美国法信息盗用制度的演进及其对我国数据财产权益保护的启示

杨翱宇

(清华大学法学院，北京 100084)

于2017 年10 月1 日生效的我国《民法总则》不仅在其第111 条规定了自然人个人数据保护条款，而且在其第127 条宣示了数据受法律保护的转介条款。然而，迄今为止我国的重要立法文件虽在一定程度上解决了自然人个人数据(personal data)的人格权益保护问题，但是均未对企业等私法主体收集加工之数据(data)的财产权益保护问题做出回应。从既有文献来看，我国学者陆续投入该问题的研究并产出不少具有启发性的成果，不过较为遗憾的是，现有研究至多将目光放至欧盟先前的《数据库保护指令》，①Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases.或其正在拟议的数据生产者权利，②European Commission.“Building a European Data Economy”.Communication from the Commission to the European Parliament,the Council,the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions.Brussels,10.1.2017,COM(2017)9 Final.忽略了对美国法中相关制度的研究和关注。作为当前全球数据信息行业最具竞争力的国家，美国法调整数据信息财产权益保护的制度理应得到充分重视和深入研究。笔者于本文中将聚焦已有百年历史的渊源于美国普通法的信息盗用制度，对该制度的形成与发展进行细致考察，以期为我国妥适解决数据财产权益纠纷提供借鉴，进而完善我国的相关法律制度。

一、信息盗用制度的形成

(一)信息盗用制度形成的历史背景

1.新闻信息商业实践的转变

在十九世纪的大部分时间里，公众和从业者均认为新闻信息处于公共领域之中，使用他人新闻的行为是一种广为接受的商业实践。③Barbara Cloud.“News:Public Service or Profitable Property?”American Journalism,1996,Vol.13,p.141.然而，电报技术的出现使得出版业者愈发依赖电报来获取和传输最新消息，随之而来的是人们对新闻地位的看法开始改变：新闻逐渐成为了一种商品。对新闻的盗用也逐渐被看作是对他人劳动与投资的破坏和攫取。对此，新闻机构越来越注重对新闻信息的保护。以合作制新闻社的代表美联社(Associated Press)为例，其一方面不断修改内部章程以防止其会员报社将新闻信息泄露给竞争对手，另一方面通过与会员报社和合作者缔结合同来控制其新闻信息的使用与传播。④Victoria Smith Ekstrand.“Hot News in the age of Big Data:A Legal History of the Hot News Doctrine and Implications for the Digital Age”.EI Paso:LFB Scholarly Publishing LLC,2015,pp.29-30.不过，伴随美联社的规模越来越大并多次依据其内部章程与合同来保护其新闻信息，很多人开始持续批评美联社，认为其违反了反垄断法，更有法院指出其内部章程可能具有限制竞争的垄断性质。⑤Inter-Ocean Publishing Co.v.Associated Press,184 I11.438(1900).对此，美联社转向寻求将新闻作为法律上的财产予以保护，并游说国会通过立法来保护新闻信息，然而，这一主张在当时未能获得国会的支持。⑥Barbara Cloud.“News:Public Service or Profitable Property?”American Journalism,1996,Vol.13,p.145.

2.进步时代的法律政策影响

自1890 年至1920 年的进步时代(Progressive Era)，社会生活的巨大变革迫使国家大量介入有关私营企业健康运作的法律规制与法律改革，法院亦参与这项事务。对于新闻信息而言，虽然国会未立法对其进行财产权保护，但该时期的法律政策环境仍对新闻信息保护产生了三点影响。一是联邦最高法院开始认可企业与个体一样，能够享有正当程序权利以保护其无形财产。二是法院在解释旨在规制企业竞争的反垄断法时发挥了重要作用。三是促进了反不正当竞争法的发展。具体而言，美国于1868 年制定的宪法第十四修正案第一条规定“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，该条款原旨在保护之前的奴隶免受歧视，然而联邦最高法院认为企业亦属于该条款中的人而可享受财产保护。⑦Santa Clara County v.Southern Pacific Railroad,118 U.S.394(1886).更重要的是，该时期的法院还将财产保护的范围扩展至无形财产。⑧John R.Commons.“Legal Foundations of Capitalism”.New York:The Macmillan Company,1924,p.19.

第一点影响为新闻信息保护提供了法律空间。与第二点影响相关的是，美国于1890 年制定了旨在规制垄断的《谢尔曼法》，法院对该法的解释经历了三个阶段：1890 年至1897 年，仅当企业间限制竞争协议产生不合理影响时，法院才会干预；1897 年至1911 年，法院认为无论是合理的还是不合理的限制竞争协议，均违反了《谢尔曼法》；⑨U.S.v.Trans-Missouri Freight Ass’n,166 U.S.290(1897).1911 年之后，法院再次回到最初的立场，认为仅不合理的限制竞争协议才是违法的。10Standard Oil Co.v.U.S.,221 U.S.1(1911);U.S.v.Am.Tobacco Co.,221 U.S.106(1911).这对于美联社等机构来说意味着，其保护新闻信息的方法和诉求未被认定为对竞争造成不合理限制，因此法院的释法立场使得新闻信息保护在当时避开了反垄断法的规制。就第三点影响需要说明的是，虽然反不正当竞争法与反垄断法均产生于十九世纪后期且均与竞争规制有关，但前者多意在规制盗用、欺诈或仿冒等获取不正当竞争优势的问题，后者多意在规制竞争不足的问题。可以说，反不正当竞争法在该时期的发展为新闻信息保护提供了一个支撑基础。11Victoria Smith Ekstrand.“News Piracy and The Hot News Doctrine:Origins in Law and Implications for the Digital Age”.New York:LFB Scholarly Publishing LLC,2005,pp.32-38.

3.早期著作权法存在局限

美国于1790 年制定了其第一部著作权法，该法仅对地图、图表和书籍等特定类型作品提供著作权保护，未将新闻信息等纳入其保护范围。随后，该法虽在十九世纪经历数次修改，但始终未涉及新闻信息。直到1909 年著作权法出台，才第一次将包括报纸在内的期刊纳入，似乎为新闻信息保护提供了可能。然而，此时的早期著作权与现代著作权存在两点重要区别：一方面，早期著作权一般仅保护法律列明的特定类型作品，现代著作权则对固定在任何有形表达载体上的所有原创性作品提供保护；另一方面，早期著作权获得保护之前，需要经过发表、向版权局登记、发布著作权通知等程序，12Richard Rogers Bowker.“Copyright:Its History and Its Law”.Boston and New York:Houghton Mifflin Company,1912,p.88.而现代著作权获得保护时仅需将原创性作品固定在载体上即可。这意味着，虽然当时修订的著作权法为保护报纸新闻提供了依据，但实则不然，原因如下：第一，报纸中的新闻不仅包括具有原创性的报道，更包括许多不具原创性的事实信息，后者能否作为著作权保护客体法律未予明确，而根据著作权保护精神，后者似乎难以成为著作权客体；第二，法律虽规定报纸等期刊可能获得著作权保护，但未解决电报等服务中传输的单个新闻信息能否获得保护的问题；第三，新闻信息数量庞大且更新速度较快，在现实操作中基本不可能实现对每一条信息均进行版权登记，故实际上无法获得著作权保护。鉴于早期著作权法存在上述局限，不仅原创性新闻报道很难获得著作权保护，而且事实类新闻信息更是不可能在著作权法中获得一席之地，当时的法院和当事人不得不寻求其它路径。13Victoria Smith Ekstrand.“News Piracy and The Hot News Doctrine:Origins in Law and Implications for the Digital Age”.New York:LFB Scholarly Publishing LLC,2005,pp.38-41.

(二)信息盗用制度形成之前的判例基础

在信息盗用制度形成前，实践中已出现一些涉及新闻信息和市场行情信息等事实的信息争讼。

其一，Kiernan v.Manhattan Quotation Telephone Co.案。14Kiernan v.Manhattan Quotation Telephone Co.,50 How Pr.194(N.Y.Sup.Ct.1876).作为美国最早处理新闻信息财产权益的案件，该案发生于1876 年的纽约。在该案中，美联社与某电报公司签订独占许可合同以许可后者使用前者接收到的所有加密的外国金融新闻信息，该电报公司随后与John Kiernan 缔结协议，约定Kiernan 在将加密信息解密后返回给电报公司的同时有权将这些信息提供给其自己的客户。然而，Manhattan Quotation Telephone Co.在未经许可的情况下获取了Kiernan 发送给其客户的信息副本，并用于自己的服务，由此引发了争议。在诉讼中，法院集中解决了三个问题，一是Kiernan 是否对其获取的信息享有财产权益，二是Manhattan Quotation Telephone Co.是否实施了获取并传输信息的行为，三是假设Kiernan 对信息享有财产权益，则其向客户传输信息的行为是否意味着放弃了该项财产权益。经过审理，法院认为，如果某人在收集信息的过程中付出了自己的资金和劳动，那么此人对该信息就享有财产权益，因此美联社及其合法被许可人对案涉信息应享有财产权益；证据显示，Manhattan Quotation Telephone Co.确实取用了前述金融新闻信息；Kiernan 向其客户发送信息的行为不构成信息公开或放弃了其财产权益。

其二，National Telegraph News Co.v.Western Union Telegraph Co.案。15National Telegraph News Co.v.Western Union Telegraph Co.,119 F.294(7th Cir.1902).作为第一起将取用他人收集之事实信息的行为按照不正当竞争处理的案件，该案发生于1902 年。在该案中，被告National Telegraph News Co.获取并传播了原告Western Union Telegraph Co.发送给其客户的体育赛事信息和金融新闻信息。对此，被告辩称此类信息不受著作权保护，并且该信息在由原告传输给其客户之后已经成为公开信息故可为公众自由使用。经审理后，联邦第七巡回上诉法院法官Peter S.Grosscup 同样认为前述信息不受著作权保护，但是原告的此类信息仍值得法律保护，因为如果任由被告取用原告的信息而自己无需付出成本，那么原告的事业及其收集与传播新闻信息的活动将会逐渐停止，同时被告和社会公众最终将无法再获得任何此类服务。事实上，该案对联邦最高法院产生了较大影响，因为其引入的一些理念和概念，如不得靠寄生他人产品为生、取用他人信息的寄生行为将破坏他人对事业的持续投资、信息的价值在于其即时性等，被联邦最高法院所接纳和吸收。

其三，Board of Trade v.Christie Grain &Stock Co.案。16Board of Trade v.Christie Grain &Stock Co.,198 U.S.236(1905).二十世纪初发生了一系列盗取市场行情信息和金融新闻信息的案件，17Bd.of Trade v.Thomson Comm’n Co.,103 F.902(E.D.Wis.1900);Bd.of Trade v.Hadden-Krull Co.,109 F.705(E.D.Wis.1901);Bd.of Trade v.L.A.Kinsey,130 F.507(7th Cir.1904);Bd.of Trade v.Christie Grain&Stock Co.,198 U.S.236(1905);Hunt v.N.Y Cotton Exch.,205 U.S.322(1907);Bd.of Trade v.Tucker,221 F.305(2d Cir.1915).多涉及芝加哥交易所(Board of Trade)，其中较为著名的是于1905 年上诉至联邦最高法院的Board of Trade v.Christie Grain &Stock Co.案。在该案中，原告Board of Trade是一家领先的谷物类商品交易所，其业务活动包括向其客户发送反映谷物类商品价格的市场行情信息。被告作为一家名义上从事谷物交易实际上聚集人们以各类商品价格波动为对象进行赌博的场所，经常通过各种方法获取原告的市场行情信息，包括对原告与其客户之间的线路进行窃听。对此，联邦最高法院经审理后认为原告Board of Trade 对其收集的市场行情信息享有财产权益，故对被告发出了禁止获取和使用信息的禁令。在判决书中，Holmes 大法官明确指出：“原告有权对其收集的市场行情信息享有法律保护，这些信息就像是商业秘密一样。对于自己收集或出资委托他人收集的信息，原告有权控制它们……即使原告将这些信息传输给很多人——这些人与原告之间缔结的合同要求其不得公开这些信息——也不会导致原告失去其对信息享有的权益。”可以说，联邦最高法院在该案的裁判中认可了一种信息提供者权益，即信息提供者根据合同向其客户传输信息时，有权针对这些信息获得法律保护。18Victoria Smith Ekstrand.“News Piracy and The Hot News Doctrine:Origins in Law and Implications for the Digital Age”.New York:LFB Scholarly Publishing LLC,2005,p.45.

(三)信息盗用制度在“美联社案”中的正式确立

作为一家合作制新闻社，美联社(Associated Press)为其近一千个会员报纸收集和分发新闻信息。然而，美联社发现其竞争对手国际新闻社(International News Service)持续盗取其有关欧洲第一次世界大战的新闻信息，并且后者还将这些信息作为国际新闻社自己的新闻信息予以销售传播。之所以出现这种情形，是因为国际新闻社及其负责人在当时似乎持有支持德国的立场，英国等欧洲政府禁止国际新闻社从英国等欧洲国家收集和传输新闻信息。为了继续报道欧洲有关一战的新闻，国际新闻社开始贿赂美联社会员报纸的雇员，以获取美联社尚未出版的新闻信息。除此之外，国际新闻社还复制并使用美联社会员报纸已经出版的新闻信息。例如，美联社在东海岸的会员报纸一经出版，国际新闻社就通过电话或电报将这些新闻信息传递给其位于西海岸的会员报纸，目的是利用时差优势以与美联社相同的时间甚至比美联社更早的时间将这些新闻信息刊登在位于西海岸的国际新闻社会员报纸上。19Lauren M.Gregory.“Hot off the Presses:How Traditional Newspaper Journalism Can Help Reinvent the Hot News Misappropriation Tort in the Internet Age”.Vanderbilt Journal of Entertainment &Technology Law,2011,Vol.13,p.587.为此，美联社于1917 年1 月将国际新闻社诉至法院。

美联社向案件初审法院纽约南部地区法院提出了三项主张：第一，指控国际新闻社从位于克利夫兰的美联社会员报纸的电报员那里获取美联社新闻信息；第二，指控国际新闻社从位于纽约市《纽约美国人报》那里的美联社接收设备中复制美联社新闻信息；第三，指控国际新闻社经常性地将美联社东海岸会员报纸的已出版新闻传输至西海岸的客户进行传播销售。20Victoria Smith Ekstrand.“News Piracy and The Hot News Doctrine:Origins in Law and Implications for the Digital Age”.New York:LFB Scholarly Publishing LLC,2005,p.50.基于这些主张，美联社请求法院针对以下事宜向国际新闻社发布禁令：一是其不得伙同美联社会员报纸的雇员将未出版的美联社新闻信息提供给国际新闻社；二是其不得诱导美联社会员报纸以违反美联社内部规章的方式使国际新闻社获取未出版的美联社新闻信息；三是其不得对美联社会员报纸已出版之早版报纸或公告栏中的新闻信息进行复制并将这些新闻信息售卖给国际新闻社自己的客户。经过审理之后，Augustus N.Hand 法官指出该案裁判的首要目标是保障一家全国性新闻机构的成功运营，21Associated Press v.International News Service,240 F.983(1917),at 985.并分别对美联社提出的三项主张做出回应。对于第一项主张，Hand 法官支持了美联社，认为现有证据足以表明国际新闻社的克利夫兰办公室通过美联社会员报纸的一名电报员向前者频繁提供未出版的美联社新闻信息。22Associated Press v.International News Service,240 F.983(1917),at 986.对于第二项主张，Hand 法官同样支持了美联社，因其采信了美联社一名维修员的证言，该维修员目睹了国际新闻社的编辑在《纽约美国人》获取美联社新闻信息的活动。23Associated Press v.International News Service,240 F.983(1917),at 988.第三项主张与前两项主张不同，因为前两项主张针对的是未出版新闻信息，而第三项主张针对的却是已出版新闻信息。对此，Hand 法官似有迟疑，因其确信国际新闻社取用美联社未出版新闻信息的行为构成不正当竞争，但其不确定国际新闻社取用美联社已出版新闻信息的行为是否属于不正当竞争。为处理该问题，Hand法官将出版的时间点界定为新闻信息的价值被原出版者完全获取之时而非新闻信息公开之时，24Associated Press v.International News Service,240 F.983(1917),at 992-993.这一观点对后来联邦最高法院产生了影响。不过，虽然Hand 法官个人倾向于认为美联社有权禁止竞争对手取用其已出版新闻信息，但他承认此项看法不无疑义，因此他最后发布禁令，禁止国际新闻社取用美联社的未出版新闻信息，25Associated Press v.International News Service,240 F.983(1917),at 995-996.使得前述第三项主张实际上处于未决状态。在判决书于1917 年3月作出之后，国际新闻社针对前两项主张向联邦第二巡回上诉法院提起上诉，同时美联社针对第三项主张提起上诉。

该案二审中，联邦第二巡回上诉法院驳回了国际新闻社针对前两项主张提起的上诉。针对第三项主张，国际新闻社辩称其从已出版来源中获取的事实信息并不属于美联社所有。对此，Charles Merrill Hough 法官处理了以下问题：第一，新闻信息是否属于事实因而不受保护；第二，新闻信息之上是否存在某种财产权益；第三，如果存在某种财产权益，该权益的存续时间是多久；第四，本案能否适用反不正当竞争法。26Victoria Smith Ekstrand.“News Piracy and The Hot News Doctrine:Origins in Law and Implications for the Digital Age”.New York:LFB Scholarly Publishing LLC,2005,p.65.就这四个问题，Hough 法官分别做出了以下认定。首先，新闻信息包含事实同时又超越单纯的事实，不过这些信息尚不构成可受著作权保护的文学作品。27Associated Press v.International News Service,245 F.244(2d Cir.1917),at 248-251.其次，新闻信息的收集与传输需要付出劳动与成本，并且新闻信息具有交易价值，因此即使无法纳入著作权保护范围之内，已出版新闻信息之上也存在某种财产权益。28Associated Press v.International News Service,245 F.244(2d Cir.1917),at 248-249.再次，此类财产权益应当存续至原告的每一家会员报纸收到其合理回报为止。29Associated Press v.International News Service,245 F.244(2d Cir.1917),at 250.最后，虽然盗用新闻信息是一种新型行为方式，但不影响将反不正当竞争原则适用于该案。30Associated Press v.International News Service,245 F.244(2d Cir.1917),at 252.基于这些认定，Hough 法官将该案发回地区法院以让其对第三项主张发出禁令。不过，二审中的另一位法官Henry Galbraith Ward 则在异议中表达了不同意见。Ward 法官认为，收集和传递新闻信息之人并非发明人或创造人，不能与著作权、专利权和商标权相类比。即使新闻社对其处于保密或个别用户订阅传输状态的信息享有某种财产权益，但其对于已向公众公开出版的信息则不再享有此类财产权益的保护。31Associated Press v.International News Service,245 F.244(2d Cir.1917),at 253-254.

随后，国际新闻社向联邦最高法院提起上诉。联邦最高法院于1918 年12 月作出裁决。在终审过程中，法院只处理了前述第三项问题，即国际新闻社取用美联社已出版的新闻信息是否构成不正当竞争，或者说美联社新闻信息的出版是否属于将非受著作权保护之信息奉献(dedication)于公用。根据双方当事人提出的主张与辩护，法院将所涉争议焦点归纳为：第一，新闻信息之上是否存在某种财产权益；第二，如果存在某种财产权益，其在新闻信息首次出版后是否继续存在；第三，国际新闻社的行为是否构成商业中的不正当竞争。32International News Service v.Associated Press,248 U.S.215(1918),at 232.就第一项争点，法院认为新闻信息之上是否存在某种财产权益不是著作权领域的问题，而是反不正当竞争领域的问题，因此该案涉及的权益并非像著作权那样是对抗社会公众的权益。换言之，当事人在新闻信息之上不享有对抗社会公众的财产权益，但是享有对抗竞争者的准财产权(quasi property right)。33International News Service v.Associated Press,248 U.S.215(1918),at 234-236.就第二项争点，法院认为当时的技术条件为跨时区盗用已出版的新闻信息提供了可能，故新闻信息之上的财产权益在出版之后仍应继续存在。34International News Service v.Associated Press,248 U.S.215(1918),at 238.就第三项争点，法院认为国际新闻社试图不劳而获的行为是一种不正当竞争行为，属于一种新的侵权行为即信息盗用(misappropriation)。不过，这不意味着美联社享有对新闻信息的垄断性权利，因为美联社仅在获得劳动与投资回报的必要期间内享有对抗其竞争者的权利。35International News Service v.Associated Press,248 U.S.215(1918),at 241-242.

可以说，法院在新闻信息之上确立有限度的准财产权，受到了进步时代法律政策的影响以及法院先前关于企业享有正当程序权利之判例的影响。具体而言，法院在考量案情时进行了以下权衡：如果认定新闻信息之上不存在某种财产权益，那么将会导致盗用行为愈发猖獗；如果认定新闻事实受著作权保护的话，将会创造出过于强力的垄断；在反不正当竞争法的基础上认定新闻信息之上存在可对抗竞争者的有限度之准财产权，将会达成利益之间的相对平衡。虽然联邦最高法院没有在该案中针对信息盗用提出具体的规则，但其在判决书中认可了信息盗用的两个关键元素：一是保护此种财产权益的原因在于当事人投入了大量的劳动与资金；二是此种财产权益是有限度的，因为其与当事人和竞争者之间的竞争紧密相关而与一般社会公众无关，并且新闻信息的价值会随着时间流逝而递减。36Victoria Smith Ekstrand.“Hot News in the age of Big Data:A Legal History of the Hot News Doctrine and Implications for the Digital Age”.EI Paso:LFB Scholarly Publishing LLC,2015,pp.100-101.

不过，Louis Brandeis 法官表达了不同意见。他认为，一方面，扩展财产权内涵与保护范围的任务应由立法者而非司法者完成，37International News Service v.Associated Press,248 U.S.215(1918),at 264-266.另一方面，新闻信息承载着公共利益，如在其上设立具有绝对排他性的财产权将对公共利益造成威胁。38International News Service v.Associated Press,248 U.S.215(1918),at 250.此外，法律对于商业竞争倾向于持鼓励态度，国际新闻社取用美联社已出版新闻信息的行为似非属于不正当竞争。39International News Service v.Associated Press,248 U.S.215(1918),at 259-260.

总体而言，“美联社案”终审判决的发布标志着信息盗用制度的确立。有史以来，联邦最高法院首次明确承认已出版新闻这一公开事实信息是一种有价值的商品，此类信息在其保有价值的时间内应受法律保护，保护方式为向信息收集者赋予一定期限内可得对抗竞争者的有限度之财产权益。

二、信息盗用制度的发展

(一)适用范围的扩展

从二十世纪三十年代至六十年代，随着无线电新型技术的发展，法院越来越多地将信息盗用制度扩展适用于与无线电技术有关的其它案情之中。

与“美联社案”联系最为紧密的案件，就是无线电台将新闻机构出版的纸质新闻信息用于广播的案件。例如，在Associated Press v.KVOS，Inc.案中，被告是位于华盛顿贝灵翰姆的一家无线电台KVOS，在获取原告美联社的会员报纸副本之后，通过无线电广播向听众朗读这些报纸中的新闻信息。地区法院认为，一方面已出版新闻信息之上不存在绝对性财产权，另一方面原告与被告之间不存在直接竞争关系，并且被告的行为符合公共利益。40Associated Press v.KVOS,Inc.,9 F.Supp.279(1935),at 286-288.然而，该案到了二审之后，联邦第九巡回上诉法院推翻了地区法院的判决，认为原告与被告具有竞争关系，因为两者均寻求同样的广告商收益，并且被告搭便车的行为通过减损原告的广告收益而对其造成了损害。41Associated Press v.KVOS,Inc.,80 F.2d 575(9th Cir.1935),at 577-578.此外，从公共利益的角度来看，不应允许被告取用原告的信息，而应保护原告在收集与传递信息的过程中免受损害。42Associated Press v.KVOS,Inc.,80 F.2d 575(9th Cir.1935),at 581.不过当案件来到联邦最高法院后，法官又推翻了上诉法院的裁判，认为原告虽声称其可能遭受损害，但其未能证明已经遭受实际损害，因而法院对该案件不具有管辖权。43KVOS,Inc.v.Associated Press,299 U.S.269(1936),at 279.在该案中，原告虽未胜诉，但各级法院已开始在案情中检讨信息盗用制度部分要件是否得到满足的问题。

在涉及无线电台将表演和录音制品用于广播的一系列案件中，法院将信息盗用制度扩展适用。不仅如此，不少当事人还试图在其它案件中援引该制度以保护其在当时未受著作权保护的客体。44例如，Madison Square Garden Corp.v.Universal Pictures Co.案,7 N.Y.S.2d 845(N.Y.App.Div.1938)，涉及曲棍球队的动作画面信息；McCord Co.v.Plotnick 案,239 P.2d 32(Cal.Dist.Ct.App.1951)，涉及信用信息；Beecham v.London Gramophone Corp.案,104 N.Y.S.2d 473(N.Y.Sup.Ct.1951)，涉及电影的声道信息；Dior v.Milton 案,155 N.Y.S.2d 443(N.Y.Sup.Ct.1956)，涉及产品的时尚设计信息。例如，在Waring v.WDAS Broadcasting Station，Inc.案中，原告Waring 是一名管弦乐队指挥，针对被告WDAS 提起诉讼，以禁止被告广播由其乐队演奏之录音制品。经过上诉审理，宾夕法尼亚州最高法院认定，原告与被告聚焦相同的广告收入和听众，因此具有竞争关系，并且被告的竞争行为会对原告造成损害。45Waring v.WDAS Broadcasting Station,Inc.,194 A.631(Pa.1937),at 641.又如，在Uproar Co.v.National Broadcasting Co.案中，原告认为被告盗用了前者在无线电节目中形成的商誉，马萨诸塞州的一个地区法院认为，虽然被告出版商与原告无线电台之间不具有竞争关系，但被告不正当地利用了原告的优势，因而援引美联社案认定被告行为构成不正当竞争。46Uproar Co.v.National Broadcasting Co.,8 F.Supp.358(D.Mass.1934),at 362.另外，在Metropolitan Opera Association，Inc.v.Wagner-Nichols Recorder Corp.案中，被告Wagner-Nichols对原告Metropolitan Opera 的无线电广播歌剧表演进行录音后，将这些录音制品作为留声机唱片进行销售。经过审理后，纽约州最高法院认为直接竞争关系并不是适用信息盗用制度的必要条件，并且信息盗用制度还包括一种称为“商业不道德”的新型侵权行为，47Metropolitan Opera Association,Inc.v.Wagner-Nichols Recorder Corp.,101 N.Y.S.2d 483(N.Y.Sup.Ct.1950),at 492.从而极大地扩展了美联社案和信息盗用制度的适用范围。

可以说，无线电技术的发展以及解决相关知识产权问题之法律的缺位，协力推动了信息盗用制度适用范围的扩展。对于当时的录音制品行业而言，无论其是否符合美联社案确立的信息盗用制度要件，均会援引信息盗用制度并常常获得胜诉。不过在这些案件中，法院经常优先考虑劳动与投资要素以及搭便车要素，对于时间要素基本未予考虑。此外，竞争关系要素的判断取决于法院的解释角度，同时损害要素并未局限于实际损害。48Victoria Smith Ekstrand.“Hot News in the age of Big Data:A Legal History of the Hot News Doctrine and Implications for the Digital Age”.EI Paso:LFB Scholarly Publishing LLC,2015,p.120.

在当时涉及体育赛事广播的案件中，多数法院倾向于将信息盗用制度作为被告的责任承担依据。在Twentieth Century Sporting Club，Inc.v.Transradio Press Service，Inc.案中，原告Twentieth Century Sporting Club 拥有一场拳击比赛的独家广播权，而被告在获取原告广播信息之后也向听众提供了实时解说。对此，法院认为原被告双方具有竞争关系，并且被告对广播内容未付出时间、劳动和资金，因此对原告解说信息进行转播的行为属于信息盗用制度禁止的行为。49Twentieth Century Sporting Club,Inc.v.Transradio Press Service,Inc.,300 N.Y.S.159(N.Y.Sup.Ct.1937),at 160-161.在Pittsburgh Athletic Co.v.KQV Broadcasting Co.案中，原告是一支棒球队的所有者，被告KQV 通过安排人员在赛场外的高地观察比赛从而获取现场比赛信息，进而将实时比赛信息对外广播。对此，法院认为原告对其比赛描述信息享有某种财产权益，被告的行为对原告的合法商业利益造成了直接的妨碍，事实上剥夺了原告付出的劳动与投资。50Pittsburgh Athletic Co.v.KQV Broadcasting Co.,24 F.Supp.490(W.D.Pa.1938),at 493-494.前述两个案件均未处理信息盗用制度的时间要素问题，但是在National Exhibition Company v.Fass 案中，法院在认定原告对其棒球队比赛实时描述信息享有财产权益的同时，还考虑了时间要素问题。法院认为，一般体育赛事信息的商业价值在比赛结束后可以维持二十四小时，特别重要或非常精彩的体育赛事信息的商业价值则可以持续数年时间。51National Exhibition Company v.Fass,143 N.Y.S.2d 767(N.Y.Sup.Ct.1955),at 776-777.

与前述关于表演和录音制品广播案件相似，体育赛事信息广播案件在当时同样缺少著作权保护，因此信息盗用制度的扩展适用发挥了两个功能：一是弥补了著作权法的空隙，因为当时的著作权法还未能对作品被无线电加以广播的创作者提供权利救济；二是通过弥补空隙，促使立法者和相关行业开始关注和推动作品广播的著作权保护。不过需要注意的是，在法院于这段时期对信息盗用制度进行扩展适用的过程中，该制度的适用要素受到了不同对待：一方面最为重视劳动与投资要素和搭便车要素，另一方面对竞争关系要素和损害要素进行了不同解释，例如常常对竞争关系进行广义解释，从而不局限于直接竞争关系，并且常常将对损害要素的解释，与搭便车之程度和劳动与投资之程度相关联。此外，时间要素虽偶有被处理，但通常未被提及。52Victoria Smith Ekstrand.“Hot News in the age of Big Data:A Legal History of the Hot News Doctrine and Implications for the Digital Age”.EI Paso:LFB Scholarly Publishing LLC,2015,pp.123-124.

(二)著作权法修订对信息盗用制度的回应

从二十世纪二十年代开始，包括作者、音乐家、录制人、广播商在内的许多主体一直在不停地游说国会，以期修订著作权法来保护他们的利益。在当时新技术不断涌现的情况下，直播或录制的电视节目、无线电广播节目和留声机唱片等，均无法受到著作权保护，53Jessica Litman.“Digital Copyright”.New York:Prometheus Books,2001,pp.48-49.只能由当事人在个案中试图通过信息盗用制度获得救济。除了前述的纸质新闻信息广播案、表演和录音制品广播案以及体育赛事信息广播案之外，随着有线电视和磁带录制技术的发展，实践中还出现了一系列有线电视运营商和磁带录制商被诉信息盗用的案件。其中，有线电视运营商经常在未经许可的情况下设置天线来截获广播站的节目信号，此类案件包括Intermountain Broadcasting &Television Corp.v.Idaho Microwave，Inc.案、Cable Vision，Inc.v.KUTV Inc.案和Herald Publishing Co.v.Florida Antennavision，Inc.案等。54Intermountain Broadcasting &Television Corp.v.Idaho Microwave,Inc.,196 F.Supp.315(D.Idaho 1961).Cable Vision,Inc.v.KUTV Inc.,211 F.Supp.47(D.Idaho 1962).Herald Publishing Co.v.Florida Antennavision,Inc.,173 So.2d 469(Fla.Dist.Ct.App.1965).磁带录制商则经常将已有的留声机唱片转换成磁带后以低廉的价格进行销售，此类案件包括Liberty/UA，Inc.v.Eastern Tape Corp 案、Capitol Records，Inc.v.Spies 案和Tape Industries Association of America v.Younger 案等。55Liberty/UA,Inc.v.Eastern Tape Corp.,180 S.E.2d 414(N.C.Ct.App.1971).Capitol Records,Inc.v.Spies,264 N.E.2d 874(Ill.App.Ct.1970).Tape Industries Association of America v.Younger,316 F.Supp.340(C.D.Cal.1970).这些案件的大量涌现，不但促使信息盗用制度在实践中被广泛援引和适用，而且推动了著作权法对案涉作品保护问题进行回应。

针对实践中频繁发生的纠纷，州和联邦的立法机关开始认真考量修订著作权法来解决本应由该法解决的漏洞。1971 年，弗罗里达州首先通过州制定法来禁止那些未经许可出于营利目的而转让录音制品的行为。56FLA.STAT.ch.71-102 §543.041(1971).同年，国会针对盗录问题通过了一项著作权法修正案，为录音制品提供著作权保护。历经数十年争论，国会终于在1976 年通过一部新著作权法，试图解决新技术发展带来的作品保护问题。与以前著作权法仅保护特定类型作品不同，该新著作权法为所有“固定于有形表达载体上的原创性作品”提供保护，571976 Copyright Act,§ 102(a).同时，该法不再要求对作品进行登记，因此原创性作品自其创作固定之日起即可自动获得著作权法保护。此外，该法还将事实、流程、操作方法等客体排除在其保护范围之外。581976 Copyright Act,§ 102(b).可以说，国会通过该新著作权法承接了信息盗用制度在过往数十年所承担的部分功能，即为创作者的无法落入旧著作权法保护范围的作品提供保护。59Victoria Smith Ekstrand.“Hot News in the age of Big Data:A Legal History of the Hot News Doctrine and Implications for the Digital Age”.EI Paso:LFB Scholarly Publishing LLC,2015,pp.141-142.

需要注意的是，该新著作权法纳入了联邦法优先适用条款，规定各州不得制定“与著作权范围内之排他性权利相等同的成文法权利或衡平法权利”以及“著作权标的范围内的权利”。601976 Copyright Act,§ 301.这意味着，各州不得在其制定法或普通法中针对原创性作品确立不同于联邦著作权法的规定，也不得在非原创性作品之上确立著作权那样的绝对权。信息盗用制度属于州普通法中的制度，因此该条款在很大程度上明确了信息盗用制度与著作权法的适用范围界限：著作权法调整原创性作品，并可设置绝对性财产权；信息盗用制度调整不具有原创性的事实信息，且不得设置绝对性财产权。

值得一提的是，国会在其发布的报告中针对前述条款进行了解释，并对信息盗用制度与著作权法的分野进行了专门阐述：“信息盗用不同于著作权侵权。如果以信息盗用为由提起诉讼，只要其不涉及著作权标的或等同于著作权的权利，那么优先适用条款就不会排斥信息盗用制度的适用。例如，州法应当在传统衡平原则下保有灵活性，以便对未经许可持续盗用竞争者之事实信息的行为提供权利救济。无论是美联社案中的纸质新闻信息，还是科学、商业、金融数据集中的新型数据信息，均可获得此种救济。”61H.R.No.94-1476,p.132.可以说，联邦法优先适用条款以及国会报告对该条款的阐释，较为清晰地界分了这两种制度的不同调整范围。

从二十世纪八十年代至九十年代，计算机技术的发展使得机器可以提供越来越多、越来越复杂和越来越有商业价值的事实信息或数据。在这个阶段，司法实践中主要出现了两类以信息盗用制度为裁判基础的案件，一是股市行情信息盗用案件，二是新闻与体育信息盗用案件。

第一类案件如Standard &Poor’s Corp.，Inc.v.Commodity Exchange，Inc.案。该案中被告Commodity Exchange 在未经原告Standard &Poor’s 许可的情况下复制并使用了后者的标准普尔500 指数(反映500 支普通股行情的信息)，因此原告以信息盗用为由将被告诉至法院。经过审理，联邦第二巡回上诉法院认为，尽管案涉信息不受著作权保护，但是原告在生成指数的过程中投入了大量的劳动与资金，原被告双方具有竞争关系，并且被告的行为对原告的指数交易量造成了不利影响，62Standard &Poor’s Corp.,Inc.v.Commodity Exchange,Inc.,683 F.2d 704(2d Cir.1982),at 710-711.因此支持了原告的诉求。在另一起涉及道琼斯工业平均指数盗用的Board of Trade v.Dow Jones &Co Inc.案中，伊利诺伊州的法院同样依据信息盗用制度为原告提供了法律保护。63Board of Trade v.Dow Jones &Co Inc.,439 N.E.2d 526(Ill.App.Ct.1982),aff’d,456 N.E.2d 84(Ill.1983).

第二类案件包括涉及已出版新闻信息的Gannett Satellite Information Network，Inc.v.Rock Valley Community Press，Inc.案。该案中法院因原告Gannett 未能证明被告行为对其造成损害等原因否定了原告的诉求。64Gannett Satellite Information Network,Inc.v.Rock Valley Community Press,Inc.,No.93 C 20244,1994 WL 606171(N.D.Ill.Oct.24,1994).在涉及体育比赛得分信息的National Football League v.Governor of the State of Delaware 案中，法院同样因原告NFL 未能证明被告对其造成损害的原因而未支持原告的信息盗用主张。65National Football League v.Governor of the State of Delaware,435 F.Supp.1372(D.Del.1977).此外，在涉及高尔夫球差点指数信息的United States Golf Association v.St.Andrews Systems，Data-Max，Inc.案中，联邦第三巡回上诉法院认为信息盗用制度中的竞争关系要素意指同一初级市场的直接竞争关系，原告与被告之间不具备此种直接竞争关系，因此未依据信息盗用制度支持原告诉求。66United States Golf Association v.St.Andrews Systems,Data-Max,Inc.,749 F.2d 1028(3d Cir.1984).

在1976 年美国新著作权法出台以后，信息盗用案件的司法裁判总体上呈现出两个特点。一是案涉标的集中在股市行情信息和新闻与体育信息等事实信息范围内，而不像之前那样对部分具有原创性的作品信息提供保护。二是对信息盗用制度部分要素的适用存在差异，例如法院虽仍很重视劳动与投资要素以及搭便车要素，但法院之间对于何为竞争关系、需要证明何种损害以及时间是否重要等要素的解释存在一定区别。

(三)信息盗用规则在“全美篮球协会案”中的具体化

全美篮球协会(NBA)于1994 年了解到，摩托罗拉(Motorola)为美国职业棒球大联盟开发了一个称作SportsTrax 的电子传呼系统，该系统由摩托罗拉在棒球联盟许可下运营，可以日常更新棒球联盟的得分信息以及其它棒球比赛的统计信息。在此背景下，全美篮球协会尝试与摩托罗拉进行磋商，希望后者为其开发一个类似产品。不过随着谈判破裂，全美篮球协会试图自己研发电子传呼系统以传输实时得分信息。然而在1996 年，摩托罗拉发布了篮球版SportsTrax，该产品可以在两分钟甚至更短的时间内向用户更新与全美篮球协会比赛有关的得分信息、比赛进度信息、球权信息和犯规信息等。对此，全美篮球协会在向摩托罗拉寄送了一份警告信后向法院提起了诉讼。67Victoria Smith Ekstrand.“Hot News in the age of Big Data:A Legal History of the Hot News Doctrine and Implications for the Digital Age”.EI Paso:LFB Scholarly Publishing LLC,2015,p.154.在该案中，全美篮球协会针对摩托罗拉提出了四项主张：其一，后者侵犯了前者在其比赛及比赛广播上享有的著作权；其二，后者违反了纽约不正当竞争法特别是信息盗用制度；其三，后者侵犯了前者依据《兰姆法》享有的商标权；其四，后者违反了1934 年《通信法》。68National Basketball Association v.Sports Team Analysis and Tracking Systems,Inc.,939 F.Supp.1071(S.D.N.Y.1996),at 1085-1086.

经过审理，纽约南部地区法院对原告的第一、第三和第四项主张进行了回应，认为被告既没有侵犯原告对于比赛广播的著作权，也没有违反《兰姆法》和1934 年《通信法》。随后，该地区法院集中处理了信息盗用制度的适用问题并做出以下认定：首先，原告的比赛实时信息是其最具价值的资产，原告对该商业价值的形成付出了多年的努力和投资；69National Basketball Association v.Sports Team Analysis and Tracking Systems,Inc.,939 F.Supp.1071(S.D.N.Y.1996),at 1105.其次，被告针对原告的比赛实时信息采取了不劳而获的盗用行为；70National Basketball Association v.Sports Team Analysis and Tracking Systems,Inc.,939 F.Supp.1071(S.D.N.Y.1996),at 1075.再次，原被告具有竞争关系，因双方均寻求从同一产品即全美篮球协会比赛实时信息中获利；最后，被告的行为对原告比赛实时信息的价值造成了不利影响。71National Basketball Association v.Sports Team Analysis and Tracking Systems,Inc.,939 F.Supp.1071(S.D.N.Y.1996),at 1106.在这些认定的基础上，该地区法院支持了原告的信息盗用主张。

该案二审的焦点同样在于摩托罗拉的行为是否构成信息盗用，对此，联邦第二巡回上诉法院明确提出五项构成要件，若五项要件均得到满足则构成信息盗用。这五项要件分别为：第一，原告在制作或收集信息的过程中投入了成本；第二，信息具有时效性；第三，被告使用信息的行为属于对原告努力的搭便车行为；第四，被告与原告供应的某种产品或服务具有直接竞争关系；第五，他方当事人对原告或其他人之努力进行搭便车的行为将减损其供应产品或服务的激励，使得产品或服务的生存或质量受到严重威胁。72National Basketball Association v.Motorola,Inc.,105 F.3d 841(2d Cir.1997),at 845.结合案情与这五项要件，法院认为案涉事实信息具有时效价值且原告投入了成本，因此满足第一项和第二项要件。然而，就其它几项要件而言：一方面，原告的主要业务是组织比赛及其现场解说，次要产品是得分信息等统计信息，而被告的电子传呼系统的主要业务是向用户传送比赛信息，故双方的主要业务之间不存在直接竞争关系；73National Basketball Association v.Motorola,Inc.,105 F.3d 841(2d Cir.1997),at 853.另一方面，被告投入了自己的成本在篮球比赛中收集事实信息，而非直接从原告的统计信息产品中取用这些信息，故被告未对原告的成果进行搭便车；此外，原告未能证明被告对其业务造成了损害。74National Basketball Association v.Motorola,Inc.,105 F.3d 841(2d Cir.1997),at 854.因此，在后三项要件未能符合的情况下，法院认定被告摩托罗拉的行为不构成信息盗用。

在“全美篮球协会案”之后，大量原告向法院提起信息盗用诉讼。在这些案件中，主要问题均围绕“全美篮球协会案”中五项要件的解释及适用。在Scholastic，Inc.v.Stouffer 案中，法院基于案情不符合第一、第二和第五项要件而否定了当事人Stouffer 提出的信息盗用主张。75Scholastic,Inc.v.Stouffer,124 F.Supp.2d 836(S.D.N.Y.2000).不过，部分法院在评估信息盗用制度是否适用的过程中并未对全部五项要件进行逐一分析，而是着重考量了其中部分要件。例如，在Fred Wehrenberg Circuit of Theatres，Inc.v.Moviefone，Inc.案中，法院在列举五项要件之后仅分析适用了第五项要件，因为其认为在案情未满足第五项要件的情况下也就没有必要分析其它要件了。76Fred Wehrenberg Circuit of Theatres,Inc.v.Moviefone,Inc.,73 F.Supp.2d 1044(E.D.Mo.1999),at 1050.又如，在McKevitt v.Pallasch 案中，联邦第七巡回上诉法院同样认为第五项要件是最重要的考量部分。77McKevitt v.Pallasch,339 F.3d 530(7th Cir.2003),at 534.

(四)信息盗用制度的新近适用

进入二十一世纪之后，互联网和信息科技的发展使得信息盗用制度开始更多地适用于网络环境下的数据盗用纠纷，此类纠纷涉及在线新闻信息、社交网站用户信息和金融信息等事实信息客体。

在线新闻信息案件如The Associated Press v.All Headline News Corp.案。该案中，被告All Headline News 是一家在线新闻聚合公司，在网络上收集聚合包括原告The Associated Press 在内的新闻机构的新闻信息之后将这些新闻信息以自己的名义发布给向其付费的网站。经过审理后，法院在援引“美联社案”、“全美篮球协会案”等判例的基础上，认为应当支持原告的信息盗用诉求。虽然信息盗用制度诞生已久且现在已逐渐进入互联网时代，但“包括纽约州在内的诸多州法仍承认信息盗用制度的可适用性”。78The Associated Press v.All Headline News Corp.,608 F.Supp.2d 454(2009),at 459.

社交网站用户信息案件如Facebook，Inc.v.ConnectU LLC.案。该案中，被告ConnectU 对原告Facebook 的用户的电子邮件地址信息进行收集之后向这些用户发送邮件。对此，法院认为电子邮件地址信息不属于著作权客体并且原被告双方具有竞争关系，从而支持了原告的信息盗用主张。79Facebook,Inc.v.ConnectU LLC.,489 F.Supp.2d 1087(N.D.Cal.2007).

金融信息案件在这段时期内出现的频率相对较高。例如在BanxCorp v.Costco Wholesale Corp.案中，原告BanxCorp 是一家货币市场利率指数的出版商，被告Costco 在未经原告许可的情况下使用了这些指数信息。对此，法院认为案涉指数信息具有时效价值，并且原被告双方在其所提供的服务方面存在直接竞争关系，因此可适用信息盗用制度。80BanxCorp v.Costco Wholesale Corp.,723 F.Supp.2d 596(S.D.N.Y.2010).在备受关注的Barclays Capital Inc.v.Theflyonthewall.com，Inc.案中，被告Theflyonthewall.com 是一家金融信息网站，在获取了原告Barclays 的股票推介信息之后将这些信息传递给其付费用户。对此，地区法院认为被告对原告制作信息的努力进行了搭便车，两者在相同用户群体方面存在竞争关系，且被告行为对原告造成损害以至发生裁员等现象，因此判定被告行为构成信息盗用。81Barclays Capital Inc.v.Theflyonthewall.com,Inc.,700 F.Supp.2d 310(2010).不过，该案的二审法院却认为原告未能证明其业务受到了被告的实质威胁，且被告对案涉事实信息的获取使用行为不属于搭便车，因为被告在使用过程中标记了信息来源，而不像“美联社案”那样将他人收集的信息作为自己的产品予以使用，因此两案的案情有所不同，从而否定了原告的信息盗用诉求。82Barclays Capital Inc.v.Theflyonthewall.com,Inc.,650 F.3d 876(2011),at 902-903.需要注意的是，二审法院并未否定信息盗用制度本身对“某组织收集和传输的新闻、数据等信息”的可适用性。83Barclays Capital Inc.v.Theflyonthewall.com,Inc.,650 F.3d 876(2011),at 905.此外，在Chicago Board of Options Exchange，Inc.v.International Securities Exchange，L.L.C.案中，针对被告International Securities Exchange 未经授权获取并使用道琼斯工业平均指数信息和标准普尔500 指数信息的行为，伊利诺伊州巡回法院和上诉法院均明确认定其构成信息盗用。84Chicago Board of Options Exchange,Inc.v.International Securities Exchange,L.L.C.,973 N.E.2d 390(Ill.App.Ct.2012).

四、信息盗用制度的学理优化

在信息盗用制度形成与发展的过程中，不少学者在学理上主张对该制度的某些部分进行修改以达到制度优化的目的。这些见解大体上可分为三类：第一类认为应当通过成文法的方式进行优化，包括在联邦制定法层面对著作权法进行修改或新增特殊保护立法；第二类认为应当继续将该制度保留在普通法中，同时对制度适用的某些问题进行明晰；第三类认为应当通过其它社会规范或合同条款的完善来助力信息盗用的规制。85Victoria Smith Ekstrand,Christopher Roush.“From‘How News’to‘Hot Data’:The Rise of‘Fintech’,the Ownership of Big Data and The Future of Hot News Doctrine”.Cardozo Arts &Entertainment Law Journal,2017,Vol.35,pp.318-319.

(一)成文法优化模式

在美国版权局考量修订著作权法的背景下，86Maria A.Pallante.“The Next Great Copyright Act”,The Columbia Journal of Law &The Arts,2013,Vol.36,p.315.许多学者呼吁对著作权法中的联邦法优先适用条款进行修改，以明确信息盗用制度免受该条款的制约，从而使当事人和法院在诉讼中更无顾虑地援引并适用该制度。87Jeffrey Harrison,Robyn Shelton.“Deconstructing and Reconstructing Hot News:Toward a Functional Approach”.Cardozo Law Review,2013,Vol.34,p.1649.Lauren M.Gregory.“Hot off the Presses:How Traditional Newspaper Journalism Can Help Reinvent the Hot News Misappropriation Tort in the Internet Age”.Vanderbilt Journal of Entertainment &Technology Law,2011,Vol.13,p.577.不仅学界有此观点，业界同样存在相同见解。例如美国两大互联网公司谷歌和推特就主张应对联邦法优先适用条款进行修改，并对适用信息盗用制度提出八个具体要件：其一，原告寻求保护的信息必须是仅由原告收集的信息；其二，原告在收集信息的过程中投入了大量成本和资源；其三，在信息对外发布之前，原告必须采取措施以使信息处于保密或高度限制的状态；其四，原告对信息的发布必须指向一定的受众，而非使一般社会公众均可访问；其五，信息必须具有商业价值；其六，信息必须具有时效性，且被告在使用信息的过程中必须利用了该时效性；其七，原被告双方对于特定信息的商业价值而言属于直接竞争者；其八，被告对时效信息的使用行为，导致原告生产产品或服务的能力受到严重损害。88Brief for Amici Curiae Google Inc.and Twitter Inc.in Support of Reversal,in the case of Barclays Capital Inc.v.Theflyonthewall.com,Inc.此外，还有学者认为可以对著作权法中的合理使用条款进行修改，一方面在发布后二十四小时内限制事实类新闻信息的再使用并附设例外条款，89Ryan T.Holte.“Restricting Fair Use to Save the News:A Proposed Change in Copyright Law to Bring More Profit to News Reporting”.Journal of Technology Law &Policy,2008,Vol.13,pp.32-33.另一方面限缩此类信息的聚合者在该法中的违法者地位。90Brad A.Greenberg.“Tollbooths and Newsstands on the Information Superhighway”.Michigan Telecommunications and Technology Law Review,2013,Vol.20,pp.171-182.

支持在联邦层面进行成文法优化的学者一般均认同该路径有利于为信息盗用制度型塑一个统一的全国性框架，以便各州政府与法院较为协调地解决信息盗用纠纷，91Jeffrey Harrison,Robyn Shelton.“Deconstructing and Reconstructing Hot News:Toward a Functional Approach”.Cardozo Law Review,2013,Vol.34,p.1680.但是，部分学者并不赞成通过修订著作权法达成这一目标，他们认为如果将其作为著作权法问题加以解决，会直接把信息盗用不当地嵌入财产权领域，而将信息盗用置于其根植的反不正当竞争领域是更为妥当的做法。92Lauren M.Gregory.“Hot off the Presses:How Traditional Newspaper Journalism Can Help Reinvent the Hot News Misappropriation Tort in the Internet Age”.Vanderbilt Journal of Entertainment &Technology Law,2011,Vol.13,p.577.Shyamkrishna Balganesh.“’Hot News’:The Enduring Myth of Property in News”.Columbia Law Review,2011,Vol.111,p.419.

事实上，这些学理见解也反映在了当时的立法尝试中。受到欧盟1996 年《数据库保护指令》的影响，美国国会分别于1996 年、1997 年、1999 年和2003 年收到《数据库投资和知识产权反盗用法》《反盗用信息收集作品法》《信息收集作品反盗用法》《消费者与投资者获取信息法》《数据库和信息收集作品不当使用法》和《消费者获取信息法》等六份关于数据库和信息保护立法的提案，93这六份提案是：(1)The Database Investment and Intellectual Property Antipiracy Act,H.R.3531;(2)Collections of Information Antipiracy Act,H.R.2652;(3)Collections of Information Antipiracy Act,H.R.354;(4)Consumer and Investor Access to Information Act,H.R.1858;(5)Database and Collections of Information Misappropriation Act,H.R.3261;(6)Consumer Access to Information Act,H.R.3872。其中部分提案曾进入国会立法议事日程，但最终都无疾而终，主要原因在于社会各界反对像欧盟那样对数据信息提供过于强力的财产权保护模式。94Victoria Smith Ekstrand.“Hot News in the age of Big Data:A Legal History of the Hot News Doctrine and Implications for the Digital Age”.EI Paso:LFB Scholarly Publishing LLC,2015,pp.189-192.

因此，一些代表性学者更倾向于在反不正当竞争法的范围内对信息盗用制度进行成文化。例如，有学者就明确指出，立法者不应在事实信息之上创设绝对性财产权，而应以反不正当竞争原则或责任原则作为保护基础。95J.H.Reichman,Pamela Samuelson.“Intellectual Property Rights in Data?”Vanderbilt Law Review,1997,Vol.50,p.56.此外，拥有丰富信息盗用诉讼经验的执业律师亦支持在制定法中针对涉及时效信息的不正当竞争行为确立诉由。96Andrew L.Deutsch.“Protecting News in the Digital Era:The Case for a Federalized Hot News Misappropriation Tort”.Advanced Seminar on Copyright Law,2010,p.582.

(二)普通法优化模式

值得注意的是，部分学者虽同样认可应对信息盗用制度进行优化，但其认为无需通过制定法的方式进行，而是在普通法的语境下对该制度适用的某些方面予以明确。例如，有主张扩展信息盗用制度的学者提出，法院在适用该制度时应着重考量以下六项因素：一是研发某项信息产品的成本是否较为高昂；二是复制信息的成本是否较为低廉；三是复制信息的结果是否产出了某项实质相同的产品；四是复制者是否可对其产品定价比原告的信息产品更低，而无需回收大量研发成本；五是消费者是否相信两项产品为实质相同的产品并决定购买更便宜的产品，使得原研发者无法收回其成本，从而导致市场失灵；六是该市场失灵是否本可避免，避免的方式为对原研发者赋予一定期间保护，以使其可收回成本并正当化其对信息产品研发的投资。97Wendy J.Gordon.“On Owning Information:Intellectual Property and The Restitutionary Impulse”.Virginia Law Review,1992,Vol.78,pp.221-224.

此外，有学者认为在细化信息盗用制度的适用要件时应考虑以下八项因素：第一，盗用者取用之信息的数量；第二，取用之信息的性质；第三，盗用者取用信息的目的；第四，初始产出信息所需的投资程度；第五，盗用者对自己研发努力的依赖或独立程度，以及盗用者对其研发努力进行投资的实质程度；第六，原有信息集与盗用者研发之产品的内容相似度；第七，原有信息集权利人与盗用者所运营之市场的关联性；第八，与研发原有信息集相比，盗用者通过盗用信息而得以进入相关市场的迅速程度。98J.H.Reichman,Pamela Samuelson.“Intellectual Property Rights in Data?”Vanderbilt Law Review,1997,Vol.50,p.143.除此之外，还有学者提出应进一步明晰信息盗用制度的客体，99Clay Calvert,Matthew D.Bunker.“Framing A Semantic Hot-News Quagmire in Barclays Capital v.Theflyonthewall.com:Of Missed Opportunities and Unresolved First Amendment Issues”.Virginia Journal of Law &Technology,2012,Vol.17,pp.73-74.并在适用该制度时融入有关不当得利及其返还的理念。100Shyamkrishna Balganesh.“’Hot News’:The Enduring Myth of Property in News”.Columbia Law Review,2011,Vol.111,p.419.

(三)最佳实践与合同优化模式

除了对信息盗用制度进行成文法优化和普通法优化的学理建议，还有部分学者认为无需对该制度进行变动，因为一方面该制度在实践中运行得较为良好，另一方面可以通过其它社会规范形式如最佳实践和合同条款来为事实信息的权利人提供保障。对此，有学者指出，信息盗用制度完成了普通法赋予它的任务，即允许法院和当事人在信息通讯实践发展带来新危险的情况下得以寻求衡平救济。101Richard A.Epstein.“International News Service v.Associated Press:Custom and Law as Sources of Property Rights in News“.Virginia Law Review,1992,Vol.78,p.85.之所以没有必要对运行良好的该制度进行重塑，还有一个重要原因在于，信息盗用制度中的准财产权概念精准把握了对直接竞争者取用信息和一般社会公众取用信息进行区分的必要性。102Richard A.Epstein.“The Protection of‘Hot News’:Putting Balganesh's‘Enduring Myth’About International News Service v.Associated Press in Perspective”.Columbia Law Review,2011,Vol.111,p.80.

在此基础上还存在另一种视角，即在立法与司法之外鼓励以信息收集利用为业的当事人通过合同条款强化对信息再使用的限制，从而以清晰完善的合同条款为其面临的信息盗用提供尽可能全面的防范与救济，103Gabriel Rauterberg,Andrew Verstein.“Index Theory:The Law,Promise and Failure of Financial Indices”.Yale Journal on Regulation,2013,Vol.30,pp.8-12.此外，还应重视最佳实践等非管制型商业保护方式以及政府补贴信息业者等辅助性路径。104Alfred C.Yen.“A Preliminary First Amendment Analysis of Legislation Treating News Aggregation as Copyright Infringement”.Vanderbilt Journal of Entertainment &Technology Law,2010,Vol.12,p.947.Nick Gamse.“Legal Remedies for Saving Public Interest Journalism in America”.Northwestern University Law Review,2011,Vol.105,pp.365-366.

五、美国法信息盗用制度的演进对我国数据财产权益保护的启示

(一)信息盗用制度在大数据时代的适用价值

产生于一个世纪之前的信息盗用制度，至今仍富有生命力。在当今大数据与互联网等信息科技高速发展的时代背景下，其对于解决频繁发生的数据纠纷具有重要的适用价值，理由至少有三点：其一，该制度本身即是因应新型通信形式发展而出现的，并为可能需要保护的信息内容提供救济；其二，在新科技带来新的社会利益冲突的语境下，该制度已成为保护相关信息内容的一项稳定法律机制；其三，随着“全美篮球协会案”等案件对该制度适用要件与适用范围的具体化，其能够避免对信息公共领域造成严重威胁。可以说，信息盗用制度既可以为原有业者的研发投资提供保护，又可以为其他业者的后续创新提供一定程度的灵活空间，在两者之间达成了较为难得的利益平衡。105Victoria Smith Ekstrand.“Hot News in the age of Big Data:A Legal History of the Hot News Doctrine and Implications for the Digital Age”.EI Paso:LFB Scholarly Publishing LLC,2015,pp.181-183.

(二)借鉴信息盗用制度构建我国数据盗用制度的正当性

数据财产权益纠纷近年来在我国频繁发生，主要原因有两个：一是技术原因，即大数据与互联网等信息科技的迭代发展引起数据业者的利益冲突；二是法律原因，即我国现行法不具备专门应对此种利益冲突的规则基础。为解决这一法律问题，应当充分重视比较法上的制度经验，可以说，历经百年发展的信息盗用制度就是此种经验的范例，其对于我国化解当前的数据财产权益纠纷并构建具体的数据盗用规则具有重要的理论和实践价值。

1.在调整客体层面具有一致性

信息盗用制度曾用于保护两类客体，一是事实信息(主要是公开事实信息)，二是具有原创性但尚未受到著作权法保护的作品。随着现代著作权法的完善，保护第二类客体的任务已经完全由著作权法承担。因此，信息盗用制度目前的保护客体指向的事实信息主要是公开事实信息。数据的本质是信息，106参见刘金瑞：《数据财产保护的权利进路初探》，《中国信息安全》2017 年第12 期。我国实践中出现的数据纠纷同样指向公开事实信息。例如，近年来发生的大众点评诉百度案、107参见上海市知识产权法院(2016)沪73 民终第242 号民事判决书。新浪微博诉脉脉案、108参见北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第12602 号民事判决书；北京市知识产权法院(2016)京73 民终第588 号民事判决书。米谷诉元光案、109参见广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03 民初第822 号民事判决书。淘宝诉美景案，110参见浙江省杭州市铁路运输法院(2017)浙8601 民初第4034 号民事判决书；浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01 民辖终第684号民事裁定书。其涉及的数据分别为在线的商家点评信息、用户背景信息、实时交通信息与加工分析信息等不具有原创性的事实信息。可见，信息盗用制度的调整客体与我国数据纠纷面对的客体在本质上具有一致性，即公开事实信息。正所谓事物的本质要求立法者和司法者对事物进行适当区分，对于相同事物做相同处理，对于不同事物做不同处理。111参见梁慧星：《民法解释学(第四版)》，法律出版社2015 年版，第289 页。我国借鉴信息盗用制度来构建数据盗用制度符合事物的本质属性。

2.在裁判精神层面具有协调性

从最初的“美联社案”到后来的“全美篮球协会案”再到新近的“脸书案”，美国法院一直秉持着三点精神：一是将该制度的适用植根于反不正当竞争法而非财产法的范畴之中；二是未对事实信息赋予效力强大的绝对性财产权，而是对其提供强度适中的有限度的法律保护；三是注重信息保护与信息流通的平衡。面对近年来发生的数据纠纷，我国法院多依据我国《反不正当竞争法》进行保护，与前述第一点裁判精神相契合，同时，部分法院还在判决书中表达出与后两点裁判精神相似的见解。例如，在2017 年的淘宝诉美景案中，法院于判决中表明了以下两个观点：其一，经过加工、处理和分析的数据凝聚了淘宝公司的人力物力财力，属于淘宝公司的劳动成果，淘宝公司对其享有独立的竞争性财产权益；其二，不宜轻易认为淘宝公司对其数据享有绝对性的财产所有权，因为绝对权意味着不特定多数人将由此负担相应义务。112参见浙江省杭州市铁路运输法院(2017)浙8601 民初第4034 号民事判决书。事实上，在此前2015 年至2016 年的大众点评诉百度案中，二审法院亦曾站在商业创新和信息政策的角度明确提出，原告的权益“并非可以获得像法定财产权那样的保护强度”，原告“所主张的应受保护的利益并非绝对权利，其受到损害并不必然意味着应当得到法律救济”。113上海市知识产权法院(2016)沪73 民终第242 号民事判决书。换言之，我国法院在承认企业等数据控制者对其收集处理之数据享有财产权益的同时，亦谨慎对待数据财产权益的强度，将该权益的效力限制在一定范围之内。由此可见，中美两国在数据保护的司法实践中存在着较为协调的裁判精神。

3.在法律规范层面具有可操作性

一方面，我国《民法总则》第127 条关于“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”的表述，为我国在法律层面规范数据盗用提供了民事基本法依据。另一方面，我国法院在裁判数据纠纷案件时援引的是我国《反不正当竞争法》第2 条一般条款，在适用上存在很大程度的不确定性，亟需立法者针对数据纠纷制定更为具体的法律规则。信息盗用制度在美国普通法的长期发展中已经形成了一套相对稳定的具有法律效力的适用规则。当前，在我国构建数据盗用制度，不但有民事基本法依据，而且能够缓解当前司法适用中的不确定性，还有较为成熟的域外规则可供参考。

(三)我国数据盗用制度的具体建构

信息盗用制度融入我国现行法有两种方式：第一种方式为修改我国《民法总则》第127 条，将数据盗用制度的内容置于其中；第二种方式为保持我国《民法总则》第127 条不变，在我国《反不正当竞争法》第9 条有关商业秘密的规定之后新增一个条文，将信息盗用制度的内容改造为更加符合我国法框架的数据盗用制度，并置于其中，以此在条文逻辑上形成对非公开数据和公开数据的完整保护。从法律的体系定位来看，我国《民法总则》的统领性地位似乎意味着不宜在其中规定过于详细的具体内容，保留第127 条的概括性条款有利于为未来其它数据立法留存空间。因此，笔者认为前述第二种方式较为可取。

结合信息盗用制度内涵、数据控制者行为样态以及法院裁判见解，可将数据盗用制度的法律条文设置为四款：第一款为“数据控制者有权使用、许可他人使用或转让其合法收集与处理的数据”；第二款为“与数据控制者具有竞争关系者不得以爬虫等自动化技术过度获取前者合法收集处理的数据，亦不得使用、许可他人使用或转让自己或他人通过前述手段获取的数据”；第三款为“与数据控制者不具有竞争关系者不得将其以爬虫等自动化技术过度获取的数据，向与数据控制者具有竞争关系者许可使用或转让”；第四款为“涉及个人数据时，应遵守个人数据保护的相关法律规定”。

对上述规则，可作以下四个方面的理解。首先，数据盗用制度的权益主体应为合法的数据控制者，一是因为数据控制者概念与欧盟《通用数据保护条例》之“个人数据控制者”用语较为一致，结合该条例第4 条可将数据控制者定义为“单独或共同决定数据处理目的与方式的自然人、法人、公共机构或其它实体”；二是因为国内外司法实践均认可数据控制者对其合法收集处理的数据享有一定的财产权益。其次，数据盗用制度的权益内容具有两个层次，对内层次调整数据控制者与其合法收集处理之数据的关系，对外层次调整数据控制者与其他人之间的关系。再次，在人身权与财产权二分的语境下，数据盗用制度所提供的保护在性质上指向财产性权益。广义上的财产权包括对人性财产权(如债权)和对世性财产权(如物权和知识产权)，前者的效力在于仅得对抗特定一方当事人，后者的效力在于可对抗不特定多数人。数据盗用制度提供的保护介于两者之间，其效力在于得以对抗特定类别的主体和特定类别的行为。最后，数据包含个人数据和非个人数据，其中个人数据承载自然人人格权益且应得到优先保护，故构成对数据盗用制度适用的限制。

在对数据盗用制度进行司法适用时，我国法院至少应当对以下五项因素进行审慎考量。第一，数据的性质与目的。如果数据主要来源于和服务于私营目的，或者数据具有较强的信息内容表现性，或者盗用者没有对数据目的进行大幅变动，就应倾向于对数据控制者提供保护。第二，被盗用数据的数量。如果盗用者对数据的盗用量较大且经常实施盗用行为，则应倾向于对数据控制者提供保护。第三，产出原有数据所需的劳动与投资。如果数据控制者在数据收集与处理中投入了较高成本与资源，则应倾向于对数据控制者提供保护。第四，数据盗用的市场影响。如果存在保护数据财产权益的传统与实践，就应尊重这种传统与实践。如果有证据证明存在紧迫的市场失灵，或者有证据证明盗用者和数据控制者在同一市场中存在直接竞争关系，则应倾向于对数据控制者提供保护。第五，原有数据的时效性。如果案涉数据具有较强的时效性，则应倾向于对这些数据提供保护。