我国协商型环境规制构造研究

张 锋

(上海财经大学法学院，上海 200433)

风险规制科学主义者主张通过技术、理性、科学等手段，实现对环境风险的有效规制，建议成立超级规模的规制机构，①参见[美]史蒂芬·布雷耶：《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》，宋华琳译，法律出版社2009 年版，第105 页。建立“规制国”，实现对环境风险的理性规制。这种路径虽然在一定程度上解决了环境风险的专业性、技术性难题，但无法回应环境风险的主观性、建构性、价值性等更复杂的内在诉求，且超级规制机构本身受“制度失灵”、“权力俘获”、“部门利益”等因素影响，这种超级行政规制主义路径容易陷入哈耶克担心的“致命的自负”的窠臼。②参见[英]哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000 年版，第73 页。实践中立足于风险规制科学主义范式的“命令型环境风险规制”和“激励型环境风险规制”都遇到了种种挫折和危机。“命令型环境风险规制模式”无法回应企业环境守法能力的差异性和守法成本的复杂性，无法采取灵活性的规制措施，无法促成企业采取更节能环保的技术、设备和工艺，不利于环境风险治理技术的创新。这种以行政权力纵向高压的执法理念、手段和方式，也导致企业的心理抵制和行为抵抗，增加巨大的行政执法成本和行政诉讼成本，尤其是“命令型环境风险规制模式无法满足环境风险的建构性、主观性、价值性等需求，无法破解环境执法中的不确定性、复杂性带来的法律困境”。③[美]布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京大学出版社2008 年版，第245 页。“激励型环境风险规制模式”虽然运用了税费、财政补贴、排污权交易等市场工具，但这种市场工具本身就是政府建构的产物，并不是一种内生于市场的自发机制，“激励型环境风险规制模式”面临巨大的信息成本、契约成本、交易成本、监督成本，实践中也无法回应环境的主观性、建构性和不确定性的价值诉求，无法解决大量具有公平、公正、平等、正义等诉求的环境规制难题。

为破解“命令型环境风险规制模式”和“激励型环境规制模式”的制度缺陷。以风险规制民主主义范式为基础的“协商型环境规制模式”应运而生。该范式在承认环境风险规制科学主义的前提下，更加注重强调民主、参与、协商、沟通、合作和互动的功能作用，旨在推动环境风险规制的结构开放、主体互动、协商沟通和合作共治。“协商型环境风险规制模式”能够拓展环境风险规制的主体，深化多元主体之间的协商沟通，促进公众参与环境风险规制，实现环境风险规制的民主参与、社会认同和正义价值。其试图建构一种以过程、程序为理论内核，以反身法为理论基础，以风险预防、多元参与、协商沟通、公开透明、合作共治为基本特征，以制度性整合、功能性整合和价值性整合为作用机理的协商型环境规制范式。④参见张骐：《直面生活，打破禁忌：一个反身法的思路——法律自创生理论述评》，《法制与社会发展》2003 年第1 期。

为推动我国协商型环境规制的制度检视与法律构造，笔者拟于本文中对我国环境保护公众参与、环保约谈、生态环境损害赔偿磋商、环境污染第三方治理等制度进行检视和反思，构建我国“协商制定规则法”和“环境执法和解制度”，提出完善我国环境保护公众参与、环保约谈、生态环境损害赔偿、环境污染第三方治理等制度的建议。

一、我国协商型环境规制的内在机理

(一)协商型环境规制的正当性

协商型环境规制是通过规制部门与被规制企业以及利益相关者之间的协商、沟通、合作，针对环境风险规制之不确定性内容达成环境契约，以推动环境规制部门与被规制企业及利益相关者合作治理环境问题的机制，它具有遵从度高、结构开放、环境正义、事前风险预防及灵活性强等功能优点。⑤参见胡苑：《环境法律“传送带”模式的阻滞效应及其化解》，《政治与法律》2019 年第5 期。

协商型环境规制是建立在规制者与被规制者以及利益相关者充分协商、沟通、合作、互动的基础上达成的环境契约，具有高度的合意性、认同性和一致性，是基于多元主体的协商、沟通和互动前提下形成的“重叠共识”和“合意均衡”，比较容易得到守法主体的接受和执行，环境契约的遵从度高，环境风险规制的成本较低，能够降低因相关主体的对抗和不合作导致的信息成本、执行成本、监督成本、复议成本和诉讼成本等。

协商型环境规制打破了传统命令型环境风险规制和激励型环境风险规制的主体结构，实现环境风险规制主体结构的开放性，避免因“二元对抗模式带来的专业性壁垒、信息成本过高、环境参与不足等制度瓶颈”。⑥卢超：《社会性规制中约谈工具的双重角色》，《法制与社会发展》2019 年第1 期。如我国环境保护约谈制度的具体实施过程中，就允许人大代表、政协委员、环保行风监督员、公众代表以及媒体等社会各方主体参与环境保护约谈，强化对环境规制机构和被规制企业的监督制约，也强化公众对环境风险规制的制度性参与，提升环境风险规制的效果。

环境风险具有主观性、流动性和建构性，它不但表现为具体的环境损害、环境的不确定性状态，而且体现为公众对环境风险的感知、体验和认同，其表现为一种建构性的主观价值。当前，针对环境项目而发生的“邻避事件”，就说明了“环境风险规制不仅仅是一个科学性问题，还是一种民主性问题”。⑦[英]马克·史密斯、皮亚·庞萨帕：《环境与公民权：整合正义、责任与公民参与》，侯艳芳、杨晓燕译，山东大学出版社2012 年版，第157 页。协商型环境风险规制通过建构多元主体参与的程序、过程和机制，实现环境规制主体、环境被规制主体以及利益相关者的参与、协商、沟通和合作，实现对环境风险(损害)的理解和认同，不仅可以提高环境规制的效率，还能够促进环境规制的公众参与，彰显环境正义。

协商型环境规制是基于风险预防原则的环境法实施机制，它强调一种风险责任、事前的责任，它是以社会整体利益为逻辑起点，在环境风险(损害)还没有发生之前就通过规制主体与被规制主体的协商、沟通和互动，达成一致意见，将具有不确定性的环境风险转变为具体的、稳定的、明确的环境法上的权利、义务、职权、职责，形成对环境风险(损害)的事前预防，避免因环境风险的不可逆性所导致的社会整体性利益的受损。⑧参见[美]奥斯特罗姆：《公共事务的治理之道》，余逊达译，上海三联出版社2000 年版，第78 页。

协商型环境规制是基于环境规制主体与被规制主体以及利益相关者达成的环境契约，在双方主体协商、沟通的基础上形成权利义务关系，这种环境风险规制模式可以根据每个企业面临环境问题的特殊性和复杂性，制定针对性的环保契约或治理方案，更加适合企业的个性化需求，适用灵活性强，能够兼顾企业守法能力的差异和技术水平的高低，避免“一刀切”，大大降低环境法实施成本。

(二)协商型环境规制的目标定位

1.多元参与

传统环境规制模式强调行政高权和政府权威，不论是命令型规制模式还是激励型规制模式，都是政府主导下的规制路径。命令型环境规制模式强调通过环境立法、执法、司法等方式，实现对被规制对象的惩罚、制裁和威慑。激励型环境规制模式通过环境税费、排污权交易以及环境金融、环境信用体系等，激励引导企业实施环境守法行为。这两类环境风险规制模式都是在一种封闭规制结构下的行政主导型规制范式，缺乏被规制企业和利益相关者的参与、协商、互动。针对具有较强专业性、科学性、不确定性、主观性、建构性的新型环境风险，单纯依赖政府的行政权力和单向度规制，既不能解决环境风险规制的专业性、科学性、不确定性问题，也不能预防和化解环境风险(损害)的主观性、建构性和流动性问题，前者需要规制机关与被规制企业之间进行良好的协商、沟通和合作，共同将不确定的环境风险(损害)转化为确定的权利、义务、职权、职责；后者需要公众、社会组织、专家的参与，解决环境风险规制过程中的主观性、公正性和中立性难题，⑨Raeymaeckers，P.&Kenis，P.(2016).The Influence of Shared Participant Governance on theIntegration of Service Networks:A Comparative Social Network Analysis.International PublicManagement Journal，19(3).实现环境风险(损害)规制的多主体参与，充分发挥环境规制机构、被规制企业以及利益相关者各自的功能优势。

2.协商沟通

传统的环境风险主要是基于一种农业文明、工业文明时代下的确定性风险(损害)，如工业废水废气对水体、土壤、大气污染，这种环境风险经过实践检验，已经形成比较确定的科学判断、因果关系和损害影响，是一种相对稳定、静态的环境风险。针对这种环境风险(损害)，传统的命令型规制和激励型规制可以通过“法律主体、法律行为、因果关系、法律责任、法律后果”等高度形式化的法律规则体系去规制，实现对环境违法者的处罚、制裁和威慑，实现对环境利益的矫正和修复。然而，随着风险社会的来临，人类面临的环境风险高度复杂化，主要是新型技术风险、制度风险，这类环境风险(损害)更多地表现为一种未知的和对未来的影响，具有很强的不确定性、突发性、主观性和不可逆性，传统的基于行政高权、命令控制、市场激励的环境风险规制范式已经无法解决新型环境风险(损害)，需要引入“协商、沟通、商谈的规制元素”，10[美]詹姆斯·菲什金、彼得·拉斯莱特：《协商民主论争》，张晓敏译，中央编译出版社2009 年版，第95 页。通过规制者和被规制者以及环境利益相关者之间的协商、沟通，将处于不确定状态下的环境风险转化为具体的、明确的、清晰的主体权利、义务、职权、职责，可以降低环境风险不确定性带来的规制风险。与此同时，基于双方主体乃至多元主体的协商、沟通，实现对环境风险的认同、理解和共识，将企业的环境守法行为内化为企业自我利益诉求，增加了环境协商契约的遵从度；公众、专家、社会组织以及媒体的参与，强化环境规制的公共性培育，增加对环境规制机关和被规制企业的监督和制约，也是环境风险沟通的一种制度化机制，有利于预防和化解环境风险的主观性危机、认同性危机和价值性危机。

3.程序过程

传统环境规制模式主要是针对环境问题和环境结果采取的实施路径，如命令型环境规制主要针对企业环境污染超标或者使用的生产技术、工艺和设备达不到最佳可行技术(BAT)规则的要求；激励型环境规制模式主要针对环境主体守法意愿不强，采取市场激励型机制激发企业环境规制的动力和活力。这两类环境风险规制模式都是以问题导向和结果导向，强调政府在环境规制中的主导作用。然而，面对具有不确定性、突发性、主观性、建构性和流动性的环境风险(损害)，人类对其尚缺乏科学的认知判断，环境风险源与环境损害之间的因果关系异常复杂，并且风险将可能在未来爆发，对这种未知、未来和不确定性的环境风险(损害)，传统以问题和结果为导向的命令型环境规制模式和激励型环境规制模式无法解决新型环境风险的挑战和压力，需要转向一种基于过程和程序为中心的协商型环境风险规制模式。通过程序性建构搭建环境规制者与被规制者以及利益相关者之间的协商沟通机制，将协商、沟通贯彻环境规制的全过程，可以实现对环境风险(损害)的“程序性规制、过程性规制和协商性规制”。11董正爱、王璐璐：《迈向回应型环境风险法律规制的变革路径》，《社会科学研究》2015 年第4 期。

(三)协商型环境规制的作用机制

基于对协商型环境规制正当性和目标定位的论证，结合发达国家协商型环境规制实践分析，笔者认为相对于命令型环境规制模式和激励型规制模式，协商型环境规制是一种新型的环境规制范式，其背后蕴含着反身法理论的作用机理。它通过协商、沟通、参与、过程、程序等要素，尊重其他社会子系统独特的内在逻辑和功能机制，打通法律系统与其他社会子系统(企业、社会、公众等)之间的鸿沟，缓解环境规制的科学性与民主性之间的张力冲突，并形成了以“协商、沟通、参与、合作、过程、程序为特征的多元整合机制”。12[德]贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2005 年版，第69 页。

1.制度性整合机制

反身法理论由德国著名法社会学家贡塔·托依布纳(Gunther Teubner)提出。他基于对建立在自由主义和个人主体基础之上的形式法理论和实质法理论的反思，认为形式法理论和实质法理论都局限于法律系统内部的协调、协同和互动，缺乏法律系统与其他社会子系统的互动和交流，形式法理论与实质法理论已经不能适应后工业化时代风险社会背景下环境规制的不确定性和复杂性，导致建立在形式法理论和实质法理论基础上的命令型环境规制模式和激励型环境规制模式面临制度缺陷。

反身法理论尊重其他社会子系统独特的内在逻辑和功能机制，通过法律系统内部的延伸、拓展和优化，建构一种规范理性视角下的协商型规制体制、机制和制度体系，搭建制度性协商沟通平台，以环境规制机构、被规制企业以及利益相关者之间的协商、沟通、合作和自治为导向，13参见[美]诺内特·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994 年版，第9 页。以环境协议、环境执法和解、环境协商制定规则、环境第三方治理等制度载体，破解命令型环境规制和激励性环境规制的制度缺陷，提升环境规制的灵活性、针对性，实现环境规制的高效性，降低环境风险规制的执法成本、诉讼成本和社会成本，打破环境规制过程中的不确定性、复杂性困境，推动环境规制机构、被规制企业以及利益相关者之间环境利益关系的制度性整合。

2.功能性整合机制

反身法理论跳出了传统形式法理论和实质法理论的规制范式，既摒弃了单纯以“违法主体、违法行为、因果关系、损害结果、法律责任”等构成的形式法规则体系，也摆脱了以政府干预、行政威慑、制裁、惩罚、问责等为载体的实质法规则体系的桎梏。反身法理论跨越法律系统与其他社会子系统(企业、社会、公众等)的鸿沟，构建一种多元主体参与协商、沟通、合作和自治的新型环境规制范式，它注重以多元主体在环境协商规制过程中的独特功能和作用机制，14参见[英]安东尼·吉登斯：《社会的构成——结构化理论大纲》，李康等译，生活·读书·新知三联书店1998 年版，第91 页。促进一种基于多元主体参与的功能性整合机制。反身法理论尤其重视被规制者的主体性、能动性和创造性，将环境法律规则内容经过协商、沟通转化为被规制者的行为准则、行动纲领和绩效目标，降低因高度不确定性和信息成本巨大而带来的环境规制困境。将社区、公众、社会组织等作为环境规制的利益相关者，是因为他们对环境风险感受度最大、关注度最高、呼声最强，吸引环境利益相关者参与环境协商规制，让他们参与环境规制协商、沟通、讨论和辩论，更有利于形成科学的、合理的和公正的环境契约。与此同时，公众参与环境协商规制也强化对规制者和被规制者的社会性监督，以此保证环境规制协商的公正性、科学性和公共性。司法机关参与环境规制协商，能够强化对环境协议的司法审查，保障环境协商过程的自愿、平等、公平和公正，强化对环境规制机构依法行政的监督，完善对被规制者和利益相关者的保护和监督。司法机关的加入，可以保障被规制者和利益相关者提出行政复议和行政诉讼的权利，提升环境协商规制的合法性、权威性和公正性。

3.价值性整合机制

以形式法理论和实质法理论为基石的命令型环境规制模式和激励型规制模式都强调环境风险(损害)的客观性和物质性。命令型环境规制模式通过立法、执法、司法等公权力手段，运用技术标准和产出绩效，强调对被规制者的威慑、控制、高压、强制、制裁和惩罚，认为规制机构具有足够的信息和理性，能够通过科学设置技术标准和产出绩效，通过行政规制实现对造成环境风险(损害)行为的制裁、矫正和控制。它假设行政规制机关与被规制者之间是二元对抗关系，强调环境规制机构与被规制者的利益是对立、冲突和矛盾的，认为法律的理性是无限的、规制机构的专业知识和信息是充分的，能够通过理性的法律、规则实现对环境违法行为的规制。命令型环境规制模式缺乏对环境风险(损害)主观性、建构性和认同性特征的考量，缺乏对被规制者及利益相关者主体性的认识，没有认识到被规制和利益相关者的参与能够提升环境规制的绩效，降低环境规制的成本。激励型环境规制模式同样缺乏对环境风险(损害)主观性、价值性和认同性的认识，其认为通过市场机制和利益激励，就可引导企业自觉遵守环境法律、法规，进而控制环境风险(损害)，而事实是激励型规制只能降低环境污染总量，却无法克服“局部失衡”和“特点效应”，极易导致因环境风险(损害)引发的“环境邻避事件”。

建立在反身法理论基础上的协商型环境规制，缓解了环境规制的科学性与民主性之间的张力冲突，在承认规制机构、环境法律、规则科学性的同时，认识到被规制者和利益相关者参与环境规制协商的“工具理性”和“价值理性”双重功能，15参见[英]安东尼·吉登斯：《气候变化的政治》，曹荣湘译，社会科学文献出版社2009 年版，第63 页。既可以通过协商、沟通、互动、合作，在环境规制协商过程中促进对环境风险(损害)规制的认同、共识和合作，提高被规制者的守法意愿和遵从度，因此降低环境规制的实施成本，也可以减少因被规制者对规制者或规则的不接受、不理解带来的行政复议、行政诉讼成本，同时，还可以深化“环境规制者、被规制者和利益相关者之间的协商和合作，建构环境风险的沟通机制，促进环境规制的价值性整合”。16[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵译，北京大学出版社2012 年版，第328 页。

二、我国协商型环境规制的制度检视

我国协商型环境的制度主要包括环境公众参与制度、环保约谈制度、生态环境损害赔偿磋商制度、环境污染第三方治理制度。以下笔者将基于对协商型环境规制的主要功能、目标定位和作用机制的内容要求，检视我国协商型环境规制的制度缺陷。

(一)环境公众参与制度

环境公众参与是环境协商规制的前提和基础，也是保障环境规制过程中利益相关主体充分参与协商的重要内容，只有参与才能实现环境协商、沟通、合作和共治。我国的环境公众参与制度，主要体现在我国《环境保护法》《环境保护公众参与办法(试行)》《环境影响评价公众参与办法》等法律中。如我国《环境保护法》第53 条规定：“公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利，各级人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，应当依法公开环境，完善公众参与程序，为公民、法人和其他组织参与和监督环境保护提供便利”，这是我国在环境保护基本法上作出的公众参与环境规制协商的原则性规定，为我国开展环境规制协商提供了法律支撑和制度保障。《环境保护公众参与办法(试行)》(以下简称：《办法(试行)》)是由2015 年原环境保护部制定的为我国《环境保护法》实施配套的规范性文件，其中对公众参与环境规制作了较为具体的规定。《办法(试行)》第2 条规定：“本办法所称公众参与，是指公民、法人和其他组织依法参与环境保护政策制定、环境决策、环境执法、环境守法等环境保护公共事务的活动。”该规定明确将公民、法人和其他组织依法参与环境保护政策制定作为首要内容。《办法(试行)》第3 条第1 款规定：“环境保护公众参与的范围包括：(一)制定或修改环境保护法律法规及规范性文件、政策、规划和标准；……”该规定进一步明确国家支持公民、法人和其他组织参与环境规制的立法意图和价值指引。然而，在具体推动公众参与法律制度方面，《办法(试行)》存在以下问题。

第一，针对公众参与的程序性规范太抽象、笼统。如《办法(试行)》第7 条规定，环境保护主管部门可以通过征求意见、问卷调查、座谈会、论证会、听证会等方式征求公众对相关事项或活动的意见和建议；公众可以通过电话、信函、网络、社交媒体公众平台等方式反馈意见和建议。其中存在两个突出问题。其一，环境保护主管部门征求公众的意见和建议不是必然要求或必须的前置程序。环境保护主管部门可以通过征求意见、问卷调查、座谈会、论证会、听证会等方式，而不是“应当通过”，缺乏刚性要求。其二，公众参与的权利仅仅是一种意见的表达和利益诉求，针对公众如何参与协商、讨论、沟通的权利、义务、程序、方式的规定比较模糊。又如，《办法(试行)》第12 条规定：“座谈会讨论的内容主要应当包括该事项或活动对公众环境权益和对环境的影响以及相关部门拟采取的对策措施。座谈会的参与人员应当以利益相关方为主，同时邀请专业人员参会。”其中缺乏对公众如何参与座谈，利益相关方、专业人员拥有的协商、讨论的权利内容和程序规范。

第二，参与主体的广泛性和代表性不足，制约了公众参与的质量和水平。美国《协商制定规则法》规定，环保团体、消费者团体和其他利益相关者都可以参与协商，而《办法(试行)》对主体范围规定比较窄，缺乏足够的代表性、公益性和专业性。如《办法(试行)》第12 条规定的“座谈会的参会人员应当以利益相关方为主，同时邀请相关专业人员参会”，就缺乏环保社会组织参加的内容。受环境污染行为专业性、技术性的影响，环保社会组织能够较好地回应环境参与的专业性、技术性、公共性、公益性和社会性的需求。

第三，保障公众参与的信息公开规定不合理。如《办法(试行)》第13 条规定：“环境保护主管部门拟召开论证会征求意见的，要围绕核心议题展开讨论，参会人员应当以相关专业领域和社会、经济、法律的专家、关注项目的研究机构代表、环保社会组织中专业人士为主，同时应邀请可能受直接影响的单位和群众代表参与。”该规定缺少论证会前的相关信息的公开机制，不利于公众深入、广泛、有效参与论证。

第四，公众参与结果反馈、意见吸纳等规定不科学。如《办法(试行)》第15 条第2 款规定：“环境保护主管部门应当对征集到的公众意见予以重视，对其进行归类整理、分析研究，以适当的方式公开和反馈，并将合法有效的意见建议作为决策的重要依据。”该规定缺少对没有被吸纳的公众意见应当给予解释和说明的规定，也缺少对公众参与形成的法律、法规、政策、决策的结果进行公开、公布，接受公众的监督的内容的规定。

(二)环境保护约谈制度

2015 年原环境保护部制定了《环境保护约谈暂行办法》(以下简称：《约谈暂行办法》)，根据该办法，“环境保护约谈是指原环境保护部约见未履行环境保护职责或履行不到位的地方政府及其相关部门有关负责人，依法进行告诫谈话、指出相关问题、提出整改要求并督促整改到位的一种柔性行政措施”。环境保护约谈制度是我国一种新型环境规制制度，是为了破解地方环境保护部门监管政府无力和环境政策执行中的“中梗阻”问题。17参见[美]詹姆斯·约翰森：《支持协商：关于某些怀疑的思考》，载[美]约·埃尔斯特主编：《协商民主：挑战与反思》，周艳辉译，中央编译出版社2009 年版，第93 页。环境保护约谈作为一种结构开放的环境规制机制，推动了上级环保部门、下级政府、环保部门、环境违法企业之间的协商、互动、合作和共治，拓展了参与环境规制的主体结构，具有风险规制、多元参与、协商沟通、社会共治等功能。对照协商型环境规制的基本内涵，我国的环境保护约谈制度存在以下问题。

第一，缺乏对两类环保约谈的分类立法。《约谈暂行办法》第2 条规定：“约谈是环境保护部约见未履行环境保护职责或履行职责不到位的地方政府及相关部门有关负责人。”整个《约谈暂行办法》从第1 条到第11 条，从约谈事由、约谈实施主体、约谈程序、约谈的列席主体到约谈信息公开等，都是针对地方政府及部门负责人的内容，仅在第12 条作了兜底性规定，即“对大型企业集体负责人的约谈可参照本办法实施”。这里存在两个问题。其一，关于大型企业集团负责人的理解存疑。从上面关于约谈的具体内容来看，《约谈暂行办法》重点是约谈体制内政府及相关机构负责人，以此类推，这里的大型企业集团负责人应该是针对大型国企负责人约谈，而不包括大量的民营企业、外资企业等。即使将大型企业集团负责人理解为大型国企，能否直接适用针对地方政府及相关机构负责人的约谈规范，不无疑问。其二，针对大量的民营企业、外资企业，如何进行环保约谈，这种针对体制外企业主体的约谈，如果还是参照适用针对地方政府及相关机构负责人的约谈办法，肯定面临很大的法律风险，不但涉及公权与私权之间的平衡和制衡，而且事关环保约谈到底是一种具体行政行为还是抽象行政行为的判断?针对这种行政措施，企业能否提起诉讼，其诉讼的依据是什么?“这一系列疑问都说明针对民营企业、外资企业的环保约谈，不宜直接适用《约谈暂行办法》，应该制定专门针对企业的《约谈办法》。”18张锋：《环保约谈：一种新型环境法实施制度》，《上海财经大学学报(哲学社会科学版)》2018 年第4 期。

第二，环境保护约谈程序不规范。《约谈暂行办法》第8 条规定：“约谈程序如下：(一)主持约谈方说明约谈事由和目的，指出被约谈方存在的问题；(二)被约谈方就约谈事项进行说明，提出下一步拟采取的措施；(三)主持约谈方和邀请参加方(共同实施约谈的部门和机构)依法提出相关整改要求及时限；(四)被约谈方对落实整改要求进行表态。”该条规定的约谈程序存在以下问题。其一，缺乏双方的深度协商、沟通和互动的程序性规范，19参见周珂、腾延娟：《论协商民主机制在中国环境法治中的应用》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2014 年第6 期。这更多地是约谈实施方对被约谈对象的质问并提出整改要求，被约谈对象说明问题并对落实整改表态，体现为一种行政高权和纵向威慑。如果是针对地方政府及相关机构负责人，该机制还具有一定的合法性和合理性，但如果是针对民营企业或外资企业，这种依靠行政权力的纵向压力机制，可能会面临执法困境和合法性危机。其二，整个约谈程序只有对约谈主持方、约谈实施方、被约谈对象有所规制，而对列席的公众代表的权利义务没有规制，这与环境保护约谈制度能够促进公众参与的初衷相悖，不利于提高环保约谈的公正性、专业性和合法性。

第三，环境保护约谈列席主体代表性不够。《约谈暂行办法》第11 条规定：“除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，约谈应对外公布信息并可视情邀请媒体及相关公众代表列席。”该条存在两个问题。其一，环境保护约谈往往针对地方政府重大的环境不作为、环境违法行为、环境风险等，约谈对象是地方政府及相关机构负责人，这种约谈必须邀请媒体参加，而不应视情况邀请，以此增加媒体对地方政府及相关机构负责人的监督和压力。其二，相关公众代表列席的规定十分模糊，环保约谈的事由都是区域性的环境重大风险，基于环境风险的公共性、社会性、公益性和不确定性，法律不明确相关公众代表，如利益相关者、环保社会组织、专家学者等公众有参与和监督环境保护约谈的权利及程序规则，不利达成环境保护具体措施的共识。笔者认为，应强化环保约谈的公众参与和社会性监督。

第四，环境保护约谈整改方案落实督促机制不健全。《约谈暂行办法》第10 条规定：“主持约谈部门(单位)负责督促被约谈方将约谈要求落实到位，并将约谈要求落实情况通报批准实施约谈的部领导，同时印(抄)送环境监察局存档。”这是督促监督整改落实的责任主体和程序要求，其问题是：其一，督促监督主体范围较窄，只规定了约谈主持单位，而没有涵盖参加实施约谈的其他主体(组织部门、纪检监察部门、其他部门)；其二，列席约谈的相关公众代表与约谈整改方案落实情况息息相关，却被排除在对约谈整改方案落实的参与、督促和监督之外；其三，针对整改方案的落实，没有对整改落实情况明确信息公开的要求，这不符合环保约谈的信息公开、多元参与和社会性监督的价值目标。

(三)生态环境损害赔偿磋商制度

根据2017 年12 月中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称：《改革方案》)的规定，生态环境损害赔偿磋商制度是指经国务院授权的赔偿权利人就已经发生的生态环境损害，在进行生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作的基础上主动与赔偿义务人磋商，达成赔偿磋商协议并对生态环境进行修复的制度流程。它具有多元参与、协商沟通、合作规制和高效便捷的优点。对照协商型环境规制的内在机理，目前我国的生态环境损害赔偿磋商制度还存在以下问题。

第一，生态环境损害赔偿磋商的信息公开范围太窄。《改革方案》中明确的信息公开，主要指政府及其职能部门之间的信息共享，而与生态环境损害赔偿磋商制度密切相关的利益相关者、社会组织、公众等没有被纳入信息公开和信息共享的范畴，这显然与生态环境损害赔偿磋商制度的公共性、公益性、社会性特征格格不入，也侵犯了公众的环境知情权、参与权、监督权和救济权。《改革方案》第二部分(工作原则)规定，生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作中涉及公共利益的重大事项应当向社会公开。对此是否理解为，如果生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制中不涉及公共利益的重大事项，就无需向社会公开?这显然与《改革方案》第3 条适用范围是相矛盾的，制约了生态环境损害赔偿磋商制度之信息公开的功能和价值。《改革方案》第三部分(适用范围)明确规定：“(一)有下列情形之一的，按本方案要求依法追究生态环境损害赔偿责任：1.发生较大及以上突发环境事件的；2.在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的；3.发生其他严重影响生态环境后果的……。”据此可以看出，我国生态环境损害赔偿磋商制度适用范围就是针对较大的环境危害，必然涉及公共利益的重大事项；可以说，只要适用生态环境损害赔偿磋商制度，相关损害赔偿磋商信息就应该向社会公开，而无需再以“涉及公共利益的重大事项”为必须向社会公开的条件，避免生态环境损害赔偿权利人或行政部门借此封锁生态环境赔偿磋商信息，影响生态环境损害赔偿磋商制度的功能和绩效。

第二，生态环境损害赔偿磋商的公众可参与对象有限。《改革方案》第二部分(工作原则)中规定：“生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作中涉及公共利益的重大事项应当向社会公开，并邀请专家和利益相关的公民、法人、其他组织参与。”该规定缩小了公众参与生态环境损害赔偿磋商制度参与的条件和范围，按照该规定，如果没有涉及公共利益的重大事项，就无需邀请专家、利益相关的公民、法人、其他组织的参与，考虑到环境污染风险的不确定性、复杂性、不可逆性以及主观性和建构性，需要拓展和深化专家、利益相关的公民、法人和其他组织的参与。

第三，生态环境损害赔偿磋商程序的民主性、规范性不足。《改革方案》第四部分(工作内容)第四点(开展赔偿磋商)，对生态环境损害赔偿磋商的适用条件、磋商内容、注意事项、磋商协议的履行保障以及磋商与诉讼的衔接等作了具体规定，但存在以下问题。其一，关于磋商程序中可参与磋商的利益相关主体范围太小。根据《改革方案》的这一规定，磋商主体主要包括赔偿权利人、赔偿义务人、法院，事关生态环境损害赔偿的相关公民、法人、其他社会组织没有直接体现在磋商程序中，这有损于公众程序性权利和公众的实体环境权益，导致赔偿磋商的公正性、民主性、科学性不足。其二，对赔偿权利人、赔偿义务人之间开展磋商的程序性规范不足。由于赔偿权利人是地方政府及其相关机构，相对于赔偿义务人，它们拥有行政权力，容易在磋商过程中出现“强制磋商、恶意磋商、消极磋商”的情形，而赔偿义务人往往处于弱势地位，如果不明确赔偿磋商过程中双方的权利义务、程序流程，就可能违背赔偿磋商制度的价值初衷。

第四，生态环境损害赔偿磋商与诉讼的衔接规范缺失。《改革方案》第四部分(工作内容)第四点(开展赔偿磋商)规定，磋商未达成一致的，赔偿权利人及其指定的部门或机构应当提起生态环境损害赔偿民事诉讼。该规定明确了磋商作为诉讼的前置程序，但对磋商与生态环境损害赔偿以外的诉讼之间的衔接机制没有明确，这导致生态环境损害赔偿诉讼实践中遭遇法律适用困境。例如，由于磋商机制与环境民事公益诉讼之间缺乏衔接，因此如果正在磋商的生态环境损害，社会组织提起了环境民事公益诉讼，法院能否立案?如果法院立案，磋商是否继续进行?如果法院不立案，就与《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称：《解释》)的规定有冲突。20参见王腾：《我国生态环境损害赔偿磋商制度的功能、问题与对策》，《环境保护》2018 年第13 期。《解释》又没有规定磋商是环境民事公益诉讼的前置程序，如果法院不立案，提起诉讼的社会组织能否参加到赔偿磋商之中呢?

第五，生态环境赔偿磋商协议的司法确认依据不足。根据《改革方案》第四部分(工作内容)第四点(开展赔偿磋商)的规定，对经磋商达成的赔偿协议，可以依照民事诉讼法向法院申请司法确认。经司法确认的赔偿协议，赔偿义务人不履行或不完全履行，赔偿权利人及其指定的部门或机构可向法院申请强制执行。目前，在我国法律体系中，司法确认制度仅适用民事调解领域。根据我国《民事诉讼法》和我国《人民调解法》，司法确认制度仅适用于由人民调解委员会组织达成的民事性质的调解协议。我国的赔偿磋商制度、磋商程序均以行政机关为组织者，这是一种带有公权力运作的行政性协商，能否简单适用民事调解司法确认制度尚有待明确。生态环境损害的专业性、复杂性和不确定性，更加适合行政规制机构的规制组织、规制技术、规制能力和规制体系，与法院相比较，行政机关更适宜作为磋商协议的实施主体。

(四)环境污染第三方治理制度

目前我国的环境污染第三方治理制度主要包括两种制度：一是以环保社会团体、环保基金会和环保社会服务机构为主体的社会第三方治理；二是指排污者通过缴纳或按合同约定支付费用，委托环境服务公司进行污染治理的市场第三方治理。笔者将前者称为环境保护社会第三方治理，将后者称为环境保护市场第三方治理，两者都强调参与、协商、沟通与合作在环境污染治理中的功能作用。环境保护社会第三方治理更重视环境污染治理的“社会性、公益性和公共性，强调环保社会组织的参与、协商、协调和合作”；211夏蜀：《规制第三方实施：理论溯源与经济治理现代化》，《中国行政管理》2019 年第6 期。环境保护市场第三方治理则更重视环境污染治理的专业性、技术性，强调环保专业机构与政府部门、污染企业之间的契约、协商、沟通与合作。

目前我国关于环境保护社会第三方治理制度的主要规范是《关于培育引导环保社会组织有序发展的指导意见》，这一原环境保护部2011 年出台的规范性文件指出：“加强环保部门与环保社会组织之间的沟通与合作，构建经常性的沟通交流平台，形成积极互动、相互支持、密切配合的局面。”其第3条第4 款规定：“……建立政府与环保社会组织之间的沟通、协调与合作机制。各级环保部门在制定政策，进行行政处罚和行政许可时，应通过多种形式听取环保社会组织的意见与建议，自觉接受环保社会组织的咨询和监督。”这些具体的指导意见虽然规定了环保社会组织参与政府环境规制的内容，但文字表述比较概括，缺乏具体明确的规则，如环保部门应通过各种形式听取环保社会组织的意见与建议，这里的多种形式到底包括哪些，语焉不详，如环保部门不听取环保社会组织的意见和建议，将会承担什么样的法律后果、法律责任亦未有明确的规定，并且相关部门法没有同步修改完善，如我国《环境影响评价法》并没有明确规定将环保社会组织列为征求意见的对象。

目前，我国关于环境保护市场第三方治理制度的主要规范是国务院办公厅2014 年出台的《关于推行环境污染第三方治理的意见》，其第四点第五部分规定指出：“完善监管体系。健全政府、投资者、公众等共同参与的监督机制，实行准入、运营、退出全过程监督，探索综合监管模式。”该规定对公众参与采用概述方式，没有明确公众的具体主体，如公民代表、环保社会组织、专家、社区、媒体代表等主体。应充分尊重利益相关者的知情权、参与权、监督权、起诉权，更好地提升环境污染市场第三方治理的质量和水平。其第四点第三部分指出：“发挥行业组织作用，加强跟踪研究，及时总结推广成功的商业模式，建立健全行业自律机制。”该规定缺少对行业组织推动行业利益诉求、参与行业监管政策法规制定、执行的内容。其第三点第二部分规定：“通过履约保证金(保函)、担保、调解、仲裁等方式，建立健全履约保障和监督机制。”环境污染市场第三方治理不是单纯民商事行为，也不是简单的私主体之间的契约、合同，而是涉及公共利益的社会性、公共性和公益性的法律行为，需对环境污染市场第三方治理建立司法保障和监督机制，发挥人民法院(环保法庭)、人民检察院(生态检察室)、环境社会组织(公益诉讼)等制度功能。22参见张锋：《环境治理：理论变迁、制度比较与发展趋势》，《中共中央党校学报》2018 年第6 期。

三、我国协商型环境规制的制度构造

(一)建立我国协商型环境规制的法律制度

1.制定我国《协商制定规则法》

虽然我国已颁行了《环境保护法》《环境保护公众参与办法(试行)》《环境影响评价公众参与办法》等法律、法规和规范性文件来规范协商型环境规制，但仍然需要制定我国《协商制定规则法》，以此来规范公众协商参与规制规则的制定的条件、主体、过程、环节、程序等等，以保障协商制定规则的合法性、合规性和权威性。23参见蒋红珍：《治愈行政僵化：美国规制性协商机制及其启示》，《华东政法大学学报》2014 年第3 期。在制定我国《协商制定规则法》的过程中，应借鉴美国经验，强调三个关键。一是注重协商制定规则主体的多元性。在规定协商制定规则的主体时，不但要考虑到规制部门和被规制部门之间的协商参与，而且要推动与环境规制利益密切的第三人，如环保社会组织、公民代表、社区、消费者团体等多元主体参与协商制定规制规则。二是强调协商制定规则过程的公开透明。为了促进利益主体参与，推动充分的协商沟通，应在协商制定规则启动之时，就将与协商规制有关的信息在法定的渠道上进行公开公示，并在协商制定规则的过程中保证信息公开透明，充分保障公众的知情权、参与权、监督权。三是完善协商制定规则的程序性保障。应明确协商制定规则的过程中，各相关主体的权力(利)、义务，尤其是环境公众参与协商的程序，在每个环节中拥有的权利义务，使参与协商制定规则的主体能够充分的协商、沟通、互动和合作。

2.建立环境执法和解制度

针对我国环境执法面临的“专业性、复杂性、不确定性”难题，应建立我国的环境执法和解制度，将该制度纳入我国《环境保护法》，并在立法过程中突出四个导向。一是谨慎选择执法和解适用范围。执法和解制度事实上超越了传统的行政法规制范式，引入协商沟通、多元参与、合作共治等元素，如果不谨慎确定适用范围，可能会导致行政权的无限扩张和异化，只能将执法过程面临的具有高度复杂性、不确定性以及必要性的案件纳入执法和解的适用范围。二是强化规制者与被规制者之间的协商。执法和解是行政机构与行政相对人之间的协商、沟通、互动和合作，为避免行政机关利用行政权力导致“不公正的和解”，应明确执法和解的参与主体、条件、程序、权力(利)、责任(义务)等，确保执法和解的公正性、协商性、平等性。三是明确法院作为制衡规制机关的主体。为强化对行政机关的规制和规范，应引入司法力量参与执法和解，既可以发挥法院的司法审查功能(对和解协议的司法审查)，也可以发挥法院的诉讼救济功能，为行政相对人提供救济的渠道和机制。四是推动公众参与执法和解的实施和监督。执法和解不是单纯的民事行为和私法行为，它是行政权力行使的一种法律机制，该法律行为事关公共权力的行使、公共利益实现和公民权益的保护，应确保执法和解制度实施过程的公众参与，提升执法和解的民主性、参与性、价值性和公共性。

(二)完善我国协商型环境规制的法律制度

1.完善环境保护公众参与的法律制度

针对《办法(试行)》法律位阶太低的问题，建议先制定《环境保护公众参与条例》，等立法条件成熟后，再制定我国《环境保护公众参与法》。针对具体参与的程序性规范太抽象、笼统问题，建议将《办法(试行)》中“环境保护主管部门可以通过征求意见、问卷调查、座谈会、论证会、听证会等方式征求公众对相关事项或活动的意见和建议”这一规定中的“可以通过”修改为“应当通过”，这样听取公众意见和建议就成为协商型环境规制中的一项必经程序和必然要求。24参见罗俊杰等：《论我国环境保护公众参与法律机制的完善》，《湘潭大学学报》2015 年第5 期。将《办法(试行)》“座谈会的参与人员应当以利益相关方为主，同时邀请专业人员参会”规定中的利益相关方具体化为“公民代表、社区、环保社会组织等”，同时明确公众参与的程序、权利、义务等具体规定。针对参与的主体的广泛性和代表性不足问题，建议在《办法(试行)》中增加环保社会组织参与的内容，从而解决环境污染行为专业性、技术性的困境，缓解信息不对称问题，较好地回应环境参与的专业性、技术性、公共性、公益性和社会性的要求。针对保障公众参与的信息公开的规定不合理问题，建议在《办法》(试行)中增加“应在公众环境参与任何形式之前，公开与环境参与主题相关的环境信息，充分保障公众的知情权、参与权、监督权和诉讼权”的规定。针对公众参与的结果反馈、意见吸纳等不科学问题，建议在《办法(试行)》中增加“对没有被吸纳的公众意见应当给予解释和说明，对公众参与形成的法律、法规、政策、决策的结果进行公开、公布，接受公众的监督”的规定。

2.完善环境保护约谈的法律制度

针对当前我国环境保护约谈制度内容的不足，应在以下方面加强完善。其一，采取分类立法的方式，针对党委、政府、环保部门等行政主体的作为体制内环境保护约谈，而针对企业等市场主体的作为体制外环境保护约谈，分别设计针对性的实施主体、参与主体、列席主体以及相关主体的权力、责任、权利和义务，保证环境保护约谈的针对性和有效性。针对环境保护约谈规范位阶太低问题，建议在修改我国《环境保护法》时，将环境保护约谈制度作为重要内容予以明确规定，以此提高环境保护约谈的法律效力和执法权威。其二，明确约谈实施主体、约谈参与实施主体、对被约谈对象、列席对象等多元主体在环境保护约谈过程中的“程序、权力、责任、权利和义务”，25孟强龙：《行政约谈法治化研究》，《行政法学研究》2015 年第6 期。尤其是被约谈主体，应充分尊重被约谈对象的表达权、解释权。明确环境保护约谈列席主体的权利义务。他们虽然不是被约谈对象，但是他们与环境保护约谈的利益息息相关，作为环境保护约谈第三人，应该明确他们在环境保护约谈过程中享有的参与权、表达权和监督权。其三，将当前我国相关制度中“约谈应对外公布信息并可视情邀请媒体及相关公众代表列席”的规定，修改为“……应当邀请媒体参加”，以增加媒体对地方政府及相关机构负责人的监督和压力。同时，应该明确相关公众代表的具体对象，如利益相关者、环境保护社会组织、专家学者等，强化环境保护约谈的公众参与和社会性监督。其四，拓展环境保护约谈整改方案督促监督主体范围，除了约谈主持单位，应涵盖参加实施约谈的其他主体(组织部门、纪检监察部门、其他部门)，并延伸至列席约谈的相关公众代表；同时，应明确环境保护约谈整改落实情况信息公开的要求。

3.完善生态环境损害赔偿磋商的法律制度

针对生态环境损害赔偿磋商的信息公开范围太窄的问题，建议将与生态环境损害赔偿磋商制度密切相关的利益相关者、社会组织、公众等主体纳入信息公开和信息共享的范畴，提升生态环境损害赔偿磋商制度的公共性、公益性、社会性，保障公众的环境信息知情权、参与权、监督权和救济权。只要适用生态环境损害赔偿磋商制度，相关的损害赔偿磋商信息就应该向社会公开，而无需再以“涉及公共利益的重大事项”作为向社会公开的条件，避免生态环境损害赔偿权利人或行政部门借机封锁生态环境赔偿磋商信息。26参见康京涛：《生态环境损害赔偿磋商的法律性质及规范构造》，《兰州学刊》2019 年第4 期。针对生态环境损害赔偿磋商的公众参与制度中对象有限问题，我国生态环境损害赔偿制度的适用范围就是针对比较严重的环境事件、环境危害以及环境污染风险的不确定性、复杂性、不可逆性以及主观性和建构性，应该拓展、深化和吸纳专家、利益相关的公民、法人和其他组织的参与的方式、平台和机制。针对生态环境损害赔偿磋商程序民主性规范性不足的问题，应当拓展磋商参与主体，吸收事关生态环境损害赔偿的相关公民、法人、其他社会组织参与磋商程序，提升赔偿磋商的公正性、民主性、科学性；为避免出现“强制磋商、恶意磋商、消极磋商”等情形，应当完善赔偿磋商过程中各方主体的权利义务、程序流程。针对生态环境损害赔偿磋商与诉讼衔接规范缺失的问题，建议完善磋商与诉讼之间的衔接机制，如果在磋商过程中出现环保社会组织提起环境公益诉讼的情形，法院可以暂不立案，同时吸收环保社会组织参与赔偿磋商过程，这样可以既尊重《改革方案》中磋商前置的程序性规定，也保障环保社会组织的知情权、参与权、监督权。

4.完善环境污染第三方治理的法律制度

针对当前我国环境污染第三方治理制度方面存在的不足，应采用如下措施加以完善。第一，建议应明确具体的公众参与和监督形式，如问卷调查、座谈会、论证会、听证会等。同时，应明确规定环保部门如果没有听取环保社会组织的意见和建议将承担的法律后果、法律责任。建议修改《社会团体登记管理条例》，允许同一行政区域内成立相同或者相似的社会团体，促进环保社会组织竞争发展。第二，建议明确公众包含的具体主体，如相关公民代表、环保社会组织、专家、社区、媒体代表等具体的权利义务主体，充分尊重环境市场第三方治理项目利益相关者的知情权、参与权、监督权、起诉权，强化对环境污染市场第三方治理全过程、全要素、全环节的信息公开。第三，针对环境污染市场第三方治理中行业组织的地位和作用问题，建议增加行业协会组织促进行业利益诉求、参与行业监管政策法规制定、执行的规定，更加重视发挥行业协会组织的利益诉求、利益协商、利益发展和利益保障的功能。第四，建议强化对环境污染市场第三方治理的司法保障和监督机制，充分发挥人民法院(环保法庭)、人民检察院(生态检察室)、环境社会组织(公益诉讼)等所能够发挥的制度功能。