强奸罪和解的理论可能与制度路径*

龙长海

(内蒙古大学法学院,内蒙古 呼和浩特 010070)

根据我国刑法和刑事诉讼法的规定，强奸罪的起刑点为三年以上，不属于刑事和解的范畴。但是，2018年9月，因我国H县检察院的一篇有关未成年人强奸案“冰释前嫌”的报道，①引起了国人的对强奸案能否和解的广泛关注。在这起未成年人强奸案中，双方当事人达成的和解协议不具有正当的法律效力，不能成为检察院做不起诉决定的依据。被告人通过赔偿被害人的损失来获取被害人的谅解，只能作为法院刑罚裁量的参考。但本案引发深层次探讨的是强奸罪和解的可能性、理论依据和制度设计。在以往的研究中，我国学界多是运用法教义学的方法对强奸罪作的规范阐释，尚缺乏对强奸罪和解问题的探讨。

一、强奸罪侵害的法益

强奸罪和解可能性与强奸罪所侵害法益密切相关。然而，强奸罪侵害的法益，在我国刑法理论界与司法实践之间存在一定的张力，强奸罪侵害法益的理论通说与司法实务的做法之间并不完全一致。

(一)理论通说：妇女性的不可侵犯权与性自由权

刑法理论界，就强奸罪侵害的法益问题存在着两种观点，即“性的不可侵犯权说”和“性自由权说”。其中，性侵未满14周岁的幼女的行为，侵害的法益是幼女的“性的不可侵犯权”，而针对14周岁以上妇女的，由于这类女性已经具有从事性行为的能力，因此，侵害的法益是妇女的“性自由权”。两者区分的关键在于：是否把违背女性意志作为必备要素。强奸妇女必须具备违背妇女意志的要素，而奸淫幼女，却并不以违背幼女意志为必要条件。在行为人明知对方是不满14周岁幼女的情况下，即便是幼女自愿与之发生性行为，也构成强奸罪。然而，不论是“性的不可侵犯权”，还是“性自由权”，都表明我国刑法强奸罪是一种典型的侵害个人法益的犯罪，而且犯罪对象只能是女性。学界对此展开了广泛讨论。原因是，司法实践中会发生女性强奸男性(“逆强奸”)和男性对男性实施的性侵害(“鸡奸”)的可能。在这种情况下，根据我国刑法中强奸罪的规定，男性性权利没有在强奸罪的保护范围之内。以至于，曾经我国司法实践中发生了成年男性遭受“鸡奸”的侵害行为，无法定罪的窘境。②尽管《刑法修正案(九)》扩大了强制猥亵罪的保护对象，男性性权利也有了刑法规范的明确保护，但男性不能成为强奸罪对象的原因，仍然是一个问题，或者，换个角度来思考便是男女性权利的刑法平等保护问题。实践似乎在向我们昭示，强奸罪侵害的法益，绝非仅仅是女性的性权利，男性的性权利也应当是强奸罪侵害的法益。导致强奸罪不保护男性性权利的原因在于，强奸罪背后隐藏着的、某种起作用但并不为所有人知悉的秘密。

(二)被掩盖的真相：男权社会强奸罪背后的逻辑

强奸罪的起刑点与故意伤害罪的起刑点相同，即三年。如果仅从身体伤害上讲，强奸远远低于故意伤害造成的损害。也就是说，强奸罪在刑罚配置上明显偏重。其立法逻辑在于强奸罪背后保护的真实利益。在桑本谦教授看来，强奸恰恰是与人类的婚姻制度联系在一起的。随着个人主义的兴起，婚姻逐渐成为了男人与女人之间的一种协议。但是，从发生学的意义上讲，婚姻却并非男女之事，而是男人与男人之间关于女人的契约，是男人与男人之间达成的关于性产权的协议，其目的在于“阻止同性间的互相侵犯”。[1]P217应该说，这种观点与以“三从四德”为女性行为守则的伦理精神相契合。传统中国社会表彰贞洁烈女，实际是为了维护父系社会的结构和父系血脉的纯正。确保女性的贞洁“不但是女子个人的权利与义务，也是所有人的责任”[2]P65。因此，为了确保男性血统的纯洁，对那些侵害女性贞洁的行为，规定了严厉的处罚。为了突出保护丈夫的权利，无论是在《唐律》《宋刑统》，还是在《大清律例》中，都规定有丈夫的女性与他人和奸行为，要比没有丈夫的女性与他人发生的和奸行为处罚重。《大清律例》第366条便规定：“凡和奸，杖八十。有夫者，杖九十。”因此，在传统的中国社会，已婚女性的性权利是属于丈夫的。“未嫁从父，既嫁从夫，夫死从子”，成了传统中国社会对女性的要求。在这种要求之下，女性基本丧失了自我。

婚姻与性紧密相联。“结婚总是意味着性交的权利：社会不仅允许夫妻之间性交；而且一般来说，甚至认为彼此都有在某种程度上满足对方欲望的义务。”[3]P35婚姻从来不是一种单纯的个人行为，而是涉及到国家与社会的整体利益。无论任何时代，也无论任何国家，都不会对性与婚姻问题放任不管。当然，随着社会观念的变化，性的要求与婚姻的形式也会发生改变。福柯说：“性位于生命的政治技术发展所沿循的两轴的座标原点。”[4]P138而从原点出发的两轴分别是对肉体的惩罚和人口控制。正是为了维护男权社会的血统，才在法律上对强奸罪作出了极为独特的规定。在道德上特别强调女性贞洁的作用，从国家层面对贞洁烈女进行褒奖，树立贞节牌坊。费孝通教授也指出：“婚姻是社会力量造成的，因为依我所知世界上从来没有一个地方把婚姻视作当事人间个人的私事，别的人不加过问的。”[5]P449因此，如果认为强奸罪仅仅侵害的是个人法益，则无法合理解释我国强奸罪中男性不是犯罪对象的问题；无法解释正常婚姻关系存续期间妻子不是丈夫强奸的对象问题；亦无法解释强奸罪刑罚配置偏重的问题。

(三)女权运动对强奸罪刑法规范的影响

有学者从女权主义的视角，对我国刑法上规定的强奸罪进行了批判，并得出了我国刑法第236条规定的强奸罪，是男权社会的逻辑，是男性话语霸权的表现。在该罪的构成要件中，将男子排除在外，实际上已经将女性置于被害者的地位，置于社会的弱势地位，暗含着对女性的性别歧视。将强奸罪的被害人限定为妇女，“实质上却是对女人的最大歧视，是女人作为性客体在强奸法上的反映，是女人被物化的直接体现。”[6]P21女权主义的兴起，不仅仅要求与男性获得社会地位的平等，还要获得话语权的平等，要打破男权社会的话语体系，赋予女性真正平等的地位。从这个角度才能理解福柯所说的，用拳头打人和性器官接触之间是“没有什么原则性的差别”[7]P75的内涵。

在女权主义运动的强烈影响下，强奸罪的规范表述也发生着相应的变化。世界上很多国家和地区，都将强奸罪的对象不再限定为女性。我国台湾地区刑法第221条便规定“对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其它违反其意愿之方法而为性交者”构成强制性交罪。该罪便是在将犯罪对象扩大到男性之后形成的新罪名。应该说，越来越多的国家和地区开始修改强奸罪的表述，或者用“性侵犯罪”来取代强奸罪，或者直接将强奸罪的对象扩大到男性，从过去的强调保护风俗到重点强调对性权利的保护。1983年的加拿大、1998年的德国、2012年的美国，以及法国、意大利等国的强奸罪立法，均发生了类似的变化。[8]P40同样，原苏联加盟共和国强奸罪的立法，也发生了类似变化。以俄罗斯为代表的部分国家，将强奸罪与性暴力行为罪相区分，强奸罪的犯罪对象仍仅限定为妇女，而性暴力行为罪却既包括妇女，也包括男性。而以立陶宛和乌克兰为代表的国家，则直接将强奸罪的犯罪对象扩大到男性。[9]P96-107随着强奸罪侵害法益的重新厘定，作为强奸罪核心要素的“性交”概念其内涵和外延也在悄然发生着改变。我国台湾地区刑法对性交概念的界定就比较典型。按照我国台湾地区刑法第10条的规定，“以性器进入他人之性器、肛门或口腔，或使之接合之行为”，“以性器以外之其它身体部位或器物进入他人之性器、肛门，或使之接合之行为”都属于性交行为。我国台湾地区刑法对“性交”的新界定，已经极大扩展了“性交”的范围。对我国台湾地区刑法“性交”概念的扩展，我国台湾地区部分学者持否定态度，并认为：“按照台湾地区‘刑法’的性交的规定，肛门科的医生天天对病人进行性交。”[10]P567当然，这一说法突出了客观行为，却人为地过滤掉了主观心态，是一种调侃式的戏谑。对“性交”概念问题，在苏维埃时期的刑法理论上，也产生过争议。很多学者认为，性交不应仅限定在自然意义上的性行为，还应包括其他违法的性举动。这种观点，甚至一度成为了苏维埃时期关于“性交”概念的通说。[11]P1911996年俄罗斯刑法增加了性暴力行为罪，才结束了刑法理论上关于“性交”概念的争论。在俄罗斯，性交仅指“自然的性行为，也就是男性的性器官进入到女性的性器官”。[12]P174

强奸罪犯罪对象和性交概念的变化表明，当今世界上强奸罪规范正在与传统强奸罪的立法逻辑背道而驰。以男女性权利平等为首要目的的强奸罪立法是新的趋势。这表明，刑法规范中女性地位正在提升，预示着女性在性权利受到侵害的情况下自己决定案件命运的可能。

二、被害人同意理论

强奸罪的本质不在于发生强迫性行为时是否使用了暴力，而在于性行为的发生是否违背了女性意志。如果取得了女性同意，强奸罪就不会成立。

(一)被害人在刑事法律关系中地位的变化

刑事法律关系中被害人的地位，尽管速度很慢，但却实实在在地发生着变化。从“杀父之仇、夺妻之恨不共戴天”的表述，便可知复仇是个人的一项义务。历史上著名的“赵氏孤儿”便讲述了一个复仇的故事。同样，众多的历史事件都是与复仇的主题联系在一起的。为了防止仇家报复，在中国历史上也曾一度盛行“铡草除根”的恶行。然而，“冤冤相报何时了”？为了制止复仇，不仅要从道德戒律上进行劝诱，还出于社会的整体利益，国家垄断了报复的权力。于是，犯罪不再是个人与个人的私事，而是个人与国家之间的关系。复仇被国家所完全禁止。犯罪变成了危害国家整体利益的行为，成为了国家打击的重点。如果发生了刑事案件，被害人只要报案即可。按照法律规定，启动国家暴力机构，直到抓捕犯罪嫌疑人、追究并实现其刑事责任为止。刑事古典学派构建了以“理性人”为假设的行为刑法观，认为只要刑罚的痛苦大于犯罪带来的快乐，便可以通过罪刑法定的方式实现犯罪预防。报应刑和预防成为了刑罚理论的主流。罪责刑相适应便成为了量刑的基本要求。而且，刑罚的预防必须在报应的范围内才可以，“不能为了一般预防的需要对被告人从重处罚”。[13]P145随着刑事实证学派的崛起，古典学派的刑法理论受到了强烈的质疑与冲击。龙勃罗梭、菲力和加罗法洛成为了实证学派的代表人物。龙勃罗梭的“天生犯罪人”理论，菲力的“犯罪三原因论”，加罗法洛“法定犯与自然犯相区分”的主张，都是从实践角度对犯罪现象的反思和应对策略。实证学派的理论对当今的刑事立法产生了极大影响，不以犯罪人实施的行为，而以犯罪人的“人身危险性”为根据的保安处分逐渐被越来越多的国家所采纳。这套理论体系，将犯罪的关注点，从理性人的抽象行为，转移的到了行为人身上，是一次刑法理论与制度的飞跃。

从上世纪五十年代起，以法国的安塞尔为代表的新社会防卫运动崛起，标志着刑法理论与制度实践的再次革新。新社会防卫运动崛起前的两次刑法理论，无论是从已然的犯罪视角谈犯罪的报应和预防问题，还是从未然的视角谈犯罪的预防问题，都没有脱离开国家与犯罪人之间关系这条主线。但是，新社会防卫运动却将研究问题的视角，转向了被长时间忽视的犯罪被害人。所以，重视犯罪被害人，是继关注犯罪行为和犯罪行为人之后，刑事法律科学发展的新趋势。[14]P115在刑事法律关系中，被害人被重视，昭示着被害人从过去的沉默不语，变成了一种重要的主体，“可能意味着在刑法学的理论研究中有必要注意一种被害人——被告人——国家三足鼎立的局面的出现。”[15]P208实际上，正是受到了新社会防卫运动的影响，恢复性司法理念在世界范围内逐渐传播开来。恢复性司法的出现，是对过去强调犯罪侵害国家和社会法益观念的矫正，犯罪被害人开始被作为典型公法的刑法所关注，并在具体的制度设计上予以重视。我国持续进行的刑事司法制度的改革，也逐渐从单纯惩罚被告人，转向越来越重视刑事被害人。这种变化在刑事诉讼法和刑法上的表现都很明显。刑事和解制度、被害人参与刑事诉讼、社区矫正制度、刑事禁止令和职业禁止等制度设计，在某种程度上，都与刑事法律关注被害人有关。在刑事判决过程中，被害人对犯罪人的谅解，积极赔偿被害人因犯罪而遭受的损失，已经成为影响刑罚裁量的重要因素。被害人的意见和被害人的谅解对犯罪人刑事责任产生着重大影响。尽管如此，在具体刑法制度的构建上，被害人的作用发挥的还不够。在今后的刑法理论研究和制度构建上，需要更多地关注犯罪被害人。

(二)强奸案被害人同意的不确定性

强奸案中，被害人同意与否是决定强奸罪能否成立的实质要件。在被害妇女同意发生性行为的情况下，被告人不可能构成强奸罪，除非被害人不具备性行为的同意能力。被害人同意被认为是阻却构成要件的要素。所以，在强奸案中，研究被害人同意问题具有极其重要的意义。在绝大多数强奸案中，被害人同意与否是较为明显的。但是，由于同意是被害人的主观心理活动，在很多强奸案件中，被害人同意与否，却成为了判断的难题。为了解决这一难题，曾经引入过被害人是否反抗和被告人是否使用暴力的判断标准，但实践证明，这样的标准对保护女性的性权利极为不利。从现实角度看，在发生性行为时，被害人是否同意，可能只有被害人自己才清楚，甚至被害人自己都不清楚。而在性行为发生之后，女方当事人可能说“同意”，也可能说“不同意”。在妇女声称不同意的情况下，男性一方便可能面临着牢狱之灾。实践中，强奸罪的现实情况是，当男女之间的性关系没被发现时就不是强奸，当被发现后，女方往往会说男方违背了自己的意志，或者说，在发生性行为时自己是不同意的。因为，自唐律以来，“强奸者，妇女不坐”便是通例。强奸罪中的“半推半就”问题，一直以来都是刑法理论和司法实践判断的难题。该问题的本质，也恰恰在于被害人同意与否判断方面的困难。当然，这样的一个问题并非中国独有。国外的刑法理论和司法实践，也遇到了同样的难题。俄罗斯学者指出：“在性行为中，是否真正违背了被害人的意志，司法实践中认定非常困难。”[12]P117从我国强奸罪的司法实践看，高达八成的强奸案发生在熟人之间，发生在陌生人之间的强奸案仅占两成。③在熟人之间发生的强奸案中，案发地多集中在酒店、旅馆等场所，被害人无明显的反抗。娱乐场所型和网络交友型又在熟人型强奸案中占比较大。而且，性行为发生后，往往存在被害人向被告人索要赔偿的情形。女方可能会以报警为由向男方索要赔偿，如果男方给了赔偿，女方便放弃报案，如果男方不同意支付赔偿款，女方则会选择报案。在笔者从中国裁判文书网下载的10篇强奸罪判决书中，有两起案件发生在足疗店中。在性行为发生后，女方索要钱财，由于要价太高，被男性拒绝，最终男性被认定为强奸罪。④

由于被害人同意与否极其难以判断，因此，传统上美国出现了一个“强奸盾牌条款”。当女性控告男性强奸时，如果男性能够提供证据证明，女性曾经在道德上出现过瑕疵，有过不良性行为，那么，这种证据便可能成为被告方的辩护理由。只不过这种“强奸盾牌条款”在保障被害人性权利方面，质疑颇多，最终在上个世纪70年代，逐渐被美国所废除。但是，“强奸盾牌条款”由于涉及被害人性品行证据问题，因此也被我国学界所关注，恰恰用来证明强奸案中被害人的合意问题。[16]P126-140我国发生过一起具有较大影响的李某某强奸案，与此案相关的是，易延友教授发表的“强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性要小”的微博，却引起了一场舆论风波。就易教授的言行，著名媒体人白岩松在2013年7月19日的“新闻1+1”栏目做过专题节目，得出的结论是“违反常识、突破底线、冒犯公众”。⑤白岩松在节目中，采访了多位刑法学家，似乎大家一致地反对易延友教授的观点。但是，理论上也有反思的声音，并认为法学研究存在教条化的倾向，已经不能很好解决社会中面临的现实问题，并声称“易延友教授扮演的角色其实就是《皇帝的新装》里的那个小孩”。[17]P64上述所言，恰恰说明在部分涉嫌强奸案件中，在认定强奸的实质要件时，存在着被害人同意的不确定性。也恰恰说明，强奸罪中被害人和被告人之间存在着和解的可能性。

(三)被害人同意的理论假设与现实状况

无论是中国也好，外国也罢，在强奸案中，对被害人是否同意性行为的判断都是一个较大的难题。在将强奸罪保护的法益界定为“女性性权利”的语境下，妇女是否同意性行为，就成了强奸罪能否成立的核心要素。然而，现实状况是，在众多的强奸案中，妇女同意与否往往在于一念之间，往往取决于强奸案发生后事态的发展变化。这种事后强奸案的发展变化，却成了认定妇女在性行为时同意与否的关键证据。于是，在认定强奸罪成立与否问题上，司法实践中，并没有绝对遵循刑法理论所言的，认定危害行为的体素与心素一致原则，而且对这类强奸行为的认定，也没有遵循“原因自由行为原理”。可以说，强奸罪认定的理论与司法实践存在着悖论。这种悖论，让人反思强奸罪的理论发展和制度实践问题；让人反思强奸罪刑法规范的制度设计问题；让人反思被害人在强奸案司法进程中起的作用和地位问题。这也为强奸罪和解的制度设计提供了理论支持。

三、耻感文化理论

文化塑造着人的行为模式，决定着一国的制度设计。实体刑法的制度规范，从深层次上讲，也离不开条文背后的文化力量。对强奸罪和解问题的思考，同样也离不开中国的文化背景。殷海光先生甚至断言：“中国的问题既然根本是出在社会文化上，于是要解决这个问题也只有在根本上从社会文化的创建着手。”[18]P516在研究强奸罪能否和解问题时，也必须从文化的视角切入。而耻感文化理论，恰恰能够为研究强奸罪和解提供必要的理论支撑。

(一)耻感文化阐释

美国学者本尼迪克特在《菊花与刀》一书中明确提出耻感文化一词。作者提出了耻感文化和罪感文化的区分，认为东亚文化属于耻感文化，而西方文化属于罪感文化。本尼迪克特指出：“在不同文化的人类学研究中，分清以耻辱感为基调的文化和以罪恶感为基调的文化是一项重要的研究。”在本尼迪克特看来，“以道德作为绝对标准的社会，依靠启发良知的社会属于罪恶感文化”，“在以耻辱感为主要约束力的文化中，人们对估计会引起其罪恶感的行动感到懊恼……只要坏行为‘不为世人所知’，就不必烦恼，自供反会自寻麻烦。”[19]P187-188在耻感文化约束下，重要的不在于做不做坏事，而是做完坏事能不能被他人发现。如果做坏事，还能够不被发现，那么，做些坏事也无妨。反之，做了坏事要是被发现的话，就会令人无地自容。已故的金庸大侠在《笑傲江湖》中描写的岳不群，似乎就是这种耻感文化的典型代表。⑥金庸笔下对伪君子的刻化，恰恰是耻感文化所阐述和揭示的文化现象。这种现象的本质是，坏事最好不要被人发现，发现之后会给当事人造成极大的不良影响。如果干的坏事，没有被发现，做恶者仍然会以君子自居，会站在道德的高处趾高气昂。因此，殷海光先生说：“中国文化是一个泛道德主义的文化。在泛道德主义之下，如果一个人的道德坏了，那么其余一切便无足观。”[18]P194东方的耻感文化与西方以基督教原罪观念为基础的罪感文化形成对比。在耻感文化的环境下，个人不可能会通过忏悔来获得内心的平静，相反，坏事只要没被发现，就不会给人造成太大的麻烦。

(二)耻感文化对强奸罪被害人的影响

恰恰是因为耻感文化现象的存在，导致了强奸案被害人不愿意强奸事实为人所知，以至于实践中很多强奸被害人不愿意报案。从犯罪学的意义上看，强奸案件存在着巨大的犯罪黑数。甚至，强奸案被认为是在所有刑事案件中犯罪黑数最大的一种。[20]P11俄罗斯学者卢涅耶夫认为，“统计的强奸案件和实际发生的强奸案件比例高达1:67。”[21]P77我国媒体曾经报道，2017年发生的一起迷奸案，51岁的犯罪人胡某，通过采用药物迷奸和拍视频威胁等方式，在短短半年多时间里，奸淫女性多达上百人，但实际上报案的被害人却寥寥无几。⑦这则案例，也印证了理论界存在的强奸罪犯罪黑数大的研究成果。

强奸案不同于其他刑事案件。尽管理论上认为，强奸侵害的是作为性自由权的个人法益，但“贞操、贞洁”等社会观念依然对强奸行为的定罪量刑产生影响。强奸无疑于一种性抢劫，不仅仅造成女性身心健康的损害，由于传统社会观念的存在，还会造成女性自身的性贬值。尽管强奸案的发生，错不在被害人，但是事实上，被害人却因此受到负面影响。强奸案件中绝大部分被害人之所以不去报案，恰恰是因为在传统的观念上，被强奸的女性往往不但得不到同情，还会因此造成名誉受损，会遭到更大的精神伤害。强奸案被害人存在过错的认识，使得被害人多考虑报案后给自己带来的更大伤害。强奸案的发生，绝不像财物的损害一样，被害人会光明正大地到公安机关报案，反而，更多受害人首先想到的是，如何才能不被别人发觉。为了保护受害人的隐私，在刑事诉讼法上，也将强奸罪列为不公开审理的案件。席卷世界范围的“Me too”运动似乎表明，面对性侵，女性不再保持沉默，尽管这并不能代表所有女性的心声，但却昭示，在强奸罪中赋予女性更大自主权的必要性。

(三)从耻感文化看强奸罪和解

如果在强奸案中尊重被害人的意愿允许和解，能够更大程度地保护被害人的利益。防止强奸事实被大范围传播，更有利于保护妇女的隐私权。从现实角度看，允许部分强奸案件的和解，恰恰是对被害人意愿的尊重。刑事和解“在其价值构造中始终居于首要地位的，仍然是对被害人利益和意愿的重视”。[22]P63-64如果能够将强奸案进行类型划分，进而部分允许被害人与犯罪人和解，不仅在刑事实体法上充分尊重了被害人的意愿，而且被害人也不再处于刑事法律关系之外，而是自己权利的所有者和自己命运的掌控者。当前，在还未充分贯彻强奸罪侵害妇女性自由权的现实下，赋予被害人部分决定案件命运的权利，恰恰是对被害人名誉的保护，既维护了社会的安定，也避免了犯罪人的标签效应，能够最大程度地兼顾刑事案件国家、被告人和被害人三方的利益。

四、强奸罪和解的制度可能

本文前三部分是运用社科法学的方法对强奸罪和解作的理论阐释。实际上，即便是运用法教义学的方法对强奸罪解读，也存在着强奸罪和解的可能。在我国处理强奸案件的刑事司法实践中，事实上已经采取了与刑事和解相类似的制度，只是其称谓不同。

(一)与幼女发生性行为的评价规则

审视我国关于强奸罪的制度设计，存在一个著名的“两小无猜”条款。2006年《最高院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”2013年由最高法、最高检、公安部和司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》)再次重申了这一规则。这是对我国刑法236条第2款，关于奸淫幼女以强奸罪论处的一个例外规定。类似的规定，在我国台湾地区刑法上也存在。我国台湾地区刑法第227条第1款规定了与稚童性交罪，也就是与未满14周岁的男女为性交的行为。根据我国台湾地区刑法第229-1条的规定，未满十八岁之人犯与稚童性交罪的，须告诉乃论。对这样的一种规定，林山田教授指出：“这是未满18岁之人与被害人的年龄较为接近，彼此之间因相恋而为性交或猥亵行为，在所多有，故本法特设告诉乃论的规定。”[23]P167也就是说，在处理与未满十四周岁的幼女性交问题上，我国刑法和我国台湾地区刑法，同样考虑到了“青梅竹马”的现实，做出了区别于一般强奸行为的规定。我国台湾地区刑法进一步扩大了男性的年龄范围，只要未满18周岁的，与幼女发生性行为的，被列入到告诉乃论的范畴。这样便给予了女性一方更大的选择权，将作为公诉案件的性犯罪，做出了更加灵活和务实的处理。通过告诉乃论的措施，进一步扩大了被害人自我选择权利的边界，能够更加充分地尊重和保障被害人的权利。俄罗斯刑法对未成年人与幼女自愿发生性行为时的处理规定，也赋予了男女双方更大的自由度。根据俄罗斯刑法第131-135条的规定，不满18岁的未成年人与已满12岁不满18岁的未成年人，自愿发生性行为的，不构成任何犯罪。但如果使用暴力或其他被刑法禁止的行为方式，与上述人员发生性行为的，要按照俄罗斯刑法的强奸罪、性暴力行为罪、强迫性行为罪定罪处罚。根据俄罗斯刑法第131条附则的规定，如果与不满12岁的未成年人发生性行为，尽管是自愿的，也要推定不满12岁的人“因年龄而导致其处于无助状态，也就是不能理解与其发生行为的性质和意义的”，直接按照强奸罪或性暴力行为罪定罪处罚。

2003年最高院出台过一个“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”的《批复》。尽管这个《批复》曾经一度引起过轩然大波，但刑法学界的众多学者还是赞成最高人民法院的《批复》，认为《批复》在贯彻罪过原则方面无疑是正确的，但却存在着对幼女保护力度不足的问题。2013年最高法、最高检、公安部和司法部发布的《意见》对此进行了完善，并规定：“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”。这样，以12周岁为界，我国实际上已经将幼女分成了不满12周岁和已满12周岁不满14周岁两个年龄段。与不满12周岁幼女发生自愿性行为的，直接认定为强奸罪，与已满12周岁不满14周岁的幼女发生自愿性行为的，需要根据被害人的“身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律”等综合判断，行为人是知道还是应该知道的主观罪过问题。上述两个文件说明，12周岁以上不满14周岁的幼女，实际上是具备性行为能力的，只要幼女自愿发生性行为，且行为人确实不明知对方是幼女的，不构成犯罪。曾经一度成为千夫所指的“嫖宿幼女罪”，也变相说明了这一问题。虽然法律制度上推定了幼女无性行为能力，但在具体的规则设置上，却默认了部分幼女具有性行为的能力，这自然能够推出，年满14周岁的女性不仅应该享有性自由权，而且，在性行为发生后，应该被赋予更大的选择权，以自主决定强奸案件进程。

尽管强奸罪在制度设计上属于公诉范畴，但是从实践操作看，我国刑法和台湾地区刑法都采取了更加灵活的规定。这样既维护了法律的权威，又考虑了个案的公正，是原则性与灵活性相协调的体现。

(二)先强奸后和奸不以强奸论规则

司法实践中，针对第一次强行发生性行为之后，男女双方又多次自愿发生性行为的，对第一次违背女性意志强行发生的性行为该如何处理的问题，1984年最高人民法院便给出了明确的回答，即“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。”这是实务中的一种具体处理措施，但并未明确回答，在第一次违背妇女意志强行发生性行为，已经构成强奸罪的情况下，为何又不按照强奸罪定罪处罚的问题。我国通说的刑法理论对此问题的解释是：“这是由于妇女在受害后又发生和奸行为，表明其所受伤害不大，从保护该妇女隐私和稳定社会的角度出发，没有必要再追究行为人强奸罪的刑事责任。”[24]P470从对“先强奸后和奸”不以强奸罪论的通说解释看，也没有完全站在侵害妇女性权利的视角来理解强奸罪，反而却强调了女性隐私和社会稳定问题，这也表明强奸罪的认定，除了考虑妇女的性权利外，在司法实务中，还必须将社会因素考虑进来。这也到印证了福柯的名言：“性成为国家与个人中间的一个问题，一个公开的问题；在它之上结成了话语、专门知识、分析与禁令纵横交错的网。”[4]P25-26

实际上，司法实务中对先强奸后和奸的处理规则，恰恰是对妇女意志的尊重。在妇女选择原谅犯罪人的情况下，刑法可以将已经构成强奸罪的行为不再认定为犯罪。这已经暗含着强奸罪存在着扩大刑事和解的可能性。只不过在强大的传统观念影响下，性行为被赋予了过多的社会意义，性已经不再是一种物理行为的内涵，毕竟性暴力“同殴打一个人的脸是不一样的”。[7]P77然而，性被赋予过多社会意义的情形，正在随着宗法社会的解体、家长主义色彩的褪去和个人主义的兴起，随着社会观念的转换而发生着深刻变革。我国社会文化发生悄然变革，必然带来强奸罪制度的变迁。在将强奸罪侵害的法益，理解为女性性自由权的背景下，允许个人处分自己的性权利，正在成为一种世界性的潮流。这种潮流也必将对我国产生影响。当然，制度的变迁往往迟于观念的变迁，但观念的变迁迟早会对制度变迁产生决定性的影响，并最终改变原有的制度设计。当然，无论是观念，还是制度，都属于文化的范畴，但二者之间的互动关系却是实实在在的。现有的制度会对观念产生约束作用，但观念反过来会重塑制度。最终获得胜利的，恰恰是潜移默化地对人的思想发生影响的社会观念。

(三)婚内强奸的刑法评价

受传统观念影响，我国刑法理论和司法实践曾经一度认为妻子不能成为丈夫实施强奸行为的对象。但是，随着个人自由观念的增强，随着对强奸罪保护的法益认识深化，无论是刑法学界，还是我国的司法实践，对丈夫强奸妻子行为的评价也正发生着明显变化。就“妻子能否成为丈夫强奸的对象”，我国刑法学界出现了不同观点。赞成的学者认为，按照对强奸罪侵害法益的判断，违背妻子意志，强行发生性行为的，“丈夫可以构成强奸妻子的犯罪主体”。[25]P655反对的学者认为，婚内无奸，妻子不可能成为丈夫强奸行为的对象。[26]P22-27妻子能否成为丈夫强奸罪的犯罪对象，曾经是我国刑法学界研究的热点问题。然而，否定论的观点目前在我国仍然占有极大的市场。大部分学者认为，一般情况下，妻子不可能成为丈夫强奸罪的对象。只不过与传统上认为妻子绝对不是丈夫强奸的对象不同，这种否定论的观点，正在悄然发生着松动。目前，主流观点是有限地承认妻子在特殊情况下，也可以成为丈夫强奸行为的对象，但“它仍然是以婚内强奸行为不构成强奸罪为前提的”。[27]P692最高人民法院发布的关于白俊峰和王已明强奸案两个指导性案例，确定了正常婚姻关系存续期间，妻子不能是丈夫强奸的对象，但是在婚姻关系非正常存续期间，例如，一审判决离婚，但在判决尚未生效期间，丈夫强行与妻子发生性行为的，可以构成强奸罪的审判规则。2013年发生的一起丈夫为告诫妻子约会男网友的危险，进而头戴人皮面具手持利刃强奸妻子，最终被撤案事件，也再次表明，正常婚姻关系存续期间，丈夫不构成强奸妻子的犯罪主体。⑧

从我国台湾地区刑法对婚内强奸问题的处理态度看，也经历了一个与我国大陆地区刑法相似的演变过程。最初，台湾地区的刑法学界，也对正常婚姻关系存续期间，妻子能否成为丈夫强奸的对象问题展开过争论，最终，刑法明确规定了丈夫可以构成强奸妻子的犯罪主体，但却属于告诉乃论的范畴。“这是兼顾配偶之间强制性交的特性而作的规定，并且亦通过如此的规定，明示配偶之间的强制性交行为，亦足以构成本罪，以杜绝旧时代对于配偶间能否构成强奸罪(旧刑法第221条)的争议。”[23]P156-157也就是，把丈夫强奸妻子行为是否要追究刑事责任的决定权，赋予了妻子一方。同样，根据日本刑法的规定，“法律上的妻子或姘居的对象也能成为本罪(强奸罪——引者注)的对象。”[28]P106因为，“男女间存在婚姻关系，并不能当然推导出，妻子对个别的性行为存在同意义务，因而可成立强奸罪。”[29]P123俄罗斯刑法也有类似的规定，“存在夫妻关系并不是同意性行为的依据，如果性关系是违背女性意志实施的，则妻子或同居女性也可以是被害人。”[30]P78这表明，法律对婚姻关系正常存续期间女性性自由权的尊重和保护，也彰显了男女之间的独立性与平等性。从婚内强奸能否认定为强奸罪的刑法理论和司法实践的嬗变看，我国正在经历着在婚姻过程中个人权利意识增强的趋势。即便有合法婚姻关系的存在，也不能否认作为独立个体的妻子的性权利。只不过，完全承认妻子在婚姻中享有独立的性权利，还需要一个长期的过程。我国司法实践对妻子能否成为丈夫强奸对象裁判规则的变化表明，即便是在婚姻关系存续期间，女性也开始逐渐拥有了独立的性权利，并且，女性性权利受到刑法保护的力度呈现出扩大的趋势。

上述关于强奸行为在部分情况下，不被认定为强奸罪的事实表明，强奸罪从制度设计上，实际上已经赋予了被害人选择谅解犯罪行为人的权利。只是，我们没有将这种被害人的谅解选择权进一步扩大，扩大到强奸罪更大范围上去，如果进行必要的制度修改，强奸罪和解的范围便可以继续扩大，这是符合国法和人情的，也不违背人们对常理、常识的认知。

五、俄罗斯强奸罪及其他性犯罪的和解制度

强奸罪和解之所以可能，还与国外刑事立法上存在着可供借鉴的经验有关。俄罗斯刑法和刑事诉讼法便规定了强奸罪的和解制度。研究和借鉴俄罗斯刑法与刑诉法规定的强奸罪和解制度，有助于我国强奸罪刑法规范的完善。

(一)俄罗斯刑法对强奸罪及其他性犯罪的规定

强奸罪被规定在1996年俄罗斯刑法典第18章“侵害性的不可侵犯权和性自由权”中。本章共由五个罪名组成，即强奸罪、性暴力行为罪、强迫性行为罪、与不满十六岁的人发生性交或其他性行为罪、猥亵行为罪。之所以把俄罗斯刑法典上涉及性犯罪的所有五个罪名都列举出来，是因为类似于强奸的和解制度，与上述几个罪名都有所涉及，并且我国刑法强奸罪规制的行为，被分别规定在俄罗斯刑法的上述几个罪名中。第一，强奸罪被规定在俄罗斯刑法第131条中，是指对女性被害人或者其他人使用暴力或以暴力相威胁，或利用了女性被害人的无助状况实施性交的行为。与我国刑法相同，俄罗斯刑法强奸罪中的实行犯只能是男性，犯罪对象只能是女性。第二，俄罗斯刑法第132条规定了性暴力行为罪，是指对男性被害人(女性被害人)使用暴力或以暴力相威胁，或者利用男性被害人(女性被害人)的无助状况，实施同性性交或其他性行为的行为。本罪名打击的对象是，男性针对男性的同性暴力性行为，女性针对女性的同性暴力性行为，女性针对男性的暴力性行为；或者是利用了被害人的无助状况实施的性行为的。1996年俄罗斯刑法通过增加性暴力行为罪，便把传统的强奸罪与强迫同性性行为和逆强奸行为区别开来。这一条的规定，类似我国刑法上的强制猥亵罪和强制猥亵侮辱妇女罪。只不过，按照俄罗斯刑法的规定，在承认存在其他性行为的基础上，将之与自然性行为相区别。 第三，强迫性行为罪被规定在俄罗斯刑法第133条中。该罪从客观方面与强奸罪和性暴力行为罪区别开来。与强奸罪和性暴力行为罪使用了针对被害人人身的暴力或暴力相威胁或者利用了被害人的无助状况不同，强迫性行为罪是指以恫吓，毁灭、毁损或掠夺财产相威胁，或者利用男性被害人(女性被害人)在物质或其他方面的从属地位，而强迫与其发生性交、同性性交或其他性行为的行为。在本罪中，行为人使用的暴力多数是对物的暴力，或心理威吓或者利用了从属关系，并没有使用针对被害人人身的暴力。本罪与性暴力行为罪相同，对发生的是自然性行为，还是同性性行为或其他性行为，在所不问。第四，与未满16岁的人性交或其他性行为罪被规定在俄罗斯刑法第134条中，是指年满18岁的人，与12岁以上不满16岁的人，发生自然性行为、同性性行为或其他性行为的行为。只有在与不满12岁的被害人发生自愿性行为的，才按照强奸罪或性暴力行为罪追究刑事责任。俄罗斯的这一规定与我国刑法有关幼女性权利保护的刑法规范已经存在差异。第五，猥亵行为罪被规定在俄罗斯刑法第135条中，是指年满18岁的人，针对12岁以上不满16岁的被害人实施未使用暴力的猥亵行为。与我国刑法猥亵儿童罪规定的不同之处在于，俄罗斯刑法猥亵行为罪的犯罪主体必须是年满18岁，不满十八岁的人实施类似行为，并不构成犯罪。

与我国刑法性犯罪的加重情节类似，俄罗斯刑法也在不同的性犯罪罪名上，列举了诸如前科、团伙犯罪、针对2人以上的被害人犯罪等诸多加重情节。

(二)俄罗斯刑法强奸罪及其他性犯罪的和解制度

与我国严格将强奸罪列入公诉案件的制度设计不同，俄罗斯通过其刑法和刑诉法的规定，将部分强奸罪及其他性犯罪列入到了和解的范畴。

第一，与我国刑法规定的“两小无猜”条款相比，俄罗斯对未成年人之间自愿发生的性行为更为宽容。根据俄罗斯刑法第20条第1款的规定，承担刑事责任的年龄一般是16岁，而对强奸罪和性暴力行为罪承担刑事责任的年龄为14岁(俄罗斯刑法第20条第2款)。根据俄罗斯刑法典第134条和135条的规定，对与已满12岁不满16岁的人实施性交或其他性行为罪以及猥亵行为罪，承担刑事责任的年龄是18岁以上。俄罗斯刑法典第133条规定的强迫性行为罪，承担刑事责任的年龄为16岁以上。于是，可以得出结论，14岁以上不满18岁的未成年人，与12岁以上不满16岁的未成年人自愿发生自然性行为或其他性行为的，或者与12岁以上不满16岁的未成年人发生未使用暴力的猥亵行为，均不需要承担刑事责任。

第二，俄罗斯刑法规定了免除性犯罪刑罚或限制刑罚适用的具体规则。按照俄罗斯刑法典第134条附则1的规定，已满18岁的人，初次与未满16岁的人发生自愿性行为的，如果因其与男性被害人(女性被害人)结婚而使其实施的犯罪丧失社会危害性的，法院将免除该人的刑罚。按照俄罗斯刑法第134条附则2的规定，如果女性被害人(男性被害人)与男性被告人(女性被告人)的年龄差距小于4岁，被告人与不满16岁的人发生自愿性交行为或其他性行为的，或者与不满16岁的人实施的、未使用暴力的猥亵行为，对被告人不得判处剥夺自由的刑罚。按照这两个附则的规定，已满18岁的人，在与不满16岁的人自愿发生性行为后，如果能够缔结婚姻，则惩罚行为人便失去了意义，因此，俄罗斯刑法典规定可以免除刑罚；如果已满18岁的人，与未满16岁的人实施了未使用暴力的猥亵行为，而且，行为人与被害人的年龄差距未超过四岁，在这种情况下，也要考虑到被告人与被害人之间年龄差距较小的事实，对被告人的刑罚适用做出了不得判处剥夺自由刑的限制。

在办理未成年人性侵犯罪方面，我国提出了“双向保护原则”，即“在依法保护未成年被害人的合法权益时，也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。”通过上述对俄罗斯刑法的阐述，可以发现俄罗斯对性侵害案件中，对未成年人的保护力度更大，也更值得我国借鉴。

第三，俄罗斯刑法第76条规定了刑事和解的效力，即初次实施轻罪或中等严重的犯罪，如果犯罪人与被害人和解并赔偿被害人损害，可以免除被告人的刑事责任。按照俄罗斯刑法典第15条的规定，轻罪是指判处最高刑罚不超过3年剥夺自由的故意或过失犯罪，中等严重的犯罪是指判处的最高刑罚不超过5年剥夺自由的故意犯罪和判处最高刑罚超过3年剥夺自由的过失犯罪。

俄罗斯刑诉法将刑事诉讼案件分为自诉案件、自诉—公诉案件和公诉案件三种类型。其中，自诉案件必须根据被害人、其法定代理人的告诉提起，并因被害人与被告人的和解而终止。自诉—公诉案件，只能基于被害人或其法定代理人的告诉提起，但不能因被害人与被告人的和解而终止。俄罗斯刑法典第131条第1款规定的判处3到6年剥夺自由的强奸罪、第132条第1款判处3-6年的性暴力行为罪，属于该类案件。按照俄罗斯刑诉法规定，这两类案件是否提起刑事诉讼的选择权赋予了被害人，但当被害人提起控诉后则不能因和解而终止案件。

按照俄罗斯刑诉法和刑法的规定，被害人有权参与刑事诉讼，并且和解是终止刑事案件的法定理由。在强奸罪和性暴力行为罪中，尽管不能和解，但是却被划入到了自诉—公诉案件范畴。在发生案件后，要根据被害人的告诉才能提起案件。这便赋予了被害人更大的权利，由被害人决定，这类案件是否应该交由国家公权力机关处理。

(三)俄罗斯刑法学界对强奸罪及其他性犯罪和解的评价

作为刑事责任免除事由的和解制度，是1996年俄罗斯刑法新增加的重要内容之一。俄罗斯1996年刑法增加这一免除刑事责任的规定，其重要原因是俄罗斯刑事诉讼法上规定了和解可以免除刑事责任，但在刑事实体法没有规定的情况下，依据不足。有必要在实体法上规定相应的条款。因此，有学者认为，俄罗斯刑法第76条因和解而免除刑事责任的规定“具有程序法的渊源。”[12]P654在刑法典对和解的效力进行了明确规定的情况下，“被害人不仅被赋予了程序性的权利，而且被赋予了实体性的权利，而激励性的法律关系已经变成了三方，这个事实表明，重在保护合法活动个人一方的利益。”[31]P467

在俄罗斯刑法典和刑诉法典都对和解的效力和程序进行了规定的情况下，应该说，俄罗斯已经建立了比较完善的刑事和解制度。但是，在俄罗斯学者看来，还应该继续加强和解制度的适用范围。这是因为，“历史上，刑事追究被认为是国家的事儿，被害人只是缓慢地渗透进公权力的范畴。”[32]P511但是，自从被害人进入公法调整的范围后，便发挥着越来越重要的作用。刑法在渗入了私人要素后，实际上已经意味着一场理念、理论和制度实践的变革。“近年来，在著作中广为探讨刑法的私权基础问题，讨论刑法领域中私权与公权的关系问题。其中之一便与被害人决定案件的司法命运、提起或终止刑事案件及判处被告人刑罚的种类与轻重作用有关。”[33]P501

在将强奸罪理解为侵害个人法益的情况下，刑法首先要保护被害人的利益，要尊重被害人的意见。正是因此，俄罗斯刑法第134条附则做了年满18岁的人初次与已满14岁不满16岁的人发生自愿性行为，如果能够结婚则免除刑罚的规定。俄罗斯学者对此的解释是“立法者规定这个条文的目的是想强调成年人与不满16岁的人发生性行为的特殊性，其中包括犯罪人对被害人的深厚情感，并且，最终目的是为了创建家庭。”[34]P102同样，非加重情节的强奸和性暴力行为罪被列入的到自诉—公诉案件的范围，也是要赋予被害人以决定权。“自诉或自诉—公诉就其刑事法律内容而言，意味着利益相关人员有权独立评价罪过的程度和行为的社会危害性，但并没有改变行为的违法属性。进而，就其本质而言，利益相关人有权决定，某一符合刑事责任依据的行为是不是犯罪。”[32]P513因和解免除刑事责任的规定“扩大适用到诸如非加重情节的强奸罪，是与被害人利益相关的诸多温情的道德因素决定的。”[12]P654强奸罪涉及被害人的隐私，而且大部分非加重情节的强奸罪发生在熟人之间，只有被害人才能更理性地选择哪种方式保护自己更为有利。俄罗斯学者指出：“应该由被害人决定：是只能通过惩罚犯罪人来实现恢复公正的目的，还是通过其他方式实现恢复公正的目的对被害人而言也是可以接受的。”[35]P72尽管按照俄罗斯刑法的规定，非加重情节的强奸罪和性暴力行为罪属于自诉—公诉案件，只能因被害人的告诉而提起，且不能因和解而终止，但是“部分学者(亚宁、伊格纳托夫、凯丽娜、苏马切夫)认为，绝对禁止这一种类犯罪案件的和解可能性，从社会的角度看理由是不充分的。因此，他们不止一次地建议，缔结真实(而非虚假)的婚姻必须被认为是免除个人刑事责任的依据。这一规则必须规定在法律上，并建议将非加重情节的强奸列入自诉案件的范围。”[33]P502上述观点，代表了俄罗斯学界对强奸罪及其他性犯罪和解问题的基本态度。

与我国刑法相比，俄罗斯刑法性侵害犯罪的规定更为详细，构成要件也更为清晰明确，顺应时代潮流解决了男女性权利刑法的平等保护问题，更利于准确定罪量刑和刑罚个别化目的的实现。俄罗斯刑法对性侵害犯罪的细化规定，避免了理论界就某一实践问题无休止的争论，同时，也有利于根据社会的发展变化，及时调整性犯罪的刑事应对策略，并推动性犯罪研究方面的理论创新。

六、我国刑法强奸罪和解制度的建构

在新社会防卫运动理念的影响下，在女权运动推动下，在个人自由原则引领下，不仅应该在刑事诉讼法上，而且还应该在实体刑法上赋予被害人决定刑事案件命运的部分权利。这已经成为了刑事法律发展的一种世界性潮流。在新社会防卫运动的代表人物眼中，“非刑事化”便是这种潮流的表现形式之一。“‘非刑事化’并不是要求取消某一现存的罪名，而相反，它是在承认法律认定某一罪名的前提下去减少或者也可以说是去改变刑罚的适用，最常见的是去减轻刑罚的严酷性，也可以是为了去取消刑罚的刑法性。”[14]P91在这种情况下，有必要对我国的刑法进行适当修改，以充分尊重并贯彻男女平等原则，贯彻适用刑法人人平等原则。在涉及强奸罪及其他性犯罪案件中，赋予被害人部分案件命运的决定权。当今世界部分国家，也正是从尊重被害人的意志出发，“甚至要求法律对犯罪的追究，尤其是某些行为的刑事判决，必须以受害者的正式的和预先的控诉为前提”。[14]P92强奸罪和解要想在制度层面被实现，就必须对我国现行刑法的强奸罪规范和刑诉法的相关规定进行必要的修改，以将理论上的可能性，落实到刑事法律的具体制度构建上。

(一)区分强奸罪与性暴力行为罪

强奸罪的对象扩大到男性，是社会观念更新的体现。我国社会发展的典型特征之一就是传统社会的解体和理念的更新。这种社会的发展变化反映在人们对性的态度和婚姻的看法上。曾几何时，“男女授受不亲”“贞操”“贞洁”“饿死事小失节事大”等关于性与婚姻的观念深入中国人的骨髓。但是，今天这些观念似乎已经远离了国人的头脑。人们不再将“性”视为洪水猛兽，“婚前性行为”似乎已经司空见惯，“贞操”和“贞洁”的观念已经逐渐从女人与男人们的头脑中淡出，相应地，人们对婚姻的观念也发生着变化。“从一而终”似乎已经不再是唯一选项，从结婚自由、离婚自由理念的贯彻，到婚前财产约定制度的设计，再到婚姻关系中男女双方的平等、孩子可以随父姓也可以随母姓的规定，这一切都在彰显着男女平等的观念。我国刑法理论中，强奸罪侵害女性性自由权的阐述，也恰恰是适应了时代的发展和变化。虽然我国社会快速发展，但仍然处于转型阶段，新老观念相互碰撞，甚至新观念已强势袭来，但旧观念却僵而未死。尽管理论上对强奸罪侵害的是女性的性自由权的阐述，并没有什么不适之处，却未能很好地说明尚未完全消失的旧观念。因此，司法实务中出现的理论与实践脱节的现象，并不能完全说明法学研究的教条主义。将强奸罪侵害的法益理解为女性的性权利，并没有任何的不确切之处。理论和司法实践脱节的问题，恰恰出在了法律的滞后性上。一般而言，法律滞后于社会生活是一种常态。《刑法修正(九)》通过前，我国男性的性权利没能得到刑法的有效保护便是很好的例证。法律规范随着社会的变迁而修改，也需要一个过程。在这一过程中，需要社会中不同观点的碰撞、辩论，最终逐渐形成较为一致的思想观念，并逐渐渗透到人的思想和灵魂中去，成为人们不自觉的行动指南。一方面，人的思想观念塑造着制度规范并推动着社会变革，另一方面，制度规范规制人的行为、确保社会的良性运转，从而形成社会、思想、制度、行为的互动。社会文化的变迁必将改变我们对事物性质的认识和对同一行为在不同时期的评价。“在人们生活的行为和意识中”[36]P193的文化，最终将推动社会的变革，也将改变我国的刑法规范。

然而，尽管上述关于性与婚姻的观念正在发生改变，但却还没有完全颠覆性与婚姻的旧观念。毕竟，直到今天社会上还存在着一种认为男性与女性发生性行为，女性吃亏而男性占便宜的错觉。正是受这种错觉的影响，男女恋爱分手后，偶尔会出现女方向男方索要“青春损失费”的现象。社会生活中，男性骚扰女性，被称作是“吃豆腐”，而当女性“骚扰”男性时，被“骚扰”的男性却往往被人们称作是交“桃花运”。因此，在社会观念未彻底发生变化的情况下，有必要保留强奸罪，同时将男性针对妇女的强奸与妇女对男性实施的“逆强奸”和男性针对男性的同性性行为区别开来。要承认逆强奸和同性性行为的性属性，但又要与强奸罪中的“性交”行为相区别，将“逆强奸”和“鸡奸”行为，纳入到性暴力行为规范中予以规制。在允许强奸罪和解的情况下，对性暴力行为罪，只要符合法律规定的条件，当然也可以和解。

(二)区分强奸罪与强迫性交罪

从手段上将强奸罪区分为对被害人使用暴力或以暴力相威胁的强奸罪和以恫吓、对物使用暴力及利用被害人从属地位而发生的强迫性交罪。这样将强奸罪仅限定在针对人身使用暴力或暴力相威胁或利用被害人的无助状况实施的界限内，而其他手段的强奸及针对男性被害人的性暴力行为归入到强迫性交罪中。强迫性交罪与强奸罪和性暴力行为罪相区别的依据“在于本罪实施过程中受害人往往是半推半就地顺从了犯罪人，如果受害人坚决予以反抗，犯罪人很可能放弃自己的行为。”[37]P325这样，既考虑了被害人意志强迫程度的不同，又能将符合普通强奸罪构成要件的行为列入到可以进行刑事和解的范畴，能够较好地适应强奸罪和解的需要，适应刑法尊重被害人意志的潮流，也能够做到罪责刑相适应。

将我国刑法上强奸罪一个罪名，分成强奸罪、性暴力行为罪和强迫性交罪三个罪名，是从侵害对象和行为方式上进行的精细化改造。一方面是在照顾国人传统性观念的前提下，贯彻男女性权利平等保护原则；另一方面是为强奸罪和解扫清制度障碍，更利于突出被害人在刑事实体法上的地位和作用。针对未满14周岁的未成年人的性侵害，可以在保持目前定罪量刑规则的前提下，纳入到上述三个罪名中进行规范。这样既可以延续我国当前未成年人性权利保护的刑事政策，也可以实现强奸罪和解制度。

(三)适当限制强奸罪的和解范围

强奸罪和解，并非是对所有的强奸罪类型都能适用。而是要充分考虑犯罪人与被害人的关系，既要尊重被害人的意愿，又要考虑到犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性。在设计强奸罪和解制度时，必须在被害人意思尊重、犯罪的社会危害性考量和犯罪人人身危险性评估之间，做出必要的权衡。

刑事实体法上被害人意思的引进和权利的扩张，是公权力对私权利的尊重，更是私权利张扬的表现。将刑事和解作为刑事责任免除的事由，是对被害人权利的尊重的体现。但是，犯罪并不仅仅侵害了被害人个人的利益，更重要的是危害了社会整体的利益，因此，被害人意思尊重也应该有明确的界限。这个界限就是社会危害性不能过大。具体表现在强奸罪中，那就是我国刑法第236条第2款、第3款所规定的强奸罪加重情节，不宜被列入和解的范围。此外，我国刑法第236条第1款规定的强奸行为，也不能全部被列入刑事和解的范畴，而是要在刑罚上进行必要的限缩。应该说，随着性观念开放程度的增加，强奸罪的刑罚变缓也是大势所趋。林山田教授比较了1912年《暂行新刑律》、1928年旧刑法以及1935年刑法关于强奸罪的规定指出，强奸罪的法定刑明显呈现出一种轻缓的趋势：“每次修法，其法定刑均一直调降，从一等有期徒刑(15年以下，10年以上)或二等有期徒刑(15年未满、5年以上)(刑律285.1条)，调降至7年以上有期徒刑(旧刑法240.1)，再调降至5年以上有期徒刑(旧221.1)。”[23]P161目前看，我国刑法第236条第1款规定的强奸罪的刑罚偏重，需要在立法上对刑罚的幅度进行必要的调整。在目前236条第1款规定的强奸罪刑罚幅度不变的情况下，应该将能够和解的强奸行为列为判处3年有期徒刑的犯罪。也就是，通常认为轻罪的范畴。

强奸罪和解，还需要评估犯罪人的人身危险性。目前，我国学界对犯罪人人身危险性的理解还存在争议。争议的焦点在于：人身危险性是仅指再犯可能性，还是既包括了再犯可能性、也包括初犯可能性。[38]P31-33在强调尊重被害人意思自由时，除评价犯罪行为的社会危害外，还必须考量犯罪人的人身危险性。俄罗斯刑法将和解免除刑事责任的案件，仅限定为初犯。也就是初次实施了犯罪行为的人。应该说，这是从犯罪人人身危险性上对强奸罪和解做的限定。在构建我国刑事实体上的刑事和解制度时，犯罪人限定在初犯也是人身危险性考量的结果。当然，一旦将初犯的概念引入刑法，便需要对初犯做出规范解释。强奸罪和解中的初犯，应该是指初次实施了性犯罪的人。这类人再犯性犯罪的可能性较小，适用和解制度才不致再次危害社会。因此，在设计强奸罪的和解制度时，需要从规范刑法的角度，对犯罪人的人身危险性进行限制，以充分发挥刑法的犯罪预防机能。

(四)婚内强奸构成强奸罪、但告诉乃论

我国刑法规定的强奸罪能否和解，关键在于我们对强奸侵害法益的理论阐释能否坚持到底。将影响强奸认定的其他因素排除出去，将会更好地适应社会的发展，更能体现出强奸罪中妇女性自主权的实质。在坚持强奸罪侵害的是妇女性自由权的理念下，我国也应该明确认定婚内强奸构成强奸罪。然而，似乎绝对将婚内强奸认定为强奸罪，在现阶段又有悖于我国国民的观念。在将婚内强奸认定为强奸罪的前提下，可以进行必要的变通。正如我国台湾地区刑法规定的那样，尽管婚内强奸构成强奸罪，但按照我国台湾地区刑法第229-1条的规定，丈夫针对妻子犯强制性交罪或犯强制猥亵罪的，告诉乃论。与此类似，瑞士刑法典第190条第2款规定，如果犯罪人是被害人的丈夫，并与被害人共同生活，只能根据被害人的告诉才能追究责任。[30]P79我国台湾地区刑法和其他国家的刑法对婚内强奸认定为强奸罪，但又做了变通规定，在贯彻强奸罪侵害妇女性自由权原理的同时，解决了理论与实践的脱节问题，值得我国借鉴。

(五)适当修改刑事诉讼法的和解制度

强奸罪和解制度的构建，要充分结合当前的司法改革，将认罪认罚从宽的精神纳入到实体刑法中，既要强调强奸罪中对被害人的意志自由的尊重，又要考虑到被告人认罪的态度。尽可能做到犯罪人与被害人的和解。将仅判处3年有期徒刑的强奸罪，可以列入刑诉法上刑事和解范围。当然，拓宽刑诉法和解制度的范围，并将之与认罪认罚从宽制度相衔接，需要一个更具可操作性的制度设计。在这种制度设计中，既应考虑到被告人认罪认罚的态度，也要考虑到被害人的合理诉求。毕竟犯罪直接侵害的对象是被害人。国家打击犯罪，一方面为了维护社会秩序，另一方面也是保护被害人、恢复社会公平正义。刑事和解与认罪认罚从宽之间的制度衔接，是一项前沿性课题，需要学界予以充分重视。但要实现强奸罪的和解，就需要对我国刑诉法上规定的刑事和解制度的范围作出必要调整，以实现刑法和刑诉法的合理衔接。

我国刑法第236条规定的强奸罪，是男权社会的产物，有着强烈的家长主义色彩，在某种程度上已经与今天中国社会的现实不符。这便需要对强奸罪的刑法规范及时进行修改与补充。在对强奸罪刑法规定进行修改时，要贯彻个人自由原则，充分尊重被害人的意思自由，赋予被害人与犯罪人的刑事和解权，并将刑事和解作为免除刑事责任的根据。允许强奸罪的刑事和解，符合强奸罪侵害妇女性自由权的法益理论，是尊重被害人意志的表现，同时也与我国的耻感文化类型相适应；允许强奸罪和解，是个人权利向刑事实体法渗透的结果，与新社会防卫运动倡导的理念相符，与女权主义运动的潮流相适应；允许强奸罪和解，也是与强奸罪规范修改的世界性潮流相符的；允许强奸罪和解，在理论上是可能的，在制度上是可行的。要实现强奸罪的和解，必须对我国现行的强奸罪刑法规范进行必要的修改。为此，在尊重传统的前提下，将强奸与性暴力行为相区分，在我国刑法上新增性暴力行为罪。考虑到对被害人意志违反程度的不同，应按照客观方面的不同，区分出强迫性交罪，并在刑罚上做出比强奸罪更轻的规定。能够属于强奸罪和解种类的，只能是非加重情节的强奸罪，这样才能更好地实现被害人意思尊重和行为社会危害性之间的平衡。此外，还应该将能够和解的强奸罪限定在犯罪人是初犯的情形，以实现刑法的预防机能。

注释：

① 具体案情请参见崔天奇、李凡：《检察院回应“调解未成年强奸案冰释前嫌”:正调查》，http://news.163.com/18/0922/18/DSB39I13000189DH.html 浏览日期 2018年10月28日。

② 具体案情请参见朱艳：《五旬老汉被男老板性侵犯 律师称此案遇法律盲区》，《海峡都市报》2005年4月1日。

③ 强奸案在熟人之间占比较高已被司法实践所证明，请参见游春亮：《深圳罗湖法院分析近三年强奸案件发现八成强奸案发生在熟人之间》，《法制日报》2012年2月25日。

④ 具体案情请参见北京市第二中级人民法院刑事裁定书(2017)京02刑终553号。

⑤ 详情参见白岩松：《强奸陪酒女危害小言论违反常识》，网址：http://ent.sina.com.cn/s/m/w/2013-07-18/01563966670.shtml 浏览日期：2018年11月9日。

⑥ 金庸大侠对岳不群的刻画可谓入木三分，请参见金庸：《笑傲江湖》(四)，文化艺术出版社1998年版，第1655 - 1659页。

⑦ 具体案情请参见王舒:《江苏51岁变态色魔车内迷奸女性拍摄视频上百人受害》，《淮海晚报》2017年4月11日。

⑧ 具体案情请参见石伟琴、陈灵：《老公戴面具强奸老婆被刑拘》，《泉州晚报》2013年12月25日，第7版。