司法精神病鉴定中的各方角色归位

● 李怀胜/文

发生在2018年农历春节除夕的“张扣扣案件”震动了全国，该案不仅给这个祥和的春节蒙上了一层阴影，给两个家庭带入了破碎的深渊，也让张扣扣本人的命运最终定格在了一纸判决书中。张扣扣在本该属于团聚安康的日子里，在大庭广众下行凶杀人，其“果断”和“决绝”令人瞠目结舌，其造成后果之严重令人目瞪口呆。而如此对比鲜明的元素都在瞬时的时空中快速爆发出来，可以说，张扣扣案本身已经足够具有场景化和戏剧性色彩，只是，这反过来更凸显了张扣扣案件彻头彻尾的悲剧本质。然而，真正让本案成为全国关注的持续性热点话题的地方在于，张扣扣的家人所爆出的张扣扣所谓“血亲复仇”的动机，这又成为拨动国人情感心弦的另一个要素。案件经过了一年多的侦查、起诉和审判环节，如今张扣扣已经认罪伏法，有关本案泛起的涟漪正在逐步消散，然而人们内心激起的波涛恐怕仍未完全平静，张扣扣案件中仍然存在一些有必要继续深入思索和再次澄清的法律问题。令人欣慰的是，由于本案的高度关注性，张扣扣案件的公诉意见书、辩护词等都被公之于众，案件庭审也获得了媒体的跟踪报道。张扣扣的成长经历、作为张扣扣“血亲复仇”动机的其母1996年被害案等众多细节也在媒体的报道下被抽丝剥茧还原出来，这就给他人的反思提供了足够多的证据支撑。当然，反思的目的在于，如何避免张扣扣式的悲剧，以及，如果无法避免的话，司法者又该直面另一个张扣扣式的案件。

陕西省汉中市人民检察院的公诉意见书对张扣扣涉嫌的故意杀人罪和故意毁坏财物罪两个犯罪情节进行了公诉，公诉意见书亦详细列举了张扣扣故意杀人和故意毁坏财物罪的作案情节、目击证人以及其他证据等。尽管张扣扣的辩护人提出了“证人引诱取证、证据应予以排除”等辩护意见，但这不过是刑事诉讼过程中的常规操作。二审庭审中法官归纳了双方的五个争点，其中真正引起公众兴趣的在于：第一，张扣扣所称的“血亲复仇”是否可以成为刑事责任宽宥的理由；第二，张扣扣作案时有无完全刑事责任能力。前一个问题在刑事法的框架下基本上不证自明，它更多地是刑事判决对社会公众情感的引导问题，而后一个问题，则在近年的刑事热点案件中经常遇到。它涉及司法精神病鉴定的启动权、责任能力的举证责任、专业鉴定人在刑事诉讼中的作用等诸多问题。本文结合张扣扣案件谈一下对司法精神病鉴定的看法。

一、司法精神病鉴定：辩护策略与诉讼风险

最近几年的刑事热点案件中，司法精神病鉴定的问题被一再提及。从“邱兴华案”到“杨佳案”，司法精神病鉴定已经成为辩护人采用的“标配”辩护策略，而司法机关在这个问题上，显然更多地处于疲于应对的状态。同时由于这类案件的高度曝光性，“犯罪的人都在利用精神病鉴定逃避罪责”的思维定势正在社会公众心目中形成。

（一）司法精神病鉴定的法律地位

1997年《刑法》第18条第1款规定，“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任……。”同时该条第3款还规定：“尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应负刑事责任，但是可以从轻或减轻处罚。”因此，对犯罪的精神病人减免刑事责任，必须经过司法精神病鉴定程序。

根据我国刑事诉讼法以及司法解释的规定，我国对司法精神病鉴定采取职权主义的模式，即根据不同的刑事诉讼阶段，由公检法三家机关决定。在侦查阶段，公安机关和检察院可以做出决定，在公诉阶段由检察院做出决定，在审判阶段由法院作出决定。当事人有申请补充鉴定或者重新鉴定的申请权。

司法精神病鉴定的职权主义启动模式，是与司法精神病鉴定的法律定位保持一致的。在我国的刑事诉讼中，司法精神病鉴定是作为侦查手段存在的。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第367条，在审查起诉中，发现犯罪嫌疑人可能患有精神病的，人民检察院应当依照本规则的有关规定对犯罪嫌疑人进行鉴定。在审判阶段中，法官也有权根据案件需要启动鉴定或者补充鉴定，而对于当事人启动鉴定的权利，只在《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中有规定。即“犯罪嫌疑人的辩护人或者近亲属以犯罪嫌疑人可能患有精神病而申请对犯罪嫌疑人进行鉴定的，人民检察院也可以依照本规则的有关规定对犯罪嫌疑人进行鉴定，鉴定费用由申请方承担。”

（二）司法精神病鉴定申请的各方考量

辩护人代表被告人提出司法精神病鉴定申请，未必完全是出于查明案件真实的动机，其夹杂的辩护策略也是显而易见的：一旦被告人被认定为精神病患者，则可以直接享受刑罚减免的法律效果，这意味着辩护胜利；即使没有被认定为精神病，也可以打乱公诉机关的诉讼节奏，增加审判机关的证明负担，进而寻找破绽与转机；此外，司法精神病的鉴定申请，可以给法官以及社会公众传达被告人情有可原的潜意识，有助于为被告人争取宽大处理；如果司法机关拒绝鉴定申请，又可以对司法程序的公正性进行质疑。

而对于公安机关和检察院，对犯罪嫌疑人刑事责任能力的判定是任何案件侦办的必经流程，在案件的侦查阶段和审查起诉阶段都要对被告人的刑事责任能力进行审慎的调查和评估。检察院在决定对案件移送起诉时，基于已有的证据材料已经认可被告人没有或者不大可能有精神疾病，因而在审判阶段，公诉人对辩护人提出的精神疾病鉴定申请一般都持否定态度。

在社会高度关注的热点敏感案件的审判过程中，法官面对司法精神病鉴定申请也存在压力。接受司法精神病鉴定，意味着案件的审理时限要被拉长，而且围绕司法精神病鉴定又容易出现新的舆情热点。一旦精神病鉴定结果表明被告人存在精神病而被告人的犯罪情节又相对严重，则法官会遭受很大的承压。在司法实践中，法官直接反驳司法精神病鉴定结论的事情是不多见的，因为这要求具有司法精神病学的专业素养和说理能力。如果拒绝司法精神病鉴定申请，则要给出充分的理由。当然，我们有理由相信，法官在此情况下会基于法律的专业理性做出裁定。在张扣扣案件中，公诉人对不予对张扣扣进行司法精神病鉴定已经做出了充分的阐释，笔者认为相关理由是有说服力的，而如后所述，辩护人提出的鉴定理由则是较为牵强的。

二、定病不等于免罪：法官角色的应然回归

2010年6月由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条做出如下规定：“办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：……（四）被告人有刑事责任能力；” 在我国职权主义的诉讼模式下，公诉人需要对与案件有关的所有事实承担举证责任，其中包括犯罪嫌疑人具有刑事责任能力。在刑法中，衡量行为人刑事责任能力的因素包括年龄、身体残疾和精神状况。在我国目前完善的户籍登记制度下，对年龄的查明几乎不会发生争议，身体残疾也是如此，发生争议的往往在犯罪嫌疑人的精神状况。对于公诉人而言，证明犯罪嫌疑人具有完全刑事责任能力不等于必须要进行司法精神病鉴定，换言之，司法精神病鉴定并非证明被告人刑事责任能力的某种前置程序。

当然，是否可以改变目前精神病鉴定的发起权限现状，赋予被告人或者辩护人以精神病鉴定的启动权呢？笔者认为，任何制度设计都应在一个大盘子里通盘考虑，单纯地更改某一个制度细节，可能会引发按起葫芦浮起瓢的后果。

（一）鉴定专家对刑事司法裁判权的冲击

在精神病专家的专业意见与法官的裁判关系方面，世界各国有不同的做法，有的国家的法律实践更注重精神病专家的意见。精神病专家不但解决精神病理方面的问题，还要对行为人是否具有刑事责任能力做出判断，也就是说，对精神疾病与行为人的犯罪后果的因果关系做出判断，而后者完全属于法律领域的判断。在美国，“司法界的主流观点认为，基于精神病知识的专业性，因此，精神病专家在此方面具有更大的发言权或者优势。否则，法官在涉及精神病人的刑事案件中所做的裁决可能就是没有根基的，或者是徒劳的。美国一个州最高法院就公开支持这种观点。”［1］而有的国家的司法实践则更尊重法官最终决定权，即使精神疾病专家得出有利于犯罪人的结论，那么法官依然可以给予其他事实甚至自由心证推翻精神鉴定结论。在日本轰动一时的“宫崎勤系列杀人案”中，尽管精神病专家认定被告人宫崎勤具有精神方面的缺陷，然而法官依然独立作出裁决，认定宫崎勤属于诈病，不能免除刑事责任，在本案中体现了司法裁判权的优越地位。［2］

关于法官如何采信司法精神病鉴定，目前存在两种观点。一种观点认为，精神病专家具有专业的知识和能力，其在法庭中的作用应得到充分尊重，在涉及精神病被告人的刑事案件中，法官的裁决应当建立在精神病鉴定专家的专门知识的基础之上。［3］另一种观点认为，“与司法裁判不同的是，精神病司法鉴定意见并无司法裁判的终局性效力。无论如何，精神病鉴定意见只是一种科学性较高的特定证据而已，其并无不受司法裁判者审查的豁免权。”［4］精神病鉴定结论在诉讼中只是一种特定的证据类型，虽然精神病专家具有超越普通人包括司法者的专业知识，这使得其获得了某种权威地位，但是，法庭的一切活动包括一切结论都应当通过法官的最终裁决。

在我国，司法文件还是赋予了司法精神病专家较大的权限。根据1989年最高人民法院等部门颁布的《精神疾病司法鉴定暂行规定》第9条，在刑事案件中，精神疾病司法鉴定的范围是，“确定被鉴定人是否患有精神疾病，患何种精神疾病，实施危害行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力。”我国的司法实践中，司法机关对于司法鉴定人鉴定意见的采信高达80%-90%，因此刑事责任能力的决定权几乎控制在司法鉴定人的手里。［5］但是，基于刑事责任能力的法律标准，这个规定是有可商榷之处的。

（二）为什么要强化法官对鉴定意见的终局裁判权

司法精神病鉴定自身的局限性，以及我国刑法对刑事责任能力的复合性确认标准，决定了司法精神病鉴定意见在对行为人刑事责任的判定方面并不具有一锤定音的作用。

1.正视司法精神病鉴定的局限性。司法精神病鉴定的诸多争议在很大程度上与其内在的局限性相关联。可以说，司法精神病鉴定是科学性和非学科性并存的产物。司法精神病鉴定要按照鉴定的规则并遵循规范的程序，这是其科学性的一面。司法精神病鉴定是神经科学、脑科学、心理学等诸多学科在鉴定领域的运用，因而相关学科的发展程度与水准对鉴定结果具有直接的影响。精神疾病虽然作为一种疾病类型是受到认可的，但是它毕竟又与人的心理密切相关，对于很多精神疾病的发病机理，精神疾病的病理表现等还缺乏确切的认识与说明，对精神疾病的本质，还需要更深入的研究。“当今的精神病的鉴定/诊断，主要是通过对疑似精神病人的精神病史、精神病临床表现来进行的。这样，精神病鉴定/诊断在客观性、精确性（这主要体现在精神病诊断/鉴定的理化检查方式上）方面就存在一定的不足。”［6］司法精神病学仍然属于新兴的医学学科，在揭示客观规律，还原客观事实方面还有明显的不足。此外，仪器不会说话，司法精神病鉴定的结果需要鉴定人员去揭示、发现和阐释，这又不可避免地在鉴定结果中加入鉴定人的主观因素。鉴定人的专业知识、职业技能、职业操守等都会对鉴定结果产生直接影响，从而影响鉴定结论的可信性。除了极少数器质性病变引起的精神病是可以通过仪器进行鉴定外，一般精神病鉴定专家并不是依赖专门的物理性方法进行鉴定，因此，精神病鉴定意见对精神病鉴定专家的经验具有极高的依赖性。［7］精神病鉴定与DNA鉴定截然不同，即使是DNA鉴定，受制于鉴定技术，依然有可能产生误差，那么精神病鉴定的准确性恐怕更令人难以恭维了。“司法精神病鉴定所要解决的问题是一个具有主观内容的客观事实。”［8］可以说，司法精神病鉴定结果是一个让法官无法不相信，又不敢全相信的产物。

2.刑事责任能力的判定标准：不是单纯的医学标准。首先，我国对刑事责任能力的判断坚持两个标准，一是医学标准，二是法学标准。医学标准简言之就是确定行为人是基于精神病理的作用实施了危害行为，法学标准即心理学标准，要考察行为人的精神疾病能够造成行为人认识能力和控制能力的降低或者丧失，并且正是认识能力和控制能力的缺失导致了危害后果的发生。对行为人刑事责任能力的判断应当是医学标准与法学标准的混合标准。刑事责任能力的法学标准实际上已经超越了精神病鉴定专家的专业权限，精神病鉴定专家在此领域不具有太多的专业性，更重要的是，它属于法官的审判权限的范围，需要法官结合案情、行为人的一贯表现等进行价值的判断。

在四川某高校的室友杀人案件中，鉴定意见指出被告人“患有抑郁症，被评定为部分刑事责任能力”，法官采纳了这份鉴定结论，据此对被告人做出了从轻处理。笔者没有看到这份鉴定结论，不了解鉴定专家的判断过程和依据，但是这并不妨碍笔者发出这样的疑问：在认知能力上，抑郁症是否能够削弱行为人对故意杀人行为的社会意义、法律后果、道德可谴责性的判断？在控制能力上，抑郁症是否能够削弱行为人对刺杀他人行为的控制性？

对司法精神病鉴定的采信问题，涉及到司法精神病鉴定的证据地位，也隐含着在刑事诉讼中司法精神病鉴定专家与法官的权力竞争。司法精神病鉴定专家基于个人的专业能力而获得了法律上的信赖地位，专业性知识的稀缺性、获得特定职业资格所需要的长期刻苦训练等，都让司法精神病鉴定专家获得了某种知识性权力。但是，法庭不是医院，司法裁判的最终原则超越医学原则。因此，所谓司法精神病鉴定专家的鉴定权挑战刑事法官的审判权的说法，实质上是法官的惰性思想在作祟。法官放弃了对司法精神病鉴定的司法审查，自然让司法精神病鉴定的权威代替了司法权威。而司法精神病鉴定结论科学性的不足，又让社会公众满脸狐疑，这反过来贬损了司法精神病鉴定的权威性。

三、司法精神病鉴定中的各方角色构建

在现在的职权主义诉讼模式下，刑事诉讼的被告人更应该考虑如何发起一份有效的鉴定申请。一般来说，被告人或者辩护人如果能够从以下几个方面举证，则司法精神病鉴定申请的采纳几率就会大大增加：（1）能够举证个人有精神异常史或者家族精神病史；（2）个人具有长期的或者明显的药物依赖史；（3）个人虽然没有精神病史或者药物依赖史，但是其行为、举止、性格、情绪等有明显的异常，比如本人性格乖张、情绪暴躁、生物钟紊乱等等；（4）作案缺乏明确的动机，其目的、手法等明显有悖常理；（5）其他能够证明被告人具有精神异常的证据。

在张扣扣案件的二审中，辩护人提交了一份《法医精神病学书证审查意见书》（以下简称《意见书》）。这份意见书在法医精神病鉴定方面和法律方面都存在很多问题。例如，根据《精神障碍者司法鉴定精神检查规范》，“精神检查指鉴定人与被鉴定人进行接触交谈的活动，是提供鉴定意见的重要步骤之一”。要进行精神鉴定，需要鉴定人查询被鉴定人的家族病史、精神病医学资料、个人成长经历等，还要对被鉴定人进行近距离观察和直接接触交流，单纯的书面审查，是做不出科学的鉴定意见来的。此外，《意见书》第2条称，“张母被杀害与张扣扣的偏执性人格障碍在法律上存在着因果关系”，而这显然属于法官司法审查的范畴，精神病鉴定专家是无权做出这样的结论来的。

当然，辩护人的辩护权利应当尊重，辩护努力值得肯定，只是我国当前司法精神病鉴定的制度设计中，还存在较大的改进空间，目前最具有争议的是能否赋予当事人鉴定程序的启动权。在刑事诉讼法的“强制医疗程序”中，司法精神病鉴定又是必经的司法前置阶段。当前学术界讨论的司法精神病鉴定的听证制度、举证责任分配等问题，无一不是希望能建立权利结构相对均衡的精神病鉴定制度。我们既要避免“被精神病”，又要避免“被不精神病”，真正让法律赋予的权利能够切实得到实现。但是，需要强化的不仅仅是被告人的权利，还包括法官的司法审查权。

笔者的设想是，赋予当事人以司法精神病鉴定启动权，但是诉讼过程中，充分发挥刑事法官对司法精神病鉴定的司法审查权，确立以法官为主导，司法精神病专家为辅助的分工体制。司法精神病专家负责对被告人的精神疾病状况进行鉴定，在诉讼中由各方对精神疾病鉴定结论进行质证，包括鉴定标准是否科学、鉴定过程是否规范，鉴定结论是否可信等，同时必要时可引进“专家辅助人”进行同行审查。精神病鉴定专家在精神病领域具有不可替代性，而法官的法律技艺具有显著优势，通过双方协作与对抗不断接近法律真实。当然，对刑事法官进行司法精神病方面的专业培训也是必不可少的。

在信息化时代，不断涌现的“重大敏感案件”已成为一种新常态，而每一个案件，都会成为法治宣传的最好素材，这同时对司法者的司法智慧、司法能力是严肃的检验。而司法者，更应该坚持司法定力，尊重民众的朴素道德情感，又不被扭曲的民意所裹挟，坚定地站在法律良知一边。

注释：

［1］宋远升：《“定病”与“定罪”：精神病鉴定专家对刑事法官裁判权的双重挑战》，《法学论坛》2017年第1期。

［2］参见高寒青：《日本：一恶魔残害幼女被判极刑》，《法制日报》1997年4月15日。

［3］ 参见［美］菲利普·坎德利斯等：《法庭伦理学与专家证人》，杨天潼等译，中国法制出版社2013年版，第131页。

［4］汪建成：《司法鉴定基础理论研究》，《法学家》2009年第4期。

［5］参见陈卫东等：《司法精神病鉴定刑事立法与实务改革研究》中国法制出版社2011年版，第68页。

［6］李从培：《司法精神病学鉴定的实践和理论》，北京医科大学出版社2000年版，第13页。

［7］同前注［1］。

［8］姚澜：《司法精神病鉴定意见价值论》，《行政与法》2009年第6期。