精神鉴定启动再论*

●张爱艳 亓瑞*/文

一、问题的提出

2018年除夕，张扣扣将王家父子三人杀害。2019年1月8日，汉中市中院一审判决张扣扣犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑四年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。2019年4月11日，陕西省高院在汉中市中院对张扣扣案进行二审开庭审理，决定维持原判。庭审辩论中的一个焦点问题就是张扣扣在作案时有无完全刑事责任能力。

对于辩护人一审与二审期间提出对张扣扣进行司法精神病鉴定的申请，合议庭均予以驳回。二审开庭前，张扣扣家属曾委托3名精神病鉴定专家在审查相关材料后出具了《法医精神病学书证审查意见书》，认为张扣扣有偏执型人格障碍，作案时有应激障碍，控制能力减弱，属于限制刑事责任能力。二审期间辩护人申请3名专家出庭被法院正式驳回。主要理由为：被告人张扣扣无精神病家族史和既往史，属于有预谋杀人犯罪，作案前、作案中及作案后思维清晰，精神状况正常，其对自己的行为有辨认能力和控制能力；公诉案件的精神鉴定是由司法机关决定提起，辩护人提交的书证审查意见书不能作为定案参考。

纵观本案中关于张扣扣作案时有无完全刑事责任能力的争论，以及辩方不遗余力地先后两次申请对张扣扣进行司法精神病鉴定，足以看出精神鉴定意见在刑事案件审判过程中发挥着举足轻重的作用。为此，拟结合此案对我国司法精神病鉴定制度作如下思考。

二、精神鉴定启动模式的法律规定

司法精神病鉴定的启动权是指对犯罪嫌疑人或被告人是否进行精神鉴定的申请权与决定权。精神鉴定意见在认定行为人刑事责任能力上发挥着不可或缺的作用。在某些案件中，鉴定意见对最终裁判结果甚至具有决定性影响。鉴于此，我国法律对精神鉴定启动权作出了相关规定。

（一）公检法机关精神鉴定启动权的法律规定

公安机关、检察院、人民法院分别在刑事案件侦查、审查起诉、审判阶段享有精神鉴定启动权。根据《刑事诉讼法》的相关规定，在刑事案件的侦查阶段，对于案件中所涉及的专门性问题，应当指派或聘请专业人士进行鉴定，最终得出鉴定意见［1］。在审查起诉阶段，检察院是享有精神鉴定启动权的主体。依据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）的规定：检察机关可以通过启动司法精神病鉴定来判断犯罪嫌疑人是否患有精神疾病。在审判阶段，法院是享有司法鉴定启动权的主体。依据《刑事诉讼法》及最高人民法院司法解释的相关规定：法院在审判阶段享有的启动权主要分为三种，即初次鉴定的启动权、补充鉴定的启动权与重新鉴定的启动权［2］。由此可见，公检法三机关在各自参与的诉讼阶段均享有独立启动精神鉴定的权力。

（二）诉讼参与人精神鉴定申请权的法律规定

诉讼参与人是享有补充鉴定和重新鉴定申请权的主体。根据《刑事诉讼法》第148条的规定：在刑事案件侦查阶段，案件的诉讼参与人可以就补充鉴定或者重新鉴定向公安司法机关提出申请。依据《规则》第253条和第255条的相关规定：在刑事案件审查起诉阶段，诉讼参与人可以向人民检察院提出鉴定申请。经检察长批准，可以启动鉴定程序。根据《刑事诉讼法》第197条的规定：在刑事案件审判阶段，诉讼参与人可以向法院申请重新鉴定或勘验。由此可见，当事人在侦查、审查起诉与审判阶段均享有重新鉴定和补充鉴定的申请权，犯罪嫌疑人的辩护人及近亲属有精神鉴定的申请权。但是，诉讼参与人申请权的行使并不必然启动精神鉴定程序，最终仍由公检法机关来决定。

三、精神鉴定启动的现状分析

通过上述分析可以看出我国精神鉴定的启动权实质上是由公检法机关来行使的，司法实践中因辩护人或近亲属申请而启动精神鉴定的较少。基于此，有必要对我国精神鉴定的启动现状作进一步分析。

（一）技术难题难以攻克

司法精神病鉴定从确立到现在已经有数百年的历史，但是其在刑事案件中的应用却备受争议，最主要的问题就是精神鉴定的主观性较强。从司法精神病鉴定制度本身来看，该制度设计是依托于法学与医学、心理学等学科的交叉结合。例如，分析行为人是否具有医学上的精神病，需要运用医学上的知识进行判断；行为人行为时是否具有辨认能力和控制能力的判断，则需要心理学知识的具体运用。但到目前为止，司法精神病鉴定还未形成一个很成熟的鉴定体系，鉴定标准尚有待进一步完善。精神鉴定人主要依赖的手段还是通过与行为人的问话、通过对书面材料的审查等方式得出最终鉴定意见。由此就会导致不同的鉴定机构得出不同的鉴定意见，这使得鉴定意见作为刑事案件的证据作用大打折扣。

（二）救济手段有所欠缺

通过分析我国目前精神鉴定的启动模式，存在的主要问题是刑事案件诉讼参与人的鉴定申请权与公检法机关鉴定启动权具有不平衡性。诉讼参与人的鉴定申请权在得不到公安司法机关支持时，没有救济途径去保障自己的权利。正如法谚所云：没有救济就没有权利。在这种情况下，司法精神病鉴定程序的启动完全是由公安司法机关主导着，并且该项权利没有有效的制约机制和对抗机制。

（三）法官自由心证受影响

司法实践中，我国精神鉴定的范围通常不仅包括对行为人精神状态的认定，还包括对行为人刑事责任能力的评定。司法机关对于鉴定意见的采信率高达90%以上，鉴定意见在一定程度上对案件最终的判决结果起着决定性的作用［3］。这就是所谓“穿白衣的法官”，即司法精神病鉴定专家影响法官自由心证的发挥。这一现象背后其实是指在诉讼活动中精神病鉴定专家具有专门的医学专业。这些“具有专门知识”的专家不仅要对犯罪嫌疑人、被告人进行医学上的认定，最终还要对行为人有无刑事责任能力做出法律上的判断，这就会导致法官作出的最终判决结果很大程度上是依赖于精神鉴定意见的内容。因此，精神鉴定意见对法官在审理刑事案件过程中自由心证的发挥具有较大的影响作用，不利于法官对刑事责任能力这一法律问题的判定。

（四）惩罚犯罪机能受约束

我国刑法的机能是人权保障和社会保护，一方面，通过对刑法的准确适用，实现保障人权的机能；另一方面，刑法通过惩罚犯罪，实现社会保护的机能。然而，司法精神病鉴定的启动与刑法机能的发挥存在一定的冲突。如果启动精神鉴定，行为人可能被认定为精神病，不具有辨认与控制能力，最终被认定为无罪或者减轻刑罚，不利于刑法社会保护机能的实现；如果不启动精神鉴定，刑法中关于精神病人刑事责任能力的相关规定无法得到落实，刑法人权保障机能无法得以实现［4］。

根据自由意志理论的相关内容：自由意志是每个人所拥有的。在行为人实施犯罪行为时，如果其意志是自由的，那么法律对其行为作出否定性评价是当然的。基于该否定性评价，刑法就要对其施加刑罚。相反，如果行为人实施犯罪行为时其自由意志受限，即行为人行为时没有辨认和控制能力。法律对这样的行为就不进行规制，因为该行为不具有法律上的意义。我国刑法中关于精神病人不负刑事责任的规定，其法理基础就是基于此。法律之所以作出这样规定，其背后是基于人权价值和刑罚个别化原则为支撑的。然而司法实践中有的精神病患者凭借法律赋予的特殊保护，手持所谓的“免死金牌”进行行凶杀人等严重危害社会的暴力行为却不负刑事责任或减轻刑事责任（有的可强制医疗），这在一定意义上对于受害者也是一种不公平。因此，司法人员为了保护被犯罪行为侵害的法益，发挥刑法惩罚犯罪的机能，有时就不会轻易启动司法精神病鉴定程序。

四、精神鉴定启动模式的完善

面对现阶段司法精神病鉴定所面临的问题，理论界与实务界提出了两种不同的完善路径：第一种是直接赋予当事人启动权，进而解决当前司法精神病鉴定启动阶段权力与权利对抗的不平衡。当形成两种不同的鉴定意见时，对于鉴定意见的采纳将通过法庭质证最终由法官决定。第二种是坚持现有的职权主义鉴定启动模式。该模式下当事人不享有启动权，但是对于公安司法机关启动鉴定的条件和程序应当作出严格的规定。同时对于当事人申请权也给予相应的救济途径。［5］比较这两种不同的观点，结合我国精神鉴定启动权的现状，笔者认为不论是从目前司法鉴定的技术层面还是从我国相关法律规定看，直接赋予当事人精神鉴定的启动权不具有现实性和可行性，但对于目前的鉴定启动模式可通过以下路径进行完善。

（一）申请权的扩展和救济权的确立

赋予诉讼参与人初次精神鉴定的申请权及救济权，而不仅限于重新鉴定和补充鉴定的申请权［6］。依据现行法律规定，只有在公安司法机关启动了初次鉴定之后，当事人对鉴定意见有疑问时才提出补充鉴定和重新鉴定的申请。为了更好地保障诉讼参与人在精神鉴定启动阶段的权利，当事人也应当享有提出初次精神病鉴定的申请权。

在此基础上，当事人、辩护人、诉讼代理人的鉴定申请权被驳回后，需要有相关的救济途径。根据正当程序的要求：公民依法享有权利和履行义务。当公权力机关所做的决定影响公民权利的行使和义务的履行时，应当给予公民知情权，并且应当赋予公民申辩的权利。所以，当公民的申请权被驳回后，可以给予其在法律规定的期限内进行救济的权利。结合域外的立法经验，在刑事诉讼法中明确规定公安司法机关在接到鉴定申请后的法定期限内作出决定，如果作出驳回申请的决定，要求其说明正当理由。当公安司法机关逾期未作出决定或者作出驳回鉴定申请的决定后，申请人可以在审查法定期限期届满后的次日或者接到驳回申请决定的次日向上一级公安司法机关提请复核。

（二）明确精神鉴定的启动标准

我国目前司法实践中之所以出现公安司法机关认为不需要启动鉴定程序而当事人坚持申请启动鉴定程序的矛盾，其中一个主要原因是对于司法精神病鉴定启动标准没有明确规定。这一矛盾严重影响着我国司法公信力和诉讼效率的提高。为此，需要进一步明确司法精神病鉴定的启动标准。

我们可以采取司法解释的方式对精神鉴定的启动标准加以明确，具体可参考以下标准：第一，行为人有无精神异常史或者精神病家族史；第二，行为人虽然没有明确的精神疾病发作史，但行为人家属及其周围人员反映其性格怪戾、行为冲动、情绪不稳定、动作优质、睡眠规律反常或有抽搐发作史等；第三，行为人行为的目的、动机、方式、过程等有悖于常理，或者缺乏作案目的或者动机，或者虽有一定的动机与目的，但与行为的严重后果显著不相称；第四，作案后或在刑事诉讼过程中有精神反常表现的；第五，行为人具有药物或酒精依赖史等［7］。只要行为人符合上述标准，公安司法机关原则上就应当启动精神鉴定程序。

与此同时，是否符合上述标准，也是公安司法机关审查是否接受诉讼参与人精神鉴定申请的依据。如果诉讼参与人所提交的材料不符合上述标准，那么其鉴定申请将得不到公安司法机关的批准。依此分析“张扣扣案”，尽管辩护人两次申请对张扣扣进行司法精神病鉴定，但申请鉴定的理由并不符合上述标准，法院予以驳回是合理的。

（三）刑事责任能力的合理判定

虽然“两高三部”颁布的《精神疾病司法鉴定暂行规定》（以下简称《暂行规定》）将刑事责任能力的认定规定在精神病鉴定范围之中，但全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）和《刑事诉讼法》均对鉴定人作出了相关规定，所谓的鉴定人是指具有专门知识的人。鉴定人的鉴定范围是由其所具有的专门知识决定的，具体是指对诉讼中所涉及的法律之外的专门性问题。鉴定人对上述问题通过专业的鉴别和判断提供鉴定意见。对于刑事责任能力的认定属于法律认定的问题不应被认定为属于专门问题的范围。另外，从法律位阶来看，《决定》和《刑事诉讼法》相比于《暂行规定》是上位法，所以当出现法律适用冲突时应适用更高位阶的法律规定，即刑事责任能力的判断不属于精神病鉴定专家鉴定的范围。

对于精神鉴定的评定内容除了立法上有争议外，理论学界也对这一问题存在争议，具体包括以下几种观点［8］：医学要件评定说，医学、心理学要件评定说，刑事责任能力评定说，折中说。笔者结合我国目前的法律规定与司法实践，提倡折中说，即刑事责任能力的医学要件应由精神鉴定人进行判断，心理学要件的判断应采用以法官为主，鉴定人为辅的合作方式。因为司法精神病鉴定需要司法工作人员与精神病鉴定人员相互合作来完成，而将两者连接起来的关键点在于对行为人行为时辨认和控制能力的判定，这就需要借助法学和医学知识的共同运用最终得出结论。首先，鉴定人要针对行为人的精神状态做出医学要件即有无精神病的评定，得出医学上的鉴定意见；其次，鉴定人将其所得出的对行为人的精神状态的判断对司法工作人员予以详细说明，这样就架起了鉴定人与司法工作人员沟通的桥梁；最后，司法工作人员在鉴定人协助的基础上最终做出心理学要件即辨认能力与控制能力的判断。这一环节是影响案件判决结果的最重要环节，因此需要司法工作人员在借助医学要件鉴定意见的基础上进行心理学要件的事实认定，最终对案件的事实提出法律上的认定标准即得出刑事责任能力有无的法律认定。

（四）精神鉴定意见的采信

正如日本学者团藤重光所言，法律与医学间的关系至为密切，其中尤以刑事法学者与精神医学家以及法官与鉴定人之间最为显著，于刑事诉讼之进行过程中，力求发现真实，诸多皆赖有力的鉴定，我们更应关注的是鉴定意见的采纳与刑事责任能力认定的衔接问题。其理想的状态就是实现鉴定人与法官在刑事诉讼中既要各司其职又要良性互动。

尽管从实践上来看认为鉴定意见具有优先证明力的观点在我国相当盛行。但精神鉴定意见属于我国法定证据种类中的一种。所以，对于鉴定意见的采信，必须要经过控辩双方的质证和法庭的认证等法定程序的检验。

第一，由精神医学鉴定人对刑事责任能力的医学要件作出评定。其内容包括被鉴定人是否属于精神障碍？属于何种精神障碍？实施危害行为时的精神状态如何？精神障碍与所实施的危害行为之间有无联系。第二，鉴定意见作为言词证据的一种，必须要求鉴定人出庭作证，对其鉴定意见中医学要件的评定结果进行详细的阐述和说明。第三，诉讼参与人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭。专家辅助人可以就鉴定人作出的鉴定意见提出专业性的问题和意见。第四，在法庭上，通过对鉴定意见的质证认证，法官依照自由心证原则加以衡量，最终就被鉴定人因精神障碍而致的辨认控制能力受损程度和对被鉴定人控制可能性进行判断，得出被鉴定人是否具有刑事责任能力的结论。

结语

一直以来，司法精神病鉴定被一些犯罪分子当作是“免死金牌”“无罪通行证”，辩护人也将其作为辩护的重点。实然，对于刑事责任能力的判断，精神鉴定起着举足轻重的作用。然而，有精神病并不等于无刑事责任能力，这是属于两个不同维度的判断标准。张扣扣案中司法机关未准许对其进行精神鉴定，是因为刑事责任能力的判断最终是法官依赖于行为人行为时的辨认能力和控制能力。而本案中张扣扣的客观行为并不符合文中所提及的精神鉴定启动的标准。法官根据张扣扣行为时的客观行为以及行为前后的表现足以作出其具有刑事责任能力的判定，就不再需要启动司法精神病鉴定程序。刑法的机能就是社会保护和人权保障，司法机关在定罪量刑过程中总是在这二者之间维持总体平衡。精神鉴定涉及的不仅是精神医学与心理学问题，更是社会与法律问题。

注释：

［1］《刑事诉讼法》第146条规定：为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。第148条规定：侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。

［2］《刑事诉讼法》第196条规定：法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第59条规定：对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或聘请有专门知识的人或者机构，对案件中某些专门性问题进行补充鉴定或重新鉴定。

［3］参见靳澜涛：《“越位”的专家与“隐身”的法官——精神病鉴定专家在司法裁决中的错位与归位》，《北京警察学院学报》2018年第4期。

［4］参见储陈城：《刑事司法精神鉴定规则的体系性缺陷及其重构》，《法治研究》2018年第2期。

［5］参见陈卫东、程雷：《司法精神病鉴定基本问题研究》，《法学研究》2012年第1期。

［6］参见张爱艳：《精神鉴定的合理启动研究》，《中国刑事法杂志》2010年第9期。

［7］参见黄丽勤：《精神障碍者刑事责任能力研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第148页。

［8］参见张爱艳：《精神障碍者刑事责任能力的判定》，中国人民公安大学出版社2011年版，第231—233页。