行政犯自动投案问题分析

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［基本案情］李某在某天然水域非法捕捞，被某县水利执法人员发现，现场查获非法捕捞鱼类半斤3尾，执法人员在固定证据后未立即将李某移送至公安机关，后李某自行向公安机关投案并供称该次非法捕捞鱼类实际达6斤10余尾，后被查证属实。

一、法律适用争议问题

对李某自行前往公安机关并如实供述其犯罪事实的行为是否成立自动投案存在争议：第一种观点认为李某虽然被行政执法机关现场查获，但被查获的数量很少，说明行政执法机关未在当时发现其犯罪行为，之后李某自行向公安机关投案并供述其犯罪事实，符合刑法规定，是自首；第二种观点认为对李某归案行为的判断不能忽略其已被行政执法机关现场查获的事实，且李某也只是向公安机关供述了执法机关尚未具体掌握的犯罪事实，李某不是自动投案，但可以成立坦白。笔者赞同第二种观点。这类案件中，其他行政执法机关往往无权讯问行为人或限制其人身自由，如果执法人员现场查获行为人以及与“犯罪”有关的物品后，该“行政犯”自行向公安机关投案是否成立自动投案是比较棘手的问题。

二、整体法制下的自首

（一）观点辨正

关于自首制度设立的目的和根据，刑法学界有多种观点［1］，但这些观点无非是从行为人人身危险性减小以及节约司法资源的角度来论述。从行为人人身危险性减小的角度论述，需要注意自首的成立与自首从宽处罚的区别。根据我国刑法，成立自首不必然从宽，同时最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）也明确行为人虽然有自首情节但人身危险性大或有恶意利用自首规定逃避惩罚的，可以不从宽。所以行为人人身危险性减小是对自首的行为人从宽处罚的根据而不是自首成立的根据。［2］

从节约司法资源的角度论述自首成立，一定程度上是合理的，但问题是如果发生在由行政程序转换为刑事程序的案件中，这样的论述视野就显得不够开阔。如果按照立法、行政、司法的分类，所谓节约司法资源充其量就是节约刑事司法资源，而这样的思考路径显然会得出不妥当的结论——即使行为人在前期的行政程序中不构成自动投案，只要能在刑事司法环节自行投案就是自动投案。

（二）整体法制下自首的提倡

笔者认为，如果从整体法制或者说刑法是保障法的角度来看，自首制度设立体现的是国家执法权威的利益考量［3］，行政犯是否成立自首必须考虑其在前期行政程序中的归案情况，从国家执法体系的整体来判断。

1.从行政法内部来看，如果因为《治安管理处罚法》第19条第4项明确规定了自首制度，而《行政处罚法》中未明确规定，就认为其他行政案件中自首不能被从宽处罚，会出现矛盾的现象。首先，《行政处罚法》与《治安管理处罚法》的关系是一般法与特别法的关系，治安案件本质上也是行政案件，与其他行政案件并无本质区别。其次，如果随意毁坏一片树林后向林业部门投案不能被从轻处罚，而随意殴打一个人后向公安机关投案却可以依照《治安管理处罚法》从轻处罚，即意味着从部门法内部来看，侵害重要法益的行为人自首都可以被从宽，侵害次要法益的行为人自首却不能被从宽，显然是矛盾的。

2.从行政程序向刑事程序转换的案件来看，实践中公安机关依照行政程序办理后转换为刑事程序的案件（比如危险驾驶案）中，行政程序中被动归案的行为人进入刑事程序后即使均经电话通知到案也不会被认定为自动投案，而公安机关依照行政程序办理案件时是行政执法机关，办理非法捕捞水产品等案的行政执法机关虽然不能像公安机关那样限制他人人身自由，但本质上也是行政执法机关，既然如此，自首是否成立就没有理由不考虑行为人在前期行政调查程序中的归案情况。

3.从犯罪预防的角度看，如果某个归案行为在前期行政调查程序中不被认定为自首，反而在后期刑事侦查中被认定为自首并被从宽处罚，显然是在鼓励公众不用积极配合行政执法机关，这必然会导致行政执法资源投入加大，尤其是我国行政犯大多是数额犯，行为人不供述、行政执法力度也不够就很有可能使涉嫌犯罪事实难以进入刑事司法程序。

4.从普通百姓可预见范围的角度看，对普通百姓而言，被其他行政执法机关人赃并获与被公安机关人赃并获，均是被国家执法机关发现其涉嫌犯罪事实，并无实质上的区别。因此行政犯罪前期调查主体不区分公安机关还是其他行政执法机关未超出普通百姓可预见的范围，相反，如果我们认为行为人被其他行政执法机关人赃并获后还可以先行到公安机关投案以获得自动投案，实际是超出普通百姓的理解范围，甚至会促使一些人抱着侥幸心理等待检查结果，一旦通过某种渠道得知会被移送公安机关，就先行到公安机关投案。

5.从刑事司法中行政执法的性质角度看［4］，既然侦查是立案后的行为，立案前的摸排行为实际就是调查，经行政执法机关调查发现有犯罪事实并能确定行为人时案件才有必要被移送刑事侦查机关立案侦查，那么行政执法机关实际享有了部分行政犯罪的调查权，行政执法机关实际是侦查权实现的重要协助机关，行政执法实际是刑事司法中立案侦查前不可或缺的重要一环——调查。同时侦查权并不当然具有刑事强制措施采取权［5］，其功能在于通过发现证据并确定案件事实［6］。另外，虽然最高人民法院指导案例《王志余、秦群英容留卖淫案》确立的裁判规则是：行政执法机关执法过程中获取的言辞证据不能直接作为刑事诉讼的证据使用［7］，但这并不妨碍对行政犯自动投案的判断考虑其在行政执法环节中的表现。是否自动投案的判断是对投案时间等客观事实的判断，承载该客观事实的证据可以是执法人员在刑事司法程序中形成的言辞证据，还可以是相关的书证等客观证据，而根据刑事诉讼法的规定，行政机关在执法环节中收集的物证等证据，在刑事诉讼中可以作为证据。

三、投案“自动”性的判断

上文仅是论述了自首成立的原则性问题，但行政犯自动投案的认定是否要考虑其在行政程序中的表现，仍要根据具体案件判断投案“自动”性。

根据《行政强制法》第17条规定，行政强制措施只有法律、法规具体授权的行政执法机关才能实施，而水利等行政执法部门往往未被赋予限制人身自由的行政强制权。这意味着这些机关的执法人员除非将行为人扭送公安机关，否则执法人员在现场查获行为人时往往无权对其采取限制人身自由的行政强制措施。虽然这是立法的缺憾，但并不意味此时行为人仍可以向公安机关自动投案。

（一）判断“自动”性的角度

传唤虽不是刑事强制措施，但司法实践一般认为书面传唤乃至口头传唤可以阻止一般自首的成立，原因在于实践中书面传唤或口头传唤实际是拘传，而电话通知不是拘传，所以电话通知到案不会妨碍一般自首的成立。［8］也就是说目前判断投案是否具有自动性，往往就是看行为人是否是能逃而未逃，这样的判断角度显然不妥。

患有疾病的民警在去医院救治的路上发现一逃犯，并命令其接受检查，该逃犯看民警孤身一人且有疾病即逃匿，该逃犯最后即使自行投案，也不能被认定为自动投案。虽然该民警没有限制逃犯人身自由的现实可能，但如果认为逃犯可以成立自首就会出现矛盾：是否自动投案的认定演变为行为人与执法机关之间力量强弱的判断，只要行为人抗拒抓捕或逃离能力强，不可能会被限制人身自由，之后就有可能成立自动投案，反之束手就擒的人却因不成立自首无法得到更大从宽幅度。所以不能从行为人能否被现实地限制人身自由的角度判断投案的“自动性”。

（二）判断“自动”性应有的角度

笔者认为，投案“自动”性应从行为人是否有履行接受国家执法权威调查义务的现实性角度判断。犯罪的人只有接受调查的义务，无逃跑的权利，在直面国家执法权威时犯罪的人即有履行接受调查义务的现实性，只有无这种现实性时，犯罪的人自行投案行为才能被认定为刑法意义上的自动投案。

可以说《意见》已经为纠正司法实践中判断“自动”性的角度提供权威支持。《意见》规定如果行为人因其身上等与其密切接触的地方被有关部门、司法机关发现与犯罪有关的物品并被盘问、教育后交代犯罪事实的，不是自动投案。对此，我们可以作如下合理的解读：

首先，“教育”“盘问”显然不是“讯问”，也显然不能等同于刑事立案后限制人身自由的强制措施。这就是说即使行为人未被有关机关采取强制措施或讯问就如实交代犯罪事实也不必然能成立自动投案。

其次，此种情形下行为人即使如实交代也不成立自动投案，说明在人赃并获的情况下，即使行为人未被采取强制措施，只要有关机关现场向其调查，行为人即有履行义务的现实性，不成立自动投案。

最后，有关部门与司法机关并列显然说明有关部门不是司法机关，这就意味着这些部门当然可以是行政执法机关。

不可否认履行接受国家执法权威调查义务的现实性与限制人身自由的强制措施在强制性程度上有不同，但二者在本质上是一样的，均体现了国家执法权威现实性。在已经直面国家执法权威的情况下行为人拒绝配合并逃跑，显然是对国家执法权威的蔑视，是在浪费国家资源，当然不应被认定为自动投案。

取保候审和羁押的意义不仅在于是限制人身自由的强制措施，还在于这些强制措施代表了国家执法权威。脱保或脱逃后主动投案虽然片面看是节约了司法资源，但绝不是自动投案，这在理论和实践中不存在争议。［9］执行取保候审及羁押手续所花费的司法资源不是问题的关键，取保候审手续及羁押手续短则一小时内即可办好，所以脱保、脱逃后主动投案不成立自动投案不单纯是因为浪费司法资源，更深层次的原因在于是对现实的国家执法权威的蔑视。这充分说明成立自首需要节约国家执法资源，但是否节约国家执法资源绝不能片段理解，应以行为人完整的归案事实为基础，以其犯罪后履行接受调查义务是否具有现实性为角度。这样我们就能理解浙高法（2007）248号《关于严格依法认定自首的通知》明确将犯罪已被发觉并被传唤到案的情形排除在自动投案之外的原因。虽然有部分原因是司法实践中所谓的传唤实际就是拘传，但更重要的还是在于民警口头传唤时行为人直面国家执法权威有履行接受调查义务的现实性，若不这样理解，即有可能将民警在电话里告知行为人已开具传唤证若不到案即拘留等内容错误理解为口头传唤。

四、主动提供定罪的关键证据不成立自动投案

有检察同仁认为在虚假申报类案件中，只要犯罪嫌疑人能主动提供关键定罪证据，即可以认定自首。［10］这位同仁所举的案例宸洋公司、沈某、王某走私普通货物案中，王某系接到电话通知后接受检查，与刑事案件中犯罪嫌疑人经电话通知到案一样可以认定为自动投案，只是认为虚假申报类案件以犯罪嫌疑人是否主动提供关键性定罪证据来认定是否自动投案的观点不妥。

我国的行政犯可以说是数额犯，但数额的多少与数额的有无正如违法的程度与违法的有无是两个概念。数额犯的数额是否可以区分行政违法与刑事违法本身就是问题。实际上不管是违法一元论还是违法二元论，亦或是可罚的违法性，都是舶自大陆法系，而在大陆法系“立法定性、司法定量”是通例［11］，所以大陆法系构成要件理论中不会涉及数额犯的数额，可以说从大陆法系违法性的角度看，即使非法捕捞1两鱼也具有“违法性”，也是“犯罪”，只是可能不会被追究刑事责任。所以不能简单以行政调查程序中尚不是终局的数额来认定某个事实是否涉嫌“犯罪”。

刑事程序包括事实发现和事实确定阶段，而侦查是事实发现阶段的程序，审查起诉和审判是事实确定阶段的程序。若站在事实发现的角度看，事实违法性程度的发现具有过程性，事实完整性的发现也具有过程性。也正因此自然犯不因过程性的存在必然成立自动投案。比如故意伤害案件中，有时公安机关在人体损伤程度鉴定作出后才刑事立案，即使公安机关立案前尚不确定被害人人体损伤程度是否达到轻伤以上，即使行为人在立案前即因该案被动归案，行为人被动归案后也主动承认自己出手很重且打击重要部位，司法实践中该行为人也不成立自动投案。实际上，公安机关立案侦查前所掌握的线索，往往仅能指向违反行政法的事实，事实是否成立也不确定，也正因此公安机关才需要侦查，否则立案侦查即可以移送审查起诉。如果仅因公安机关尚未掌握犯罪嫌疑人某犯罪事实据以定案的全部证据，只要犯罪嫌疑人能提供这方面的证据即认定犯罪嫌疑人是自动投案，这不符合自首制度的定位。既然自首只应发生在侦查阶段或者说事实发现阶段［12］，我们就不应忽略事实发现的过程性，不应将事实发现与事实确定混淆，以事实确定的标准要求事实发现，更不应忽略自首制度背后的国家执法权威，误将行为人坦白拔高为自首，否则只要行为人归案前案件无法达到零口供的标准，行为人归案后如实供述使得事实确定的，行为人都可以自动投案论，这显然不符合司法实践。比如受贿案件，据以定案的证据可以说主要是行受贿双方的言辞证据，缺了哪一方都难以定案。实践中只要有关机关掌握某公职人员某个受贿线索，即使该公职人员归案后如实供述才使该受贿事实成立，该公职人员也不成立自首。根据“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，行为人在此范围外交代同种罪行的才成立自首。也许有人会过分看重该文件规定的“犯罪”事实，而按照此逻辑，监察机关在仅掌握某公职人员收受某人低于立案标准的钱款的线索或未掌握收受具体数额的线索情况下，只要该公职人员在被调查期间主动供述收受的数额能使该受贿事实成为犯罪即是自动投案，但这种情形充其量只能是该文件规定的如实交代“主要犯罪事实”， 因为这些事实可以理解为该文件规定的“办案机关掌握的线索所针对的事实”。［13］

五、自首与坦白的量刑规范

现行自首与坦白的量刑规范不够科学、细化，一定程度上鼓励逃避调查，同时也会刺激学界、实务界将本文讨论的行为认定为自动投案。因为按现有规范被现场查获的行为人因不能像逃跑的那样成立自首，无法获得更大的从宽幅度。

目前《意见》已经明确共同犯罪案件中有自首、立功情节的应注意同案犯之间的量刑均衡，主要的问题在于类案上。在类案上实践中现行的量刑规范难以避免出现逃跑后自动投案的量刑均轻于被现场查获的情形。根据2017年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》，一般情况下在案发现场被抓获后即坦白的充其量只能减少基准刑的20%，而犯罪后潜逃又自首的则可能会被减少40%。虽然我们认为除了交通肇事逃逸之外犯罪后不能仅因逃跑即被从重处罚，但这并不意味犯罪后逃跑又自首的量刑从宽幅度应大于在案发现场被查获后首次问话即如实供述主要犯罪事实且对案件侦破起重要作用的人。正如故意杀人的罪行不一定重于故意伤害的一样，自首的从宽幅度是否应大于坦白应就事论事，不能搞田忌赛马。从节约国家执法资源角度看，在案发现场被查获后即坦白的行为人显然比犯罪后潜逃多年才自首的人更节约资源；从人身危险性减小方面看，在案发现场查获的人虽是被动归案，但其到案即如实供述主要犯罪事实，说明其认罪态度好，同时如果其能真诚的悔罪又是初犯，其人身危险性自然也小，可以说比潜逃多年后才自首的行为人人身危险性低。当然笔者并不认为可以一劳永逸地实现量刑规范的细化、科学化，只是我们应重视成文法的局限性和司法人员能力参差不齐的现实，应增设更多提示性条款以进一步细化自首与坦白的量刑规范，比如规定一般情况下潜逃后自首的行为人可以减少基准刑的20%以下，或者在案发现场被查获的行为人归案后即如实供述主要犯罪事实，认罪悔罪且是初犯时可以减少基准刑的40%以下。

总之，笔者认为被行政执法机关现场查获的行政犯的归案情况应考虑其在前期行政程序中的表现，不能事实认定片面，不能价值判断有失偏颇，也不能将事实认定与价值判断混同，忽略刑事司法阶段的自行投案事实与自动投案的法律认定之间的区别。同时，为突出本文的主题，笔者对一些具体问题未作全面讨论，比如行政犯被动到案后提供了多笔行政机关未掌握且能使案件定性为犯罪的事实能否以自动投案论、职务犯罪案件中“线索”的理解等。

注释：

［1］参见梁经顺、肖洪、黄悦：《对“自动投案”的认定——结合自首的本质探究》，载《西南政法大学学报》2008年第6期。

［2］参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第561-562页。

［3］刑法问题最后的解决标准在于我们生活利益的衡量。参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第1页。

［4］根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》，有犯罪嫌疑的案件行政执法机关应移送侦查机关，但两法衔接问题仍不容忽视，而学界讨论大多是从部门法的角度来讨论，忽略从事实发现的角度确定行政执法机关查办案件到何种程度应移送侦查机关，以及侦查机关在何种情况下应立案侦查。

［5］比如英美的私人侦探即具有侦查权，但私人侦探显然不可能具有警察的强制措施采取权。参见王鹰、潘舫：《英、美刑事侦查制度比较研究》，载《当代法学》2003年第4期。

［6］我国学界一般认为侦查的功能有：揭露、防控、保障，后两项功能实际是以刑事强制措施采取权为基础的。参见贾志辉、薛楠：《论侦查功能的价值实现》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2017年第5期。

［7］参见《王志余、秦群英容留卖淫案——行政执法过程中收集的言辞证据，是否可以直接作为刑事证据使用以及重新收集的言辞证据是否在程序上有特殊要求》，载《刑事审判参考》总第97集，法律出版社2014年版，第97-102页。

［8］参见聂昭伟：《经电话通知传唤到案认定自动投案的条件》，载《人民司法》2016年第8期。

［9］根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，自动投案的犯罪嫌疑人逃跑的不认定为自首。参见潘庸鲁：《取保候审期间逃逸又自动投案的行为认定问题研究——以自首构成要件中的“自动投案”为视角》，载《法律适用》2015年第3期。

［10］参见项谷：《走私普通货物、物品案件自首的认定及适用——以实证研究为切入点》，载《政治与法律》2015年第4期。

［11］参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，载《环球法律评论》2003年第3期。

［12］这并不是说自首不能在个案的审查起诉、审判阶段发生，毕竟自首有一般自首和特殊自首，但即使是在事实确定阶段具体发生，也必然会重新启动事实发现即侦查。

［13］这样的理解与对该《意见》的权威解读并不矛盾。参见陈国庆、韩耀元、王文利：《<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>理解与适用》，载《人民检察》2009年第7期。