航行量，视北科孚海峡为用于国际航行的海峡。The Corfu Channel Case（U.K.and N.Ir.v.Alb.），1949 I.C.J.4（Apr.9）.有学者对此提出异议，称《公约》制定时并未考虑到西北航道未来气候变化的情况，故不应固守“科孚海峡案”“已用于国际航行”的基准，而应采纳“可用于国际航行”基准。James CKraska.The Law of the Sea Conventional and the Northwest Passage.Defense Requirements for Cana-da’s Arctic，Vim Paper 2007.因为随着全球气候变暖，西北航道冰雪日趋消融，西北航道逐步打开，船只通航将成为事实，《公约》及国际法院裁判应当进行适时调整与更新。加拿大以西北航道在历史上航行量小为由，主张采用“已用于国际航行”基准，声称西北航道史上为数不多的航行难以契合“已用于国际航行”基准，它的航行量远远低于北科孚海峡，故西北航道不是用于国际航行的海峡，其他国家无过境通行权。然而，国际法院当时的解释是，援引航行量数据仅说明北科孚海峡“已用于国际航行”，并无要求一个国际海峡须拥有一定的航行量才具备用于国际航行的海峡的法律地位，显然加拿大的主张不能圆满自足。有学者提议，应着眼西北航道的现状，奉行“可用于国际航行”基准，理由是西北航道已逐步开通，纵然其在历史上很少用于国际航行，但客观上已具备“可用于国际航行”的基准。据此，除部分海峡地理基准存在瑕疵外，西北航道上大部分海峡满足了《公约》第37条规定的地理基准和功能基准两个基准，属于用于国际航行的海峡，而非专属经济区，应当排除冰封区域条款在西北航道部分水域的适用。用于国际航行的海峡与专属经济区有一定关联，如专属经济区与公海之间的国际海峡、专属经济区与专属经济区之间的国际海峡，但它们均不属于专属经济区本身，冰封区域条款在该海洋区域没有适用的余地。

当然，加拿大声称西北航道是其“历史性内水”，权利主张范围并非包括西北航道的所有海洋区域，内水之外属于专属经济区范围内的海洋区域依然存在。纵然加拿大的主张成立，属于“历史性内水”部分的西北航道海洋区域，冰封区域条款无适用余地；反之，对非内水范围内的、属于专属经济区范围内的海洋区域，在其他条件成就的前提下，冰封区域条款仍有适用的空间，故西北航道法律地位对冰封区域条款适用的影响是存在的、不容忽视的。另外，美国政府也多次表示，西北航道的部分海洋区域由于地理原因难以构成用于国际航行的海峡，Sean Fahey.Access Control:Freedom of the Seas in the Arctic and theRussian Northern Sea RouteRegime.Harv.Nat’l Sec.J.，Vol.9，No.2，2018.若该部分海洋区域位于加拿大专属经济区范围内的冰封区域，且气候特别严寒和一年中大部分时期处于冰封状态，则冰封区域条款仍可以进行适用。故而在西北航道部分海洋区域被界定为加拿大内水和用于国际航行的海峡的情况下，得出冰封区域条款全然不能在西北航道适用的结论是武断的。

三、冰封区域条款在西北航道专属经济区的适用限度

事实上，冰封区域条款的适用受“位于专属经济区范围内冰封区域”和“属于特别严寒气候和一年中大部分时候处于冰封情形”等条件的限制。至于冰封区域条款适用专属经济区是否适用于包括专属经济区范围内的领海，仍然存在争议。加拿大任意把环境保护区扩展到200海里专属经济区之外，严重妨害了其他国家的航行自由与安全。

（一）专属经济区宽度的限制

《公约》第57条规定：“专属经济区从测算领海宽度的基线量起，不应超过二百海里。”这就适当限制了沿海国专属经济区的宽度。综观加拿大对西北航道的管控实践，以AWPPA为依据，运用《公约》第234条的冰封区域条款，把环境保护区扩展到200海里专属经济区之外，逾越了对冰封区域条款文义解释得出的可控范围。纵然冰封区域条款在本质上把AWPPA项下的加拿大的主张纳入国际法典，容许邻近“一年中大部分时间冰封的情形对航行造成障碍或特别危险”海洋区域的国家可以采取适当措施，诸如制定严于沿海国按照《公约》的规定和其他国际法规则所制定的与专属经济区制度不相抵触的一般法律和规章，以防止、减少和控制船只对冰封区域海洋环境的污染，Michael Sternheim.Regulating the Northwest Passage.Loy.Mar.L.J.，Vol.10，No.1，2011.可是，从冰封区域条款的文义解释看，冰封区域条款把沿海国的此类特权限制在专属经济区内，也就是“不应超过二百海里”的冰封区域。加拿大以冰封区域条款为借口，在西北航道强制实施AWPPA，把环境保护区扩展到200海里专属经济区之外，是对冰封区域条款的滥用，其理应把环境保护区限制在200海里以内，以切合《公约》第57条和第234条的立法意旨，维护其他国家在西北航道的航行自由。

（二）领海适用禁止原则的限制

从《公约》第234条的字面加以理解，冰封区域条款的适用范围限于“专属经济区范围内冰封区域”，对此学界争议不大。依照《公约》第57条的规定，专属经济区从领海基线起算不超过200海里，那么冰封区域条款是否还适用从领海基线起算不超过12海里的被包含在专属经济区范围内的领海，须作进一步探讨。倘若冰封区域条款适用范围关乎领海，则意味着加拿大在西北航道的权利增大，其他国家在领海所享有的无害通过权可能因加拿大行使环境立法权和执法权而受到影响。反之，其他国家在领海享有无害通过权，在领海之外的专属经济区受到加拿大与环境有关的法律和规章的限制。有学者认为，《公约》第234条关于“专属经济区范围内冰封区域”的规定表明，冰封区域条款仅适用领海之外的专属经济区，与领海无关。Sean Fahey.Access Control：Freedom of the Seas in the Arctic and theRussian Northern Sea RouteRegime.Harv.Nat’l Sec.J.，Vol.9，No.2，2018.领海和专属经济区是两个不同的海洋区域，尽管领海和专属经济区皆由领海基线起算，在既划定领海，又划定专属经济区的情况下，专属经济区与领海存在重合，《公约》的此种制度设计，主要顾及某些沿海国仅划定领海或专属经济区的情况。一旦沿海国同时划定领海和经济专属区，沿海国对领海享有主权，对专属经济区则享有《公约》第56条项下的主权权利和管辖权，它们的权利位阶显然是不同的，若冰封区域条款同时适用领海和领海之外的专属经济区，则意味着把领海和专属经济区的地位等同对待，是对《公约》的公然违背，故冰封区域条款禁止适用于领海。此外，有学者认为，依照冰封区域条款，即使“沿海国被赋予的权力高于其专属经济区内的管辖权，但不超过沿海国在其领海内的管辖权，亦即领海内的限制性规则对该条款也同样适用”。刘惠荣、李浩梅：《北极航行管制的法理探讨》，《国际问题研究》2016年第6期。也就是说，冰封区域条款赋予沿海国在专属经济区享有不高于领海内的管辖权，但仍然把专属经济区和领海分而论之，并没有因为冰封区域条款授予沿海国在专属经济区比拟行使领海管辖权而主张冰封区域条款适用于领海，其适用仍限定于领海之外的专属经济区。

另有学者认为，冰封区域条款不限于领海之外的专属经济区，尚包括领海，意味着其他国家船只在领海的无害通过权可能遭受沿海国环境法律和规章的限制。Donat Pharand.The Arctic Waters and the Northwest Passage:A Final Revisit.Ocean Development and Interna-tional Law，Vol.38，No.1-2，2007.此种观点显然与《公约》把领海制度放在第二部分、专属经济区制度放在第五部分分别论述的做法相左，也与《公约》第234条的文义解释大相径庭，未得到国际社会的认可。世界各国应奉行冰封区域条款领海适用禁止原则，把冰封区域条款在西北航道的适用范围限制在领海之外的专属经济区，防止加拿大滥用冰封区域条款限制其他国家在其领海的无害通过权。奉行冰封区域条款领海适用禁止原则，有利于澄清这样的事实：领海和专属经济区作为不同的海洋区域，沿海国对其享有的权利是迥异的。“领海属于国家领土。沿海国对领海享有主权，这一主权及于领海的上空、水域及其海床和底土。”邵津：《国际法》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第134页。至于专属经济区，沿海国享有的主要是主权权利和管辖权，映射冰封区域条款适用所产生的环境立法权和执法权，沿海国主要行使的是“以防止、减少和控制船只在专属经济区范围内冰封区域对海洋的污染”的管辖权。故而，奉行冰封区域条款领海适用禁止原则尤为重要，若主张冰封区域条款同时适用于领海和领海之外的专属经济区，便混淆了沿海国对不同海洋区域享有的权利，将不同的权利趋同化，违背了《公约》的根本宗旨。

（三）气候条件的限制

《公约》第234条关于“一年中大部分时候冰封的情形”的表达是对沿海国环境保护区的又一限制，亦是沿海国适用该条款的限制。随着全球气候变暖，西北航道冰雪开始消融，西北航道呈现逐步开启之势。2007年9月欧洲航天局报道，北极冰雪覆盖面积达到了近30年来的最低点，西北航道的冰雪消退尽管没有达到持续通航的程度，但已经完全无冰，西北航道已经开启，专家预测自2050年到2100年整个北冰洋将在夏季处于无冰状态。Molly Watson.An Arctic Treaty:A Solution to the International Dispute Over the Polar Region.Ocean&Coastal L.J.，Vol.14，2008.这样的话，西北航道恐难迎合“一年中大部分时候冰封的情形”，加拿大应无设置特殊环境保护区的额外法律权利，其在专属经济区内仅享有《公约》第56条规定的沿海国应当享有的主权权利和管辖权。在欧洲航天局报道西北航道夏季呈现完全无冰状态之前，媒体多次报道有加拿大之外的船舶多次穿越西北航道，事实上过境西北航道的外国船只数量没有超过3位数，显然难以引起国际社会和学界的广泛关注。John Roach.Arctic Melt Open Northwest Passage.Nat’l Geographic News，2007-9-17（3）.因为根据“科孚海峡案”，有学者认为，“一年有3000艘船只的海上通航量的海峡才是有用的”，See The Corfu Channel Case（U.K.and N.Ir.v.Alb.），1949 I.C.J.4（Apr.9）.而当时国际法院援引北科孚海峡21个月近3000艘船只过境，仅说明北科孚海峡已经用于国际航行，而没有阐明海上通航量对认定一个用于国际航行的海峡有何种影响。历史上，西北航道被厚厚的冰雪覆盖，通航需要破冰船引航，且存在巨大的安全隐患，持续通航条件难以保障，连接太平洋和大西洋的主要通道是巴拿马运河，所以《公约》以气候为条件许可加拿大依据冰封区域条款制定相关的法律和规章，以防止、减少和控制过境西北航道的船只在其专属经济区范围内的冰封区域对海洋环境造成的污染。Michael Byers.Who owns the Arctic？understanding Sovereignty Disputes in the North.Vancouver:Douglas and McIntyre（2013）Ltd.，2009.pp.48～51.

一个由《北极气候影响评估》提出的2004年的研究表明，该地区的温度从20世纪50年代以来已经上升了平均2到4摄氏度。这个研究也对北极气候的持续性改变进行了预测，随着冬季沿岸和海洋温度的上升，估计北极气温直到2090年都会持续上升。Susan Joy Hassol.Impacts of a Warming Arctic:Arctic Climate Impact Assessment.England:Cambridge University Press，2004.pp.8～12.这意味着赋予加拿大“额外权利”的冰封区域条款的具体适用具有不确定性，西北航道涉及的区域较广，冰雪分布量存在差异，且冰情时刻处于变动之中，有些区域可能符合“特别严寒气候和一年中大部分时候处于冰封的情形”，有些区域则不符合。故冰封区域条款在西北航道的适用不是一成不变的，应当建立一套约束机制，在扼制加拿大滥用冰封区域条款的同时，适当保护其他国家的海洋权益。满足上述气候条件的相关西北航道海洋区域适用冰封区域条款，原则上亦适用加拿大以此为依据制定的合乎或高于一般国际规则的相关法律和规章，否则，冰封区域条款不适用于西北航道，加拿大的相关法律和规章对其他国家没有拘束力，其他国家在加拿大的相关专属经济区内享有《公约》第56条赋予的航行自由权，加拿大无权以AWPPA等法律和规章为由进行非法干涉。参见陈敬根：《北极航道“特殊条约规制型海峡模式”的治理与构建》，《政法论丛》2017年第4期。这样，加拿大在环境方面对专属经济区范围内的西北航道只享有《公约》第56条第1条规定的“海洋环境的保护和保全”的管辖权，不享有冰封区域条款赋予沿海国对其专属经济区范围内冰封区域海洋环境保护的“额外权利”，其以“额外权利”为依据制定的相关法律和规章也就失去了拘束其他国家的效力。

四、冰封区域条款适用西北航道专属经济区与现行相关国际法律制度的冲突

冰封区域条款可以适用于西北航道已成为国际社会的共识，可是加拿大逾越《公约》第234条对冰封区域条款适用设置的条件，肆意制定严于一般国际规则的环境法律和规章，限制其他国家在西北航道的航行自由，危及航行安全，严重违反适当顾及原则，因此，应如何适当限制冰封区域条款在西北航道上的适用，引起了各方的极大关注。

（一）冰封区域条款的西北航道适用与专属经济区航行自由的冲突

遵照《公约》第234条冰封区域条款的规定，“沿海国有权制定非歧视性的法律和规章，以防止、减少和控制船只在专属经济区范围内冰封区域对海洋的污染”，旨在保护北极脆弱的生态系统，防止环境污染对北极造成严重损害或无可挽回的扰乱。西北航道属于“一年中大部分时候冰封的情形”，加拿大依据冰封区域条款制定了严于一般国际规则的环境法律和规章，以对西北航道进行环境保护为由，要求穿越西北航道的船只必须事先得到许可，并强制引航、登临检查、收费等，以实现对西北航道的全面管控，无视其他国家的航行与飞越自由。AWPPA等法律和规章作为国内法“无法改变条约法的一般认识，除非国内法的这种特殊规定已经获得其他国家以笃信法律一样的法律确信并经历了反复的国家实践”。同前注，白佳玉文。冰封区域条款赋予沿海国采取“非歧视性的法律和规章”以防止“专属经济区冰封区域对海洋的污染”，其实质是赋予冰封区域沿海国行使环境立法权和执法权制定相关法律和规章，并无授权沿海国家随意制定严于一般国际规则的法律和规章以限制其他国家在西北航道航行，亦不存在认可沿海国有权利用冰封区域条款控制西北航道的宗旨。《公约》第58条规定，所有国家在专属经济区内享有《公约》第86条所指称的航行和飞越自由，仅受和平目的、适当顾及原则、沿海国法律和规章的限制。加拿大无权以冰封区域条款为由，在国际社会大肆推行AWPPA等法律和规章，其作为国内法对其他国家航行自由无约束力，其他国家在加拿大专属经济区范围内冰封区域享有航行与飞越自由，除非航行引发的海洋环境污染“可能对生态平衡造成重大的损害或无可挽救的扰乱”而适用冰封区域条款对航行自由进行必要限制。虽然加拿大认为，《公约》第58条亦授予其在专属经济区制定与环境有关的法律和规章的权利，但是其应遵循的条件是法律和规章应当按照《公约》的规定和其他国际法规则来制定，不得与国际法上的专属经济区制度相抵触。纵观加拿大环境保护区内的相关国内立法，涉及诸多与环境保护无关的、妨害航行与飞越自由的规定，是对《公约》及一般国际航行规则的违反，并与《公约》第58条相抵触，是无效的，其他国家没有遵守的义务。故而，冰封区域条款在西北航道的适用，基于加拿大国内法律和规章的任意扩张，与专属经济区航行自由制度存在严重冲突。事实上，《公约》第五部分的专属经济区制度和第十二部分的海洋环境的保护和保全制度作为《公约》的重要组成部分，二者在效力序位是并列的、等位的。冰封区域条款无优先于专属经济区航行自由之特权，其他国家在西北航道的航行自由权理应受到尊重，除非航行有害于冰封区域的海洋环境，“可能对生态平衡造成重大的损害或无可挽救的扰乱”。

（二）冰封区域条款的西北航道适用与专属经济区适当顾及原则的冲突

《公约》第234条规定，沿海国在冰封区域制定的“法律和规章应适当顾及航行”。它是适当顾及原则的体现，彰显了《公约》对航行自由的重视和关注。《公约》第56条第2款规定，“沿海国……应适当顾及其他国家的权利和义务”，亦是对适当顾及原则的关切。另外，《公约》第58条第3款和第87条第2款也涉及适当顾及原则的表述。1958年《公海公约》把“适当顾及”表述为“reasonable regard”，《公约》把“适当顾及”表述为“due regard”，两者虽存在一定差异，但功能和意义却大同小异，中文译为“合理的、适当的”。参见张卫华：《专属经济区中的“适当顾及”义务》，《国际法研究》2015年第5期。在“渔业管辖权案”中，国际法院认为冰岛1972年规章未适当顾及英国的既得利益，违反了《公海公约》的适当顾及原则，是适当顾及原则在解决国际争端中的一次成功应用，后得到国际社会的遵循和效仿。See L.C.J.Reports 1974，pp.3，22.因此，适当顾及原则已得到国际社会的认可，冰封区域条款在西北航道的适用亦须遵守适当顾及原则，《公约》第234条尤为强调“适当顾及航行”，其在一般意义上至少包括适当顾及航行自由和航行安全两个方面。加拿大作为沿海国，针对冰封区域特殊的环境风险，在专属经济区范围内享有特殊的环境立法和执法权，其法律、规章可以不受一般的国际规则和标准的限制，是沿海国环境管辖权一般规则的例外，但应当适当顾及其他国家的航行自由和航行安全，以免妨害其他国家航行自由，危及航行安全。参见前注，刘惠荣、李浩梅文。冰封区域条款关于“适当顾及”原则的规定缘于美国和加拿大在第三次联合国海洋法会议上就西北航道法律地位的分歧较大而略显模糊，没有像无害通过权和过境通行权那样给出相对具体化的标准。

有不少学者建议，其他国家应当在承认加拿大享有特殊环境立法权和执法权的同时，主张冰封区域条款在西北航道的适用须适当顾及其他国家的航行自由和安全，并就适当顾及原则提出切实可行的参照标准。该标准具体可以依据以下方面确定。一是冰封区域条款的适用限于“专属经济区范围内冰封区域”，沿海国家对专属经济区享有权利的基础是主权权利、管辖权，尤其是主权权利具有“主权属性”，具有的一定优位性。参见贺赞：《专属经济区内的有限军事活动自由》，《政法论坛》2015年第4期。另外，冰封区域条款不受一般国际规则和标准的限制，沿海国制定相关法律和规章通常严于一般国际规则和标准。当其他国家航行自由和安全在西北航道与加拿大的环境立法权和执法权冲突时，沿海国的主权权利具有优先性，其权利位阶高于其他国家的航行自由权，适当顾及原则的天平应当向加拿大倾斜，但须以冲突客观存在以及保护其他国家航行自由和安全会对冰封区域环境可能“造成重大的损害或无可挽救的扰乱”为前提。二是适当顾及原则作为诚信原则的一部分，“调整的是权利的行使和义务的履行，排除滥用权利或者规避义务的行为的合法性和有效性”，同前注，张卫华文。禁止沿海国滥用权利侵害其他国家的航行自由与安全。《公约》第300条关于“缔约国应诚意履行根据本公约承担的义务并应以不致构成滥用权利的方式，行使本公约所承认的权利、管辖权和自由”的规定，就是对禁止权利滥用原则的诠释，旨在保护《公约》规定的各项权利、管辖权和自由。当加拿大依据冰封区域条款在西北航道行使环境立法权和执法权而制定相关法律和规章，任意对其他国家的航行自由等进行限制或剥夺，且为专属经济区范围内冰封区域环境保护所不必要的措施时，应视为权利滥用行为，构成对适当顾及原则及《公约》第300条的违反。相关法律和规章应当认定为无效，其他国家没有遵守的义务，加拿大无权以此类法律和规章限制其他国家在西北航道的航行自由。

（三）援引冰封区域条款制定的法律和规章与专属经济区剩余权利归属原则的冲突

冰封区域条款的适用范围限于专属经济区，尽管加拿大依照《公约》第234条把环境保护区扩展到200海里专属经济区之外，但从未得到国际社会的认可，对其他国家没有约束力。《公约》第59条是关于剩余权利归属原则的规定，亦仅适用于专属经济区，与冰封区域条款的适用范围相同。《公约》第234条赋予冰封区域沿海国制定法律和规章的目的在于“防止、减少和控制船只在专属经济区范围内冰封区域对海洋的污染”，是《公约》第56条赋予沿海国行使“海洋环境的保护和保全”管辖权的扩张，新增加的《公约》权利被学界称为“额外权利”，本质上属于《公约》内的剩余权利。Raul Pedrozo.A Response to Cariner’s and Gold’s Commentary on“Is It Time for the United States to Join the Law of the Sea Convention？”.J.Mar.L.＆Com.Vol.42，No.4，2011.若《公约》未将专属经济区内的权利或管辖权的归属作明确规定，则剩余权利的归属就应按照《公约》第59条所确立的原则加以处理。《公约》第234条把“防止、减少和控制船只在专属经济区范围内冰封区域对海洋的污染”的权利赋予了冰封区域沿海国，加拿大也就享有了对其专属经济区内的西北航道的此类剩余权利，无须再依照《公约》第59条确立的原则对剩余权利明确其归属，也就是说，加拿大对其专属经济区内的西北航道享有一定“特权”。Natalie Klein.Legal Implications of Australia’s Maritime Identification System.INT’L&COMP.L.Q.，Vol.55，No.2，2006.加拿大可以为了防止船只在其范围内的冰封区域造成对海洋的污染，制定相关法律和规章，但具体标准须参照一般国际规则和《公约》的相关规定，可高可低，没有统一的适用标准，属于行使剩余权利的应有之义。然而在非冰封区域，加拿大漠视《公约》第59条关于剩余权利分配原则的规定，利用冰封区域条款制定国内立法，肆意剥夺和限制其他国家的航行自由权，加重其他国家责任或免除其他国家主要权利的行为有悖于一般国际法。加拿大的国内立法，如AWPPA等对其他国家在包括非冰封区域在内的整个西北航道航行的船只科以严格的安全和环境要求和义务，变相限制航行自由，严重违反了专属经济区剩余权利的分配原则，因为专属经济区内的非冰封区域的剩余权利应按照《公约》第59条的规定处理。《公约》第59条规定，当专属经济区剩余权利归属发生争议时，“应在公平的基础上参照一切有关情况，考虑到所涉及利益分别对有关各方和整个国际社会的重要性，加以解决”。“公平”就意味着专属经济区剩余权利的分配应尽可能在沿海国和其他国家之间达致一个最为合理的平衡状态，AWPPA等法律和规章意在实现加拿大对包括非冰封区域在内的整个西北航道的掌控权，妨害了其他国家在非冰封区域的航行自由与安全，与“公平的要求背道而驰”。“有关各方和整个国际社会的重要性”包括沿海国和其他国家，位于加拿大专属经济区范围内的非冰封区域对沿海国和其他国家的“重要性”不言而喻，加拿大经由严格的AWPPA等法律和规章对非冰封区域进行任意的非法管制，限制其他国家的航行自由，虽体现非冰封区域对本国的“重要性”，却在一定程度上罔顾非冰封区域对其他国家的“重要性”。更有甚者，加拿大还出台了一些与冰封区域环境保护无关的、旨在管控非冰封区域的法律和规章，独占剩余权利，这是对专属经济区剩余权利分配原则的违背，应予纠正。

五、余 论

我国作为联合国安全理事会常任理事国、近北极国家、北极理事会的观察员国及负责任的大国，有权利也有义务参与西北航道治理，维护全球海洋秩序。我国应在尊重加拿大、美国等北极沿岸国海洋权益的同时，为冰封区域条款西北航道适用问题提供公平、合理、平衡的消解路径，积极参与西北航道治理，保证我国在西北航道的相关利益，如能源、航运、贸易、军事、国防等领域的安全，这有利于加快推进“一带一路”倡议，打造“冰上丝绸之路”，助推海洋强国战略的顺利高效实施。因此，我国可以提出以下主张与倡议。一是在国际社会中主张建立冰封区域条款西北航道适用的双重排除机制：第一重排除机制是针对加拿大的“历史性水域”主张进行反驳，排除冰封区域条款适用加拿大“内水”，继而排除其对“内水”范围内西北航道水域的适用；第二重排除机制是通过界定西北航道部分水域作为用于国际航行的海峡的法律地位，排除冰封区域条款对西北航道相关海洋区域的适用。二是奉行冰封区域条款领海适用禁止原则，把适用范围界定在200海里专属经济区（不含领海）以内。三是倡议建立冰封区域条款适用的约束机制，以气候条件为衡量标准决定冰封区域条款适用西北航道的哪些海洋区域，同时结合其他国家的权利诉求，争取得到国际社会的普遍认可和支持，形成国际习惯和实践做法，时机成熟后可以制定一般国际规则成为《公约》的相关条款。四是主张冰封区域条款在西北航道的适用须适当顾及其他国家的航行自由和安全，同时，以主权权利的优位性和禁止权利滥用原则为前提提出切实可行的适当顾及原则的参照标准。五是对西北航道非冰封区域内的、属于专属经济区范围内的海洋区域的剩余权利，严格按照《公约》第59条的规定，坚持公平原则，参考一切有关情况，考虑所及利益对各方乃至整个国际社会的影响进行合理分配，兼顾加拿大相关海洋权益，适当维护其他国家在西北航道的航行自由与安全。