检察机关办理行政公益诉讼案件的必要性审查标准探析

2019-01-26/文

中国检察官 2019年5期

● /文

2017年6月27日，第十二届全国人大常委会第二十八次会议决定，修改《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）。该法第25条增加一款规定，检察机关得在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域监督行政机关依法行政。这意味着，行政检察权由单纯的对行政生效判决、裁定、调解书的诉讼监督，扩展为诉讼监督与对行政行为监督的并轨运行模式，行政检察权得到新的发展[1]。在国家监察体制改革的背景下，检察机关由曾经具备的对行政机关的对人监督权，转化为对行政机关的对事监督权，与国家监察权一道构建起更加完整的行政监督体系[2]。检察机关开展行政诉讼监督之外的行政执法监督，可以向前追溯至“督促履职”、“督促起诉”（简称为“两督”）工作，这与行政公益诉讼存在一定交叉，但“两督”工作没有诉讼环节，相较于行政公益诉讼而更具柔性监督属性[3]。作为检察机关全新工作的行政公益诉讼，监督难度、监督复杂性、监督阻力普遍较大，检察机关启动行政公益诉讼程序应当进行必要性审查。

一、必要性审查的存在价值

进行必要性审查是基于检察监督权的变化。国家监察体制改革中，检察机关原反贪污贿赂、反渎职侵权、预防职务犯罪职能职责、办案力量转隶到监察机关，检察机关几乎不再具有职务犯罪侦查权，这可能导致检察机关监督行政机关不再具有强烈的“威慑力”。检察机关由曾经的强势监督权向“偏柔性”监督转变。行政公益诉讼中，检察机关要通过检察建议这样“偏柔性”的方式监督行政机关[4]。监督必然面临被监督者的阻力，虽然行政公益诉讼只是一种对事监督，但对人监督与对事监督有着统一性，二者可以相互产生，对事监督蕴含着对人监督的可能。以一种柔性的方式要达到强势的监督结果，这就要求保证柔性监督的质量，也才能保证检察监督足够的权威性，达到既定的监督效果。

进行必要性审查是基于监督对象的相对特殊性。与民事公益诉讼相比，行政公益诉讼监督行政机关，行政机关相较于一般民事主体在特定领域具有专业能力、专业力量，处于更加强势的地位。检察机关监督行政机关是公权力对公权力的监督，监督的专业性、复杂性、挑战性高于民事公益诉讼，造成的社会影响一般而言比民事公益诉讼更大。检察机关应当保证介入的每一起行政公益诉讼案件具有监督的可能性、必要性，审慎对待行政公益诉讼案件的各个流程[5]。

进行必要性审查是基于检察权的特点。检察机关是宪法确定的法律监督机关，是国家的司法机关。司法的一个重要特点是被动。公益诉讼不同于公诉、侦查监督、刑事执行监督、民事行政诉讼监督，是检察权中一种“主动出击”的职权，主动发现线索，主动审查线索，主动监督，主动维护国家利益和社会公共利益[6]。从某种意义上讲，公益诉讼在现今的检察权架构中具有特殊性。

二、“违法行使职权或不作为”的构成要件与必要性审查的步骤

必要性审查可以细分为横向必要性审查与纵向必要性审查。面对具有较强专业性的行政权，检察机关应当保持谦抑审慎态度。横向必要性审查，包括两个方面，一是检察机关内部通过检察官联席会议、检察委员会讨论决定、检察长审查批准等形式进行必要性审查，这是办理案件检察机关内部自行评估、自行审查的形式；二是检察机关通过与行政机关建立协作机制、召开联席会议、诉前评估会等形式加强与被监督行政机关的沟通交流，充分听取被监督行政机关的类案意见或个案意见，与行政机关就国家利益或社会公共利益恢复的可能性与恢复方法等内容开展协调，减少不当监督情形，避免过度监督[7]。不同于审判机关，上级检察院与下级检察院之间是领导与被领导的关系，纵向必要性审查主要是上级检察机关监督下级检察机关，上级检察院通过审查下级检察院报请批准事项、备案审查材料、个案督导等方式，发现下级检察院有不适当的决定的，上级检察院可以责令下级检察院纠正或改变。

进行必要性审查可以分为三步进行。第一步，审查被监督行政机关的法定监督管理职责。无论是违法行使职权还是不作为，都涉及行政机关的法定监督管理职责。因此，检察机关在介入一起行政公益诉讼案件时，应当首先明晰被监督行政机关所具有的法定监督管理职责。通过进行必要性审查，找准监督对象，避免错误监督，明晰监督管理职责权限，做到监督“有底气”。具体而言，可以通过查询相应行政法法律法规规章、通过查询拟监督行政机关或同级人民政府官方网站发布的权力清单，或查阅行政机关发布的变更、移转行政监管职责的红头文件、与被监督行政机关沟通等方式，明晰被监督行政机关的法定监督管理职责。不过在实践中可能出现一个问题值得注意：在某个领域具有监督管理权限的行政机关撤换权力清单，否认本该属于自身的监督管理职责，这时如被监督行政机关无法提供足够证据以证明不属自身监管范围，检察机关应当严格依据行政法律法规规章的规定认定负有监督管理职责的行政机关。

第二步，严格判定行政机关违法行使职权或不作为的情形。在找准监督对象的前提下，行政公益诉讼中认定的违法行使职权或不作为不仅仅需要满足形式上的未严格依法履行法定监督管理职责的条件，同时还要满足介入监督有利于维护国家利益和社会公共利益、督促行政机关纠正行政行为不会对国家利益和社会公共利益造成损害、不具有客观履职不能的情况、不具有行政机关已经自行纠正的情况。这要从“行政机关违法行使职权或不作为”的构成要件讲起。行政机关违法行使职权的构成要件：1.行政机关有依法进行监督管理的法定职责；2.行政机关违反法律的强制性规定，而从形式上不满足合法行政行为的构成要件；3.“形式上的违法行使职权”导致国家利益或社会公共利益受到损害；4.受损的国家利益或社会公共利益有恢复的必要性、可能性，没有行政机关客观履职不能、不可抗力、纠正违法行政行为将对国家利益或社会公共利益造成更大损害的情形。行政机关不作为的构成要件可以概括为“当为且可为却不为”，具体而言：1.行政机关有履行某行政职责的法定义务；2.行政机关不履行该法定行政义务；3.行政机关有履行该法定行政义务的能力，没有行政机关客观履职不能、不可抗力、履行该行政行为将对国家利益或社会公共利益造成更大损害的情形[8]。总之，行政公益诉讼拟监督的行政机关违法行使职权或不作为，必须同时达到主观违法情形与客观实际恢复可能的标准，检察机关介入行政公益诉讼案件需要准确把握主观违法与客观结果的关系[9]。

第三步，充分考虑行政行为的专业性、复杂性。检察机关需要注意到，一些行政行为具有周期性。以青海为例，高寒少雨，气候干燥，全年只有夏季适合修复植被，其他季节修复植被事倍功半且存活率低，检察机关在办理行政公益诉讼案件时应当充分考虑这类因素。一些行政行为在不同地区需要有不同的表现方式，国家利益和社会公共利益的保护方式也不尽相同，在专业领域，行政机关掌握更多专业知识，检察机关应当尊重行政机关的专业决策，充分考虑行政行为的多元性。另外，一些行政行为受限于自然规律、科学前沿领域、技术空白、人力物力成本，难以达到既定行政目标，检察机关应审慎监督该行政行为。检察机关应充分尊重行政权的运行逻辑，不提前干涉，不过度干预行政权的正常运行，审慎启动行政公益诉讼程序[10]。

三、必要性审查中几个值得注意的问题

应由办案检察官充分自主决策是否启动行政公益诉讼程序。在司法体制改革中，确立检察官办案责任终身负责，办案检察官需要对自己所作的“法律决策”负责。“谁决定谁负责”，也意味着负责的人应当由自己来做决定，至少要在“法律决策”中发挥决定性作用之一。从司法体制改革的未来看，建立法官、检察官“办案组”或“办公室”成为一种发展趋势，就是要构建起一种以法官、检察官为核心的“办案决策机制”。所以笔者认为，行政公益诉讼开展必要性审查的核心是办案检察官或检察官办案组形成的一种“自由心证”，亦即办案检察官通过对行政机关作出的行政行为的违法性或者“当为且可为却不为”的违法情形进行审查，并初步评估涉案国家利益和社会公共利益恢复成本、恢复可能性、客观条件后，办案检察官自身充分认为行政机关“当为且可为”。在具体操作流程上，上级检察院审查下级检察院报备材料，也应当由上级检察院具体审查的检察官或检察官办案组负主要决策责任。

严格把握行政公益诉讼的监督领域。检察机关介入的行政公益诉讼案件范围在《行政诉讼法》上有明确的规定。《行政诉讼法》第25条列明规定的是，生态环境和资源保护、食品药品安全、国有土地使用权出让、国有财产保护这四大领域，虽然《行政诉讼法》留了一个兜底，在领域规定上留了一个“等”字，但笔者以为，行政公益诉讼牵涉面广、社会影响较强，从有利于维护国家利益和社会公共利益的角度出发，检察机关现阶段不宜超越法律列明的领域开展行政公益诉讼工作[11]。另外，从《英雄烈士保护法》第25条的法律条文看，保护英雄烈士公益诉讼目前仅授权开展民事公益诉讼，不涉及行政公益诉讼，当然从理论上讲，行政机关也可以民事侵权主体的身份作为民事公益诉讼的被告承担民事侵权责任，但这不涉及行政监督管理职责。

进行必要性审查工作并不影响监督效率，反而能提升监督效率。司法实践中，有检察人员认为进行必要性审查影响行政公益诉讼的办案效率，认为上级检察院纠正下级检察院不适当的决定损害检察机关权威。这种观点将检察监督的精准性与检察监督的效率完全对立起来，恰恰忽略了高效监督、监督的权威性恰恰来源于检察建议的针对性、准确性、精准性，精准的检察监督又将助推化解检察监督阻力，提升检察监督的效率、公信力与权威性[12]。更何况，行政公益诉讼是一项全新的工作，牵涉利益广泛，有关规定不够具体，这都导致办理行政公益诉讼案件有可能出现错误监督、过度监督、监督效果不佳、造成检察机关与行政机关对立等问题，所以不能为了片面追究监督效率而忽视监督的精准性，行政公益诉讼中进行必要性审查是完全必要的[13]。

四、必要性审查的具体程序

行政公益诉讼中进行必要性审查的范围。行政公益诉讼的必要性审查是一个完整过程，较后流程的审查必须建立在较先流程的基础之上，否则审查将没有连贯性，影响审查效果。考虑到行政公益诉讼的专业性、复杂性，检察机关就介入行政公益诉讼案件的必要性审查应当坚持全流程、全覆盖的审查。在司法实践中有一种情况，出现一个行政公益诉讼线索，尚未进入诉讼程序，检察机关也没有发出检察建议，甚至还没有立案，行政机关得知检察机关介入后，马上采取补救措施。如果补救得当，这个案件就没有继续进行下去的必要，如果为了片面追究办案数量，盲目立案，将对整个行政公益诉讼工作造成不良影响。行政公益诉讼在发现线索阶段就已经可能造成社会影响，行政公益诉讼的流程也应当包括发现线索阶段[14]。因此，从线索发现与管理到立案审查再到发出检察建议再到提起诉讼再到跟进监督，一个行政公益诉讼所经历的每一个流程都应当受到必要性审查，以期提高办案质效。

行政公益诉讼中必要性审查的具体程序。横向必要性审查的进行时间、进行地点应当由办案检察院自行合理确定，这里讲的是纵向必要性审查的具体程序，亦即上级检察院针对下级检察院办案情况开展的必要性审查。行政公益诉讼全流程进行必要性审查，势必形成相当大的工作量，甚至可能造成大量重复劳动。所以，进行必要性审查应当有所侧重，针对不同流程采取不同必要性审查方式，主要分为报请审批与备案审查两种。报请审批是未经上级检察院批准不得自行决定，备案审查是该事项得自行决定，但须向上级检察院报备，上级检察院撤销或改变该决定的，下级检察院得立即撤销或改变该决定。在行政公益诉讼线索管理上，应当采取向上报备管理方式，不需由上级检察院决定是否列入线索，由发现线索的检察院决定列入线索管理清单，并报备上一级检察院；若经初步调查发现不宜监督，亦由发现线索的检察院决定移出线索管理清单，并向上一级检察院报备；上级检察院认为自身发现的某线索适宜开展监督而下级检察院未列入线索管理清单的，可移送适当的下级检察院审查；发现某线索不适宜监督的，可责令下级检察院移出线索管理清单，停止介入。在立案环节，检察机关尚未正式对外作出决定，所以立案环节可以采取与线索管理一样的备案审查模式。诉前程序环节，检察机关会向行政机关发出检察建议，所以办理案件的检察机关不宜自行决定是否发出检察建议，应当由上一级检察院决定，并向省级检察机关层报备案。起诉环节易造成更大社会影响，吸引更多社会关注，需要格外审慎。省以下各级检察机关拟起诉的行政公益诉讼案件，应当层报省级人民检察院审查批准，并向最高人民检察院报备；省级人民检察院拟起诉的行政公益诉讼案件、重大疑难复杂案件应当报最高人民检察院审查批准。相应地，撤回起诉也应当从严把握，可以采取与拟起诉环节一致的报请审批程序。跟进监督环节是起诉环节的后续程序，也具有直接对外监督的性质，因此，也应当采取与拟起诉环节一致的报请审批程序。

注释：

[1]参见卢超：《从司法过程到组织激励：行政公益诉讼的中国试验》，载《法商研究》2018年第5期。

[2]参见梁春程：《行政违法行为法律监督的历史、困境与出路》，载《天津法学》2018年第3期。

[3]笔者认为，公益诉讼工作完全可以吸收“两督”工作。

[4]参见唐亮：《监察体制改革与检察机关之归位》，载《河北法学》2018年第1期。

[5]参见黄磊、杨春磊：《行政违法行为检察监督的权力边界问题》，载《长江大学学报（社科版）》2017年第6期。

[6]参见郑贤宇、刘玉姿：《论行政公益诉讼中的“公益”概念》，载《社会科学家》2017年第10期。

[7]参见余凌云、高刘阳：《检察机关提起行政公益诉讼的现实困境与出路》，载《人民司法（应用）》2017年第13期。

[8]参见王鲲：《检察院提起行政公益诉讼案件的审理规范》，载《人民司法（案例）》2017年第11期。

[9]参见耿宝建、金诚轩：《审理行政公益诉讼案件的几个问题——由山东省庆云县人民检察院诉县环境保护局行政不作为案引发的思考》，载《人民司法（案例）》2017年第11期。

[10]参见陈瑞华：《论检察机关的法律职能》，载《政法论坛》2018年第1期。

[11]参见王炜：《检察机关提起公益诉讼的理论与实践》，载《中国青年社会科学》2018年第1期。