宪法对于立法的功能是什么∗——激励与约束功能的平衡

张扩振

(江西师范大学政法学院，江西南昌 330022)

一、问题：为何立法创新不足

习近平总书记在庆祝改革开放四十周年大会上的讲话中指出，“创新是改革开放的生命”，“我们要坚持创新是第一动力、人才是第一资源的理念……”。这是对改革开放四十年经验的总结，同时也是对当下问题的回应。2006 年我国提出要建设创新型国家，创新型国家首先需要进行制度创新，立法创新为创新型国家构建制度基础。2014 年党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出制度创新需要立法先行。制度创新立法先行就是要在立法中对创新性的制度做出安排，以法律的形式固定制度经验，形成立法创新。立法创新包括了立法过程的创新和立法内容的创新。①立法是一个通过严格的程序发现规则的过程，只要这些规则与其他规则系统相容，并且符合立法事实，可以为多数人自愿遵守，这个立法就可以称之为创新性的立法。创新性立法就是使规则符合特殊的立法事实，而不是照搬已有的规则。技术创新是在原有的技术上进行改造，以更低的成本完成相同的任务。立法创新的核心目标也是节约成本，这个成本就是制度成本，或者说是交易成本。比如原来存在大量的行政许可，通过立法禁止某些行政许可的设立，就可以减少申请行政许可、维护行政许可带来的制度成本。许多立法是进行管制，设立禁止性或者惩罚性条款，如果这些条款符合立法事实，也可以节约交易成本。从改革的角度来讲，立法创新主要是立法内容的创新。

如此强调创新的原因是我国经济已从模仿和追赶阶段逐步向原创和内生阶段转变。然而，与改革开放初期相比，我国制度创新和立法创新却出现减弱的趋势。例如，在制度创新方面，有些地方存在官员的不作为，“懒政”现象成为突出的问题；②参见燕继荣：《官员不作为的深层原因分析》，《人民论坛》2015 年第5 期(下)。地方政府创新的动能不足，改革的持续性不强。存续十六年的“地方政府创新奖”更名，各地政府也不再愿意申报这个奖项，便是这一问题的表现。③俞可平说，到了2015 年第八届地方政府创新奖，过去是地方政府踊跃申报，在2015 年不再是大家踊跃申报，而是课题组一个个去求人家申报。参见：《地方政府创新奖十六年回望，“地方创新”如何持续》，《南方周末》2016 年11 月7 日。

立法创新也存在同样的问题，以下仅从立法质量的角度进行分析。从全国层面看，立法质量有待提高。2014 年通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》针对立法质量问题指出：“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出。”2015 年我国《立法法》修改，在第一条立法宗旨中增加了“提高立法质量”的规定。这说明立法质量问题是一个比较严重的问题，需要在立法宗旨中加以强调。部门化严重、争权诿责等问题说明立法偏离了为创新提供规则的功能。

从地方层面看，地方立法整体质量不能适应社会发展需要，存在大量立法抄袭、重复立法、用语抽象、缺乏特色、偏好实施立法等问题。④参见西南政法大学地方立法评估课题组：《2017 年地方立法文本质量评估总报告》，载付子堂主编：《中国地方立法报告(2018)》，社会科学文献出版社2018 年版，第64～70 页。曾有学者对上海的地方性法规进行了分析，其结论为大约有三分之一的上海地方性法规整体质量难以适应社会条件的变化和发展需要。⑤史建三、吴天昊：《地方立法质量：现状、问题与对策——以上海人大地方立法为例》，《法学》2009 年第6 期。在新取得立法权的设区的市中，“有的地方性法规过多引用甚至照搬照抄上位法，一定程度上存在重复立法问题，造成立法资源浪费，也影响了地方立法的质量”。⑥闫然、毛雨：《设区的市地方立法三周年大数据分析报告》，《地方立法研究》2018 年第3 期。“全国人大及其常委会制定出一部法律后，地方立法机关纷纷跟进，大多数地方性法规往往是国家立法的简单重复。”⑦郑功成：《全面提升立法质量是依法治国的根本途径》，《国家行政学院学报》2015 年第1 期。有学者指出地方立法抄袭中央立法的约占地方立法的70%至90%。⑧参见李林：《走向宪政的立法》，法律出版社2003 年版，第221 页。地方同位法抄袭同样严重，笔者对有关备案审查的省级立法进行考察发现，多数省级立法除了抄袭我国《立法法》、我国《监督法》之外，还彼此抄袭。有些省份一字不动地照抄其他省份的条款，或者移花接木、东拼西凑，没有任何的创新。

立法创新不足的原因有很多，比如旧制度所依附的利益阻碍立法创新。笔者于本文中试图从被人忽视的宪法对立法的功能这一角度寻找答案，从宪法对立法的激励与约束机制中探寻问题之所在。笔者认为，宪法对立法的核心功能是激励立法与约束立法的平衡，立法创新不足的根源在于宪法对立法的激励与约束机制失衡。立法和立法创新存在很大的重合，无论是对原有法律的修改还是制定新的法律，除了简单的规则重复和重申以外，某种程度上讲都有立法创新的空间。人类行为规则的立法发现和设计是不断重复和竞争的过程，某一国家和地区的立法创新对于另一国家和地区而言，则可能是实施已久的规则。宪法对于立法的约束和激励实际上也构成了对于立法创新的激励和约束。

二、宪法对于立法的核心功能：激励与约束

现代国家大都是民主共和的国家，民主共和国家的前提是人民主权，或者称作一切权力属于人民。人民手中握有的最为重要的一项权力就是立法权，也就是订立各方面的规则来规范人的活动的权力。人民订立宪法来控制国家权力，宪法中包括了大量的与立法相关的条款，形成了宪法对于立法的激励与约束核心功能。

宪法对于立法的激励与约束通过纲领性条款、授权性条款和限权性条款来实现。纲领性条款包括对于立法的概括指引条款、立法目的与原则条款等。授权条款主要对于立法的权限范围作了规定，包括立法体制条款、议会与政府立法权限条款、中央(联邦)与地方立法权限条款、基本社会权条款等。限权性条款主要是防止立法权的滥用，包括立法程序条款、基本自由权条款、合宪性审查条款等。限权性条款主要起到约束的作用，纲领性条款和授权性条款的作用则较为复杂，激励与约束功能均存在，但以激励为主。

从宪法规范的结构可以看出，当谈到宪法对于立法的功能时，可以分为对中央(联邦)立法的功能与对地方立法的功能两个部分。宪法对于立法的激励与约束有多种表现形式，第一种是对中央(联邦)立法和地方立法都倾向于激励或者约束，即宪法对于立法的两种功能中的一种起主导作用；第二种是对中央(联邦)立法倾向于激励，对地方立法倾向于约束，或者相反。较为单一化的激励或者约束的结果一定是立法过度或者立法不足，这是一种失衡状态。只有在第二种情况下，才可能达到某种平衡。当然如果过度激励或者约束某一方面，也会表现为整体的失衡。因此，从方法论个体主义出发，分析宪法对于立法的功能，必须从中央(联邦)与地方两个方面进行，并不存在一个整体的立法权，除非只有中央立法或者地方立法。中央立法与地方立法也不是一个此消彼长的关系，因为宪法对它们是分别授权和约束的。以下笔者先从有关国家宪法的相关规定加以分析，通过介绍美国、日本、英国的情况，具体探讨宪法对于立法的激励，然后再进一步分析宪法对于立法的约束。

美国宪法把立法权主要授予了国会，规定为了行使宪法规定的国会权力，“以及行使本宪法赋予合众国政府或其各部门或官员的种种权力，制定一切必要和适当的法律”。⑨朱福惠、胡婧主编：《世界各国宪法文本汇编(美洲、大洋洲卷)》，厦门大学出版社2015 年版，第592 页。本文中的外国宪法文本均引自此系列丛书。美国宪法并没有授予联邦行政机关立法权力。根据宪法惯例，通过国会的立法授权，联邦政府也有广泛的立法权力。美国宪法没有规定司法机关可以制定规则，同样根据国会授权和宪法惯例，法院可以制定诉讼程序规则，还可以通过判例来形成规则。美国宪法对联邦的立法授权和宪法惯例，大大激励了立法活动的开展。

美国是联邦制国家，除了宪法规定属于联邦的立法权外，其他立法事项都归属于州和地方。州以及地方自治团体均拥有广泛的立法权力，这构成了对立法的另一类授权和激励。美国主要采取两个原则来处理联邦与州的立法权限范围，一个是库利法则，另一个是内部政治制衡原则。库利法则要求根据事务的性质或者影响范围来划分立法权。如果事务要求全国统一调控，那么国会就具有专有立法权；如果事务需要根据地方特色作出多样化处理，那么即使它处于国会的权力范围之内，只要国会没有制定立法去优占各种调控，各州就有权行使共同调控权。10参见张千帆：《宪法学导论——原理与应用》(第三版)，法律出版社2014 年版，第242 页。内部政治制衡原则是指当一州的民主程序能够自动保护州际贸易时，法院应该信任并避免干涉该州的民主政治；但当州内民主程序不能防止州政府侵犯州际贸易时，法院即可予以制止。11参见上注，张千帆书，第244 页。也就是说，如果事务的影响范围在一州之内，而州内的民主程序可以制定良善的法律，而不是损人利己的法律时，就应该由一州立法调控，法院不必审查；但是如果某一州制定的法律具有外部效应，或者说利益由本州享有，而有害后果却由他州承担，这时民主程序无法解决此种负外部性，只能由法院来纠正。

库利法则和内部政治制衡原则是以事务的影响范围而不是事务的重要程度来划分立法权限，这一划分标准同样适用于州与地方之间的立法权限划分。由于美国在州以下实行地方自治，地方在影响范围仅限于本地区的事务上拥有立法权。该国立法自治的方式不是划分州的事务和地方事务，而是规定在州的法律没有禁止或者限制的情况下，地方政府可以行使全部州的立法权力。12参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005 年版，第268 页。美国《全国市政联盟示范州宪法》第8 条第2 节规定：“在自治宪章没有拒绝，在一般性的法律没有拒绝给予郡或市或某一类郡或市立法权的情况下，并且在不违反州立法机关制定的一般适用的法律的范围内，郡或市可以行使任何立法权力或履行任何职能。”13National Municipal Legaue:Model state constitution,1968,p.16.正是由于这种立法体制，联邦并不能独占重要立法，立法由宪法授权多个独立的主体制定其影响范围内的规则，这就形成了美国极为庞杂的法律体系，除非律师等专业人士，一般人难以分辨适用于某一行为的规则到底是什么。

日本是单一制国家，宪法对国会制定法律的事项范围并没有规定，仅规定国会是“国家唯一的立法机关”，由此可以看出日本对国会立法的授权是极为宽泛的。内阁也有独立制定政令的权力，可以“为实施本宪法及法律的规定而制定政令”。内阁还可以通过国会的授权来进行“委任立法”，由此形成了大量的行政立法，“委任立法增多，内容亦近乎空白委任”。14[日]阿部照哉、池田政章等编：《宪法——总论篇、统治机构篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006 年版，第335 页。在日本，除了中央政府外，都道府县和市町村均为地方自治单位。日本地方自治单位被称为地方公共团体，根据宪法，地方公共团体可以在法律的范围内制定条例，这赋予了地方公共团体立法权。地方公共团体在不违反法律的情况下，可以制定本地域范围内的条例，只要不存在法律上的特别规定，哪怕是地方团体中的事务，不管是自治事务还是法定委托事务，一概能够成为条例规范的对象。15参见[日]盐野宏：《行政组织法》，杨建顺译，北京大学出版社2008 年版，第127 页。随着地方自治的发展，地方公共团体的条例的范围也得到扩展，原来的法律先占论逐步被抛弃。法律先占论认为，国家法律明示或者暗示先占的事项，如果没有法律明确的委任，不得制定自治条例。16日本最高法院在“德岛市公安条例事件判决”中指出，承认不同于法律的“上乘”条例应该被许可。参见前注14，阿部照哉、池田政章等编书，第468 页。现在，财产规制、课征赋税、刑罚设定等方面均被认为是地方自治立法的范围。日本是中央集权的国家，国会和内阁通过宪法获得了广泛的立法权，同时，该国宪法第八章规定的地方自治制度的发展，激励了地方立法活动。

英国是一个强调议会主权的国家，议会在制定法律的分工方面没有明确的限制。通过议会的授权，政府也有广泛的委任立法权，法院也通过判例来发展法律规则。英国被称为地方自治的摇篮，其地方自治制度的发达更表现为地方立法的繁荣。在英国，地方立法涉及相当广泛的地方事务，涵盖课征地方赋税；编制地方预算决算；发行地方公债；治安、消防和民防；机动车管理；度量衡管理；食品药品管理监督；消费者权益保护；有关教育、儿童、老人等社会福利事项；维护和改善环境等公益事业等。17参见曹海晶：《中外立法制度比较》，商务印书馆2016 年版，第169 页。由此可以看出，英国地方立法也是按照立法事项的影响范围而不是重要程度进行划分的。

综上所述，上述国家主要通过授权条款来激励立法。授权分为对联邦或中央的立法授权和对州或地方的授权。宪法通过授予地方自治的方式，以及以立法事项的影响范围而不是重要程度划分中央与地方的立法权限，激励立法活动的展开，使立法更加多元化、复杂化，以适应不同的地区和情况。

上述国家宪法对于立法也有着约束机制。就联邦或中央层面而言，这种约束包括三权分立的约束、议会两院的彼此制衡以及立法的繁琐程序。除此之外，就是宪法审查机构对立法的审查了。各国审查的力度是不同的，美国的审查力度大些，而日本的审查力度就小些，倾向于维持立法机关的决定。就委任立法、地方立法而言，法院一般会行使较为严格的审查权。宪法审查机构和法院对立法控制的标准，主要是宪法授权的范围和公民权利条款。例如，美国宪法就特别规定，国会不得制定侵犯公民有关宗教信仰自由、言论出版自由、和平集会和要求伸冤的法律。

对于地方立法而言，除了上述的约束之外，就是地方立法不能违背中央立法的约束。美国和英国都有地方自治的传统，这些传统支持了地方自治的权力，也激励地方立法权的行使。然而，随着时代的发展，地方自治没有改变，甚至还有对地方进行放权的改革来强化地方自治，但地方立法权受到约束大大强于以前，所以有学者不无忧虑地指出，现在的发展可能对地方政府的生存能力造成毁灭性影响，从而导致美国州和地方政府完全国家化。18参见[美]文森特·奥斯特罗姆等：《美国地方政府》，井敏、陈幽泓译，北京大学出版社2004 年版，第59 页。美国地方政府的立法权力的约束来源于狄龙规则。狄龙规则认为地方政府只有下述权力：第一，法律明文授予的权力；第二，明文授予权力所必然或附带地包括的默示的权力；第三，达到地方政府公认的目的所绝对必要的，而不是为了方便而必要的权力。对权力的存在有合理的怀疑时，法院必须拒绝地方政府具有这个权力。19John F.Cillon:Treaties on the Law of municipal corporation,1st ed.1872,pp.101-102.狄龙规则的核心是对地方政府的权力采用严格解释规则，从而限制了地方立法权力的范围。

概括而言，就这些国家的情况而论，宪法对立法既有激励功能，也有约束功能。然而，从中央或联邦层面来看，代议机关是长期开会的组织，这种宪法设计导致代议机关立法能力很强，激励性功能凸显。就地方层面而言，地方立法权受到了一些约束，但20 世纪80 年代以来的放松管制、向地方放权和分权的趋势并没有改变，地方立法的积极性依然很高。宪法所设计的地方自治制度以及明确的中央与地方职权划分是激励地方立法创新的制度保障。虽然有各种各样的宪法约束，这些国家立法依然呈现了复杂多元的局面。从某种意义上讲，宪法对于立法的激励功能超越了约束功能，立法呈现了膨胀的状况，20参见[法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008 年版，第367 页。但从整体上讲，这些国家宪法对立法的激励和约束基本上处于平衡状态。

为何宪法对立法既有激励又有约束并且需要达到某种微妙的平衡呢?第一，宪法激励立法以落实宪法对人民的承诺，以立法的形式促进和规范人民对美好生活的追求，发现正当性规则和创制组织性规则。21参见[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由(第一卷)》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000 年版，第172 页、第199 页。人是问题导向型动物，每时每刻都在解决问题，而解决问题的基础就是规则，人们通过试错的方式来发现可适用于当下情况的规则，而立法所设立的只是众多可用规则之中极少的部分，法律规则只有在能够解决问题的时候才被个体所采用，并且经过反复应用后被认为可以解决问题且增加了自己的效用，或者说满足了某种需要，法律规则就被强化，甚至成为无需思索而自动适用的默用规则。22美国学者莫特扎维诺斯对认知学习理论有较为完整的总结。参见[美]C·莫特扎维诺斯：《个人、制度与市场》，梁海音、陈雄华、帅中明译，长春出版社2009 年版，第33 页。认知理论说明通过立法设立可以解决问题的规则不是简单的事情，如果不对立法进行激励，使立法规则之间进行竞争，就无法达到宪法对人民美好生活的承诺。第二，宪法也约束立法权的滥用，限制立法对公民权利的过度干涉，立法过度将导致人民无所适从，忽视正当性规则与组织性规则的协调。立法是寻找正当性规则和组织规则的过程，一方面，规则是个体通过解决问题的方式彼此学习而形成的，另一方面，规则也会因现代国家的治理制度而扭曲。现代国家基本都是民主国家，人民通过选择政府进行治理来实现自己的利益。政府也不能直接治理，必须授权其代理人即庞大的官僚科层集团来进行。无论是获得人民直接授权的政府还是间接授权的官僚科层，都可能利用扩张性的权力来发展自己的利益。23对此巴斯夏有着经典的论述，他指出：“国家就是由内阁部长、由官僚、由人组成的。这些人大都一样，心里都时刻惦记着自己的欲望，总是急切地抓住一切能使自己的财富和影响力增长的机会。”[法]弗雷德里克·巴斯夏：《财产、法律与政府》，秋风译，贵州人民出版社2003 年版，第185 页。这就是产生部门利益的根源。由官僚科层把握的立法可能过度关注部门利益而忽视人民的权利，因此作为人民最高意志体现的宪法必须对于立法权予以约束。第三，既然宪法对于立法激励和约束都必不可少，偏向激励或者约束都会产生问题，因此保持某种平衡是较优的选择，用经济学术语来表述，就是通过博弈实现纳什均衡。人民、统治者、官僚科层集团的行为看起来好像在追求不同利益，同时又会彼此冲突，如果以方法论个体主义看来，不过是个体利用群体彼此学习的方式，争取自身效用的博弈。只有在博弈达到某种平衡的情况下，多数个体的效用才可能最大化。达到这种平衡可以使立法形成良善规则的可能性更高。

三、激励与约束的平衡：20 世纪以前的中国经验

宪法本身是一个复杂的结构，不仅包括了宪法文本，而且包括了对宪法的解释。24笔者于本文中所称的宪法解释是一种广义的解释，包括了宪法解释机关的解释以及政府、法院等其他国家机关和政党的解释。参见沈桥林、张扩振：《现行宪法解释的实证分析》，《江汉大学学报(社会科学版)》，2012 年第4 期。稳定的文本与动态的解释使宪法对于立法的功能这一问题变得极为复杂，一个宪法条款可能在一个时期被解释成具有相当的立法激励性质，在另一个时期则具有较强的约束性质。例如，我国宪法有关两个积极性的条款——“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”，有的时期这一条款被解释为强调中央集中统一领导，这时对地方立法的激励降低或约束增强，有的时期则相反。除了宪法解释之外，宪法的修改也必须予以考虑。宪法的修改往往体现了一种趋势，从中可以看出宪法对立法是更趋向于约束还是激励。我国在1982 年以前，虽然有作为临时宪法的《共同纲领》和多部宪法，但其对于立法几乎没有多少影响，因为这一时期的立法基本是停滞的。改革开放后特别是1982 年我国《宪法》颁布以来，才开始了宪法引领、激励立法的进程。对于1982 年我国《宪法》的考察必须采用动态的视角，不能停留在静态的文本，这不仅是因为1982 年我国《宪法》经历了五次修改，而且是因为三十多年来对宪法的解释和实施也是不断变化的。

1982 年我国《宪法》对于立法最为重要的纲领性促进来源于宪法序言中的“健全社会主义法制”。这来源于党的十一届三中全会所提出的“制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。25《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》(1978 年12 月22 日通过)，《人民日报》1978 年12 月24 日，第1 版。既然要健全社会主义法制，首先就要制定一些基本的组织法、民法、刑法、行政法。到1992 年，《全国人民代表大会组织法》《国务院组织法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《人民法院组织法》《人民检察组织法》《婚姻法》《民法通则》《民事诉讼法(试行)》《刑法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》《律师暂行条例》《公证暂行条例》等重要法律法规相继出台。26参见袁曙宏、杨伟东：《我国法治建设三十年回顾与前瞻——关于中国法治历程、作用和发展趋势的思考》，《中国法学》2009 年第1期。

1993 年修宪以后，我国《宪法》出现了引领激励立法的重要纲领性条款：市场经济条款。1993 年我国《宪法》经修改，增加了“国家实行社会主义市场经济”、“国家加强经济立法，完善宏观调控”等条款，在此条款激励下，引发了中央与地方的经济立法大潮。1993 年制定了《公司法》《产品质量法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等几部重要的经济性法律，紧接着，1994 年颁布《劳动法》《城市房地产管理法》和《预算法》，1995 年颁布《商业银行法》《票据法》《保险法》和《担保法》，1996年颁布《拍卖法》，1997 年颁布《合伙企业法》，1998 年颁布《证券法》，1999 年颁布《合同法》《个人独资企业法》和《招标投标法》，2001 年颁布《信托法》，2002 年颁布《农村土地承包法》和《中小企业促进法》。27参见前注26，袁曙宏、杨伟东文。这一时期，中央立法突飞猛进，地方立法也不甘落后，地方立法主体扩容，经济立法数量剧增，立法创新不断。以上海为例，从1991 年到2000 年十年间，共制定、修改国内地方性经济法规30件次，涉外地方性经济法规6 件次；仅1993 年至1998 年五年间，就制定地方性法规59 件，其中经济方面的法规31 件，占比52%。除了极少数为实施国家法律、行政法规的实施性地方立法外，绝大多数都是创制性、创新性经济立法。28参见丁伟：《与改革发展同频共振，上海地方立法走过三十八年》，上海人民出版社2018 年版，第36～37 页。

宪法对立法的纲领性激励还有一个方面，就是中国共产党的领导。1982 年我国《宪法》在序言中规定了“中国共产党的领导”。党为了发挥好领导作用，制定了大量的党内法规和规范性文件。中国共产党制定了大量的党内法规和规范性文件来规范党员的行为，为国家和地方发展提供指导方向和措施。特别是党的规范性文件，包括党与政府联合发布的规范性文件，不但对党员，对公民也会产生影响和规范作用，而且有些属于对宪法的解释，29虽然我国宪法并没有授予中国共产党宪法解释权，但基于宪法的整体结构和政治现实，党的有些文件中的内容可以看作对宪法的广义解释。参见沈桥林、张扩振：《现行宪法解释的实证分析》，《江汉大学学报(社会科学版)》2012 年第4 期。是宪法立法激励的表现。

上述法律的制定除了有“健全社会主义法制”宪法条款的指引外，还得到了宪法授权性条款的支持。这包括了全国人民代表大会“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”，国务院“制定行政法规”。

就地方立法而言，授权性条款的激励则更为明显。1954 年我国《宪法》确立了单一的立法体制，即只有全国人大及其常委会可以立法，301954 年我国《宪法》规定，全国人大制定法律，全国人大常委会制定法令。法令不是法律，是指国家机关在职权范围内规定的带有规范性、法律性的个别文书。不过，1955 年全国人大常委会得到全国人大的授权，可以制定单行法规，因此全国人大常委会也具有立法权。例如1957 年全国人大常委会制定了《治安管理处罚条例》。地方只有作为自治地方的自治区、自治州、自治县的自治机关可以制定自治条例和单行条例，一般地方没有立法权。1982 年我国《宪法》对立法主体的增加，实际上也是一种激励，这一激励主要是对地方的激励，当然也包括了国务院及国务院部门。立法主体扩大包括了国务院可以制定行政法规，国务院部门可以制定规章，省级人大及其常委会可以地方性法规。令人感到意外的是，1982 年12 月10 日全国人大在制定新宪法后几日便通过了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的修正案，突破了宪法规定，增加了省级政府、省会城市和国务院批准的较大的市政府可以制定规章的规定。1986 年该法再次修改，省会城市和国务院批准的较大的市人大及其常委会有权制定地方性法规。在此激励下，地方立法主体积极进行地方立法。例如，到1992 年，江西省地方立法数量为182 件，31易有禄：《改革开放以来江西地方立法的发展》，《江西财经大学学报》2009 年第1 期。上海市1980 年到1990 年共制定地方性法规和法律问题的决定65 件。32参见前注28，丁伟书，第6页。

宪法授权性条款对地方立法的激励还有一个方面值得注意，就是地方政府制定的规范性文件。1982 年我国《宪法》规定县级以上人民政府发布决定和命令，以管理本行政区域内的各项事务。根据该法第107 条的规定，在这些事务中经济事务被列为第一项事务。这是制定行政规范性文件的宪法授权条款。这些文件不是严格意义上的立法，却具有法律的针对不特定多数人、反复适用并由国家权力保障实施的特征。

总的来说，1999 年修改我国《宪法》之前，宪法主要对激励立法起到了重要作用，这些激励包括了宪法以及作为宪法解释的有关组织法对立法主体范围的逐步扩大，宪法及其修正案以纲领性的有关健全社会主义法制、实行社会主义市场经济、加强经济立法，以及有关经济制度条款的完善，来引领立法范围向经济领域扩展，宪法总纲条款对立法的模糊性授权，宪法及组织法关于人大、政府职权的授权条款、经济权利条款等进一步扩大了立法范围。

1982 年我国《宪法》也存在着大量的条款约束立法，防止立法权的滥用。宪法有关党的领导、中央集中统一领导等纲领性条款构成了对于立法的最基本的约束。宪法所构建的上下级的领导、指导、监督关系就是在集中统一领导的纲领性条款的指引下形成的，即国务院领导地方政府、全国人大指导地方人大、人大监督“一府两院”。基于此，再通过法律和惯例对宪法的解释，形成了请示与报告等制度来约束立法行为。

中国的中央立法包括了全国人大及其常委会的立法。虽然全国人大也进行立法，但全国人大的性质决定了，它的立法多数是全国人大常委会已经进行了审议，认为此项立法特别重要，于是提交至全国人大进行审议通过。这一特点在地方人大则更为明显。有些地方甚至所有立法均由人大常委会审议通过。其原因是人大的会期制度，即每年开会一次，每次开会5 至10 天左右，这种制度使得人大立法的难度极大。同样人大常委会每两个月开会一次，会期亦是5 至10 天左右，这导致人大常委会用于立法讨论的时间也不是很长。这种会期制度安排使人大及其常委会的立法能力受到了约束。

对于地方立法而言还有一种无形的约束，就是法院不太愿意适用地方性的法规和规章，同时行政执行机构更倾向于遵从行政规范性文件，这导致地方立法虽然被制定出来，但落入了被闲置不用的境地。33参见俞祺：《地方立法适用中的上位法依赖与实用性考量》，《法学家》2017 年第6 期。虽然这种情况看起来不过是法院适用法律过程出现的问题，然而这与宪法所设置的政府和法院体制密切相关，也是宪法对地方立法约束的表现。因此制定后难以执行和落实的问题打击了地方立法主体的积极性。

有了宪法的上述规定，我国宪法对于立法的约束机制与激励机制在进入21 世纪前基本形成了平衡。在情况下立法的积极性比较高，立法为中国改革最为活跃的阶段提供了法治保障。为何出现这种情况呢?原因之一是宪法没有确立切实有效的合宪性审查制度，立法的良善无法通过宪法来判断，因此通过竞争来判断也不失为一种好方法。宪法通过鼓励多类立法主体开展立法创新活动，形成立法竞争或者说通过立法设立制度的竞争，从而发现哈耶克所说的正当性规则，以及设计出良好的组织规则，或者为人们接受的同时又能促进多数人的发展的规则。从这种意义而言，宪法对立法的激励推动了我国经济社会的快速发展。

四、激励与约束的失衡：20 世纪之后的状况及原因

随着经济的发展和社会的繁荣，我国宪法对于立法的态度开始转变，这种转变始于1999 年的修宪。1999 年修宪规定了“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，2004 年修宪规定了“国家尊重和保障人权”，这标志着我国宪法从对于立法激励与约束基本平衡到逐步增强约束的方向发展。这是因为法治国家首先要求包括立法机关在内的国家机关受法律的约束，保障人权则要求立法更为慎重，不能用立法方式侵害宪法规定的公民基本权利。在宪法的指引下，2000 年全国人大通过了《立法法》，2006 年人大常委会通过了《监督法》。《立法法》和《监督法》对立法的控制主要表现为建立了备案审查制度，加上国务院于2002 年发布《法规规章备案条例》建立的备案审查制度，形成了对所有规范性文件的审查体制。随着备案审查机制的完善，我国宪法对立法的约束力量越来越强。对地方立法而言，还有三部重要的法律制约其立法权。这就是1996 年的《行政处罚法》、2003 年的《行政许可法》、2011 年的《行政强制法》(以下简称：“行政三法”)，这三部法律对地方立法设立处罚、许可、强制做了一些限制，而且越是后制定的法律限制越严格，体现了宪法约束立法的倾向。

2018 年的修宪进一步强化了这一种趋势。这次修宪将“健全社会主义法制”改为“健全社会主义法治”，将“法律委员会”改为“宪法和法律委员会”，增加规定“国家倡导社会主义核心价值观”等。“健全社会主义法治”意味着厉行法治的观念进一步强化，立法权力受到进一步的约束，设置“宪法和法律委员会”则意味着合宪性审查将逐步走上前台，进入公众的视野。由此，立法受到宪法精神和条款的约束将更严格。“自由”作为社会主义核心价值观的重要组成部分，将进一步解除立法对自由权的过度限制。

党的十八大以来，很多的党内法规和规范性文件更加强调党中央的集中统一领导。例如，2017年修改的《中国共产党章程》规定：“必须实行正确的集中，牢固树立政治意识、大局意识、核心意识、看齐意识，坚定维护以习近平同志为核心的党中央权威和集中统一领导。”这些规定实际上会对立法特别是地方立法产生约束作用，立法者如果积极立法，可能产生与党中央精神不一致的规则，有些地方可能采取消极对待的态度，即立法不作为或者简单地抄袭上位法和同位法，以保证同党中央保持一致。

随着宪法修改、宪法解释导致的宪法变迁的发生，宪法对立法激励与约束逐步失衡，约束的力量越来越大，激励的效果逐步减弱，严格的约束导致了立法主体对立法创新的积极性不高、立法创新不足等情况逐渐显现。

造成宪法对立法的激励与约束失衡的原因很多，例如，可以从文化的角度寻找原因。在中央集权的文化理念影响下，中国的传统模式是不断向集权发展，不断强化对各种有制度创新可能主体的约束，以应对变动带来的风险。从经济学角度来说，就是利益的强者通过各种方式来固化其利益，约束立法变动是一种重要的选择。时间越久这些利益就越强大，也就越难以撼动。这种问题已经被许多历史研究学者所揭示。34例如钱穆先生总结中国历代政治得失时指出，中央政府有逐步集权的倾向。“到宋、明、清三朝，尤其是逐步集权。结果使地方政治一天天的衰落，直到今天成为中国政治上极大一问题。”钱穆：《中国历代政治得失》，九州出版社2011 年版，第156 页。

宪法学基本理念最终会反映到教材上，这里从教材的有关论述来管窥我国有关宪法对立法功能的认识的变迁。我国宪法学理论在20 世纪80、90 年代整体的状况是具有非常强的政治性的，把法学研究和政治分析结合在一起。由于历史条件的局限性，整个20 世纪80 年代的宪法学并没有完全摆脱“意识形态化”，主要围绕“以秩序为本位的制度”进行研究。35韩大元：《中国宪法学研究三十年(1985-2015)》，《法治与社会发展》2016 年第1 期。例如1985 年的一本宪法教程认为“学习和研究宪法，如果离开了阶级斗争的观点和方法，就得不出正确的结论”。36蒋碧昆、郑九浩主编：《中华人民共和国宪法简明教程》，山东人民出版社1985 年版，导论第5 页。

以上是20 世纪宪法教材的整体倾向，具体到宪法对立法的功能作用方面，宪法教材并没有明确分析，这可以从宪法对国家权力作用和对公民权利的认识两个方面加以说明。20 世纪我国宪法教材关于宪法对国家权力的功能主要采保权论，也就是宪法由国家权力所创造，并且要巩固和保障国家权力的运行。例如许崇德认为，宪法对国家权力的作用分为确认和规范两个方面。确认作用就是以宪法规定国家权力的归属，以表明社会各阶级在国家中的地位，达到巩固国家权力的目的。规范作用则是规定实现国家权力的形式，规定国家机关的职责，规划运用国家权力的改革方案。37许崇德主编：《中国宪法》(第三版)，中国人民大学出版社2006 年版，第43 页。许崇德教授主编的这部教材共出版过四版，但这方面的内容变化不大，鉴于许崇德教授在中国宪法学界的地位，他的看法基本代表了那个时代宪法学界的看法。既然宪法是巩固和保障国家权力运行的，对于拥有立法权的人大和政府，自然应该保障，激励它们进行立法。与此同时，对公民基本权利的认识也围绕国家权力而展开，认为保障公民基本权利也是为了巩固国家权力，可以通过法律落实和限制公民权利来实现这一目的。许崇德认为：“切实保障公民的权利和自由，才能调动人民群众建设社会主义的积极性和创造性，从而使国家兴旺发达，繁荣富强。”38同前注37，许崇德主编书，第299 页。公民权利包含着国家权力的因素，需要依靠国家权力来保障。宪法规定了公民人身自由不受侵犯，《刑事诉讼法》《国家赔偿法》等法律予以落实，就可以保障公民的这项权利。

20 世纪90 年代末到21 世纪初，随着宪法学研究逐步摆脱了政治化，向着专业化方向发展，宪法理论在对国家权力和公民权利的态度上都发生了变化。宪法对国家权力的功能从巩固和保障变成了规范和限制，公民基本权利不仅需要国家立法权的保障，更是限制立法权的标准。例如，在胡锦光、韩大元所著的《中国宪法》中，他们认为宪法的功能包括了保障功能和限制功能。宪法对民主制度和人权的发展提供有效的保障，其中人权的保障是最核心的原则。“宪法的限制功能是对国家权力行使的限制，确定所有公权力活动的界限。”39胡锦光、韩大元：《中国宪法》(第三版)，法律出版社2016 年版，第29 页。宪法的限制功能与宪法对人权的保障功能是不可分割的，如果不对国家权力进行有效的限制，人权保障就会失去基础。在对基本权利的认识方面，他们认为基本权利是具有直接效力的权利形态，直接拘束立法、行政与司法等活动领域，基本权利的效力“直接约束立法者与立法过程，以防止立法者制定侵害人权的法律”。40同上注，胡锦光、韩大元书，第167 页。

因此，到了21 世纪以后，宪法学界对宪法功能的主流认识实现了从保障国家权力到限制国家权力的转变，这种转变体现了近现代宪法自产生以来的基本原理和理念，也顺应了我国社会分层结构的变化与经济发展水平提高所产生的内在压力。关于宪法限权功能的共识对宪法产生了重大影响，反映到立法上就是强化了对于立法的约束，特别是对于地方立法的约束。宪法要限制立法权，基于全国人大及其常委会乃至国务院的地位，限制起来比较困难，而限制地方立法却是传导这种理念的最佳途径。通过严格解释“不抵触”原则，制定严格的“行政三法”等方式，即使扩大了地方立法主体的范围，对地方立法的约束还是逐步增强的。

五、对策：宪法对于立法激励与约束的再平衡

知识经济的扩展对创新的要求越来越高，我国宪法对于立法的激励和约束机制并没有很好地适应这种要求。

然而，进入21 世纪后，传统的中国模式受到了新的挑战，这个挑战就是知识社会。41参见经济合作与发展组织(OECD)编：《以知识为基础的经济》，杨宏进、薛澜译，机械工业出版社1997 年版，第17～26 页。知识社会崭新的核心特征是对理论知识的汇编以及科学对技术的新关系，42参见[美]丹尼尔·贝尔：《后工业社会的来临》，高铦等译，江西人民出版社2018 年版，1999 年英文版序第13 页。创新是知识社会的核心命题，社会的各项制度主要围绕创新而展开。创新需要更多的制度实验氛围才能实现，立法集权难以适应知识社会的要求。能否适应知识经济，在立法特别是地方立法方面，保持宪法的激励趋势，防止对立法进行过多的约束，成为观察中国发展的关键指标。43参见熊秉元：《解释的工具：生活中的经济学原理》，东方出版社2014 年版，第222 页。这一过程可以概括为：解放思想、破除改革阻碍——向激励立法倾斜——传统心理影响——向约束立法倾斜——知识社会发展——在激励与约束之间平衡。为了达到宪法对于立法激励与约束的平衡，可以从以下几个方面入手强化宪法对于立法与立法创新的激励。

第一，通过执政党的规范性文件、立法和司法解释，激活并且强化对宪法激励条款的适用。宪法中有大量的激励立法和立法创新的条款，执政党可以通过党内法规和政策文件，释宪机关可以通过立法和决议，法院可以通过判决和司法解释来激励立法创新。2018 年我国《宪法》修改确立了设区的市人大及其常委会的立法权，对于设区的市立法的范围并没有明确规定，体现了激励地方立法的精神。然而，2015 年修改后的我国《立法法》却把设区的市立法范围限定在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等三个方面，虽然这一规定有着现实的考量，但违背了宪法的精神和规定。因此，全国人大常委会可以在条件成熟时修改我国《立法法》的这一规定，取消这个限制性的条款。我国《立法法》中有一些不确定的法律概念，比如“下位法违反上位法规定”、“同宪法或者法律相抵触”，立法机关可以严格解释“违反”、“抵触”等词语，从而为地方立法释放空间。44这方面我们可以借鉴日本的经验。日本是中央集权的国家，虽然实行地方自治，但地方立法受到很多的限制。日本最高法院通过对宪法的解释，扩大了地方立法的权限范围，激励了地方立法。例如在1962 年，日本最高法院在大阪市卖春取缔条例事件判决中确认了地方立法可以设立刑罚，认为这是来源于宪法的授权。参见前注14，阿部照哉、池田政章等编书，第467 页。

我国《宪法》第20 条规定：“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造。”2018 年宪法修改还把新发展理念纳入宪法序言。创新发展是新发展理念的核心部分。虽然宪法明确了创新发展的重要性，但现实中基于既得利益的考虑而阻碍创新的制度、案件还时有发生。这就要求执政党进一步制定一些鼓励创新的政策文件，立法机关制定一些鼓励创新的法律法规，来落实宪法的规定。执政党可以制定“推进知识经济建设，鼓励制度创新、科技创新”的建议性文件，为今后立法创新打开更大的空间。

有些人的创新行为因处于法律的灰色地带而被定罪处罚，这需要法院在审判过程中注意保护创新精神，纠正一些冤假错案，来诠释宪法鼓励创新的精神。最高人民法院、最高人民检察院可以制定司法解释，严格限制“非法经营罪”、“金融诈骗罪”等可能导致打击创新的罪名的适用范围。这样可以使一些立法不至于与相关刑法条款相抵触，从而激励立法。

第二，建构审慎约束立法的合宪性审查机制，尊重立法机关的判断。我国没有较为成熟的合宪性审查机制，地方立法为何能够大体符合法治的要求，没有出现大量的滥权和立法过度的情况呢?其主要原因是宪法的激励与约束机制并存，有时约束机制发挥的作用更大一些。如果运用得当，这种机制能够起到发现正当性规则的功能，防止立法权滥用。然而，如果合宪性审查制度建构不当，就可能会使宪法对于立法约束与激励功能进一步失衡。

对于西方国家而言，地方自治情况下地方对所有的领域基本都可以立法，只要立法没有外部效应或者超出某地区的影响。此种体制决定了地方立法的积极性较高。另外，西方多数国家特别是英美国家，私法较为发达，意思自治得到较好的贯彻。他们虽然也有宪法私法效应的理论和实践，但毕竟很少，合宪性审查很少涉及这个领域；公法领域是宪法审查的主要方面，故而西方合宪性审查是有限的，对地方立法的约束并不强烈。我国在合宪性审查方面不断推进，例如近几年通过备案审查的方式推动了一些审查活动，并且在全国人大设立了宪法和法律委员会，赋予其合宪性审查的功能。从学界的观点看，现在的合宪性审查进展仍然缓慢。然而，从我国立法特别是地方立法的情况看，在激励机制不够多、约束机制又较强、地方立法项目主要偏向公法的情况下，盲目推动合宪性审查会减少地方立法的积极性，这非常不利于我国创新型国家的制度建设。当然，合宪性审查还是应当审慎推进，可以重点从审查侵害公民权利、抑制创新的法规规章的合宪性问题入手。

总体而言，合宪性审查应该尊重立法主体的判断，以合宪性推定原则为核心理念展开合宪性判断，“从合理的限定解释的方法考虑，任何规制都有一定的限度，不能只看规定的表现形式轻易地做出违宪无效的判断”。45参见韩大元、张翔：《宪法解释程序研究》，中国人民大学出版社2016 年版，第73 页。具体而论，在合宪性审查原则方面，应贯彻容忍非共识的判断原则，包括成本最低原则、自由位阶原则、利益衡量原则等；在合宪性审查基准方面，应该推行促进立法创新的审查基准，包括促进创新的比例原则、类型化基准、中度基准等；在个案审查技术方面，应发展推动创新的个案审查技术，包括宪法回避技术、必要性原则、区隔处理技术等。通过这些原则和基准构建的合宪性审查制度会最大限度地为立法创新保留空间，不会过度约束立法的积极性。

第三，制定《地方立法创新促进法》，规范有特色地方立法的竞争。人类社会的进步来源于商品、思想、制度三个市场的竞争，在竞争过程中人们可以彼此学习而形成经验，推动整个人类文明的发展。我国改革开放以来取得伟大成绩的一个重要动力机制就是地方政府的竞争，地方政府通过适应本地实际情况又具有创新性的政策来发展经济，催生了一系列优良制度的产生和扩展。

随着法治化进程的加快和设区的市取得立法权，地方政府之间的竞争形式逐步从政策竞争转化为法规规章的竞争。地方以立法的形式来推动创新型制度的建立，可以避免地方创新无法持续的问题，46参见陈家喜、汪永成：《政绩驱动：地方政府创新的动力分析》，《政治学研究》2013 年第4 期。给予地方制度创新以时间和空间。因此，可以考虑制定《地方立法创新促进法》。《地方立法创新促进法》需要规定如下内容。首先，地方立法创新的原则和标准。这主要是界定什么是立法创新，无论是立法程序的创新还是立法内容的创新均应纳入立法创新的范围。其次，鼓励地方立法创新的措施。例如对于有特色、具有创新精神的地方立法予以物质奖励，并纳入地方领导考核指标。再次，对立法抄袭、重复严重的地方立法主体予以惩戒，可以采用约谈、警告、公布等方式对缺乏创新精神的地方立法主体进行惩戒。最后，把创新性纳入地方立法的立项管理、立法前评估和立法后评估的重要指标，立法创新评价应贯彻于立法的全过程。

第四，制定《立法协商程序法》，规范立法协商程序与技术，以协商方式进行立法创新。立法创新的实质是通过各种方式发现立法事实的真实面貌，寻求比较之下较优的法规则。如同产品市场中通过市场主体的竞争与合作实现信息发现与传播一样，发现立法创新所需信息的主要方式是立法参与者通过民主协商而展开的竞争与合作。基于现代社会特别是21 世纪知识社会的快速变动的特征，立法创新贯穿于法规则与社会事实平衡、失衡再平衡的动态过程。

《立法协商程序法》应规范立法协商的范围和主体。立法规划、立法前评估、立法起草、立法审议、立法解释与适用、立法后评估、立法清理中均需要民主协商的介入来实现立法创新，立法机关、行政机关、司法机关、政党、利益团体、公民均可以参与立法创新。《立法协商程序法》还应包括立法协商的原则、技术与程序。立法协商具有如下的原则与价值：发现立法事实对社会事实的重塑、相关关系与因果关系的取舍；国外规则与本地规则、相关规则与类似规则的辨识；立法规范与立法引领、非共识与新共识的转换。立法协商可以通过大数据与区块链技术的运用、网络民主中群体极化的克服、协商会议技术、协商说服技术、立法事实和较优法规则的协商查找技术等技术，为立法提供基础性数据，同时也可以使立法创新控制在合理的范围之内。立法协商的主要程序包括了第三方起草与协商、立法草案的公众参与；内部协商与外部协商的连结、协商的小型化与偏好转换；从立法解释到立法创新的过渡、司法适用中的个案解释与协商等方面，这些程序可以保证将协商贯彻于每一个立法细节中。

六、结语

立法的重点和核心问题是创新，立法创新是一种制度创新，法律所具有的针对不特定多数人反复适用的特征表明了其影响的广泛性，因此需要慎重对待。通过解释宪法激励创新的条款、以政策和法律贯彻宪法的创新精神固然可以激励立法创新，但还需要立法协商和合宪性审查技术的配合才能使立法创新在合理的轨道上运行。立法协商技术和合宪性审查技术作为立法事实和法规则的发现手段，可以使立法机关、行政机关、司法机关、政党、利益团体在立法创新中博弈与均衡，使立法创新成为实现立法事实与法规则之间再平衡的手段，成为内生增长的动力机制。47参见张建华：《罗默的内生增长论及其意义》，《华中理工大学学报(社会科学版)》，2000 年第2 期。

目前中国在应对知识社会和知识创新方面有很多的制度性障碍，破除这些制度性障碍以及设立鼓励创新制度面临着诸多的困难。所有创新制度性障碍均存在大量的利益关联，废除和设立新的制度均需要打破固有利益，这需要大量的立法竞争方能够技术性实现。